Sentencia SL5470-2014 de abril 30 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Rad. 43892

Acta 14

Magistrado Ponente:

Dr. Jorge Mauricio Burgos Ruiz

Bogotá, D.C., treinta de abril de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «III. Recurso de casación

Interpuesto por el apoderado del demandante Reinaldo Ortiz Rivera, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y la réplica del instituto demandado.

Pretende el impugnante que la Corte:

“Case totalmente la sentencia (...) emitida por la Sala Laboral del Distrito Superior de Bogotá del 17 de julio de 2009, revocándola en su totalidad y en sede de instancia se dicte sentencia confirmando el fallo emitido por el juzgado noveno laboral del circuito de Bogotá el 6 de febrero de 2009 y se condene lo solicitado en la parte petitoria de la demanda. Es decir, Se condene al Instituto de Seguros Sociales al reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez para periodista, a partir del 1º de mayo de 2005 junto con los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993”.

Con tal fin formula tres cargos, los cuales fueron replicados, así:

Primer cargo

“Acuso la sentencia recurrida por la causal primera de casación laboral del artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral modificada por el artículo 60 del Decreto Reglamentario 528 de 1964, por ser las sentencias acusadas violatorias de la ley sustancial, a través de la vía directa por falta de aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Y del Decreto 1281 de 1994, Decreto 1837 de 1994, especialmente el Decreto 1388 de 1995 y 1281 de 1994, Decreto-Ley 1548 de 1998”.

En el desarrollo del cargo indica el censor que el juzgador ad quem absolvió a la entidad demandada, sin aplicar el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Dice que el problema jurídico radica en determinar si el legislador debió aplicar el régimen de transición del mencionado artículo 36, o el consagrado en el artículo 6º del Decreto 2090 de 2003, y en consecuencia exigir para el cumplimiento de los requisitos de una pensión especial de vejez de periodista los consagrados en el artículo 3º del Decreto 1548 de 1998. Agrega que la aplicación que hace el tribunal del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003 y la omisión del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, configura la violación de los artículos 53 superior y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, norma más favorable, pues llegado el evento en que dos normas laborales se hallen en conflicto prevalecerá la más favorable al trabajador, debiéndose aplicar en su integridad.

Asevera que el ad quem consideró que el actor no era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 6º del Decreto 2090 de 2003, por cuanto este exige además de los requisitos exigidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cumplir con el mínimo de semanas previsto en la Ley 797 de 2003, es decir, 1.050 semanas cotizadas al año 2005 fecha de cumplimiento de la edad de 60 años. Alega que el tribunal debió aplicar el principio de favorabilidad, y en virtud de él, acudir al régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y a su vez, al Decreto 1548 de 1998, vigente para la fecha de expedición del Decreto 2090 de 2003.

Indica que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra el régimen de transición, el cual fue creado por el legislador para salvaguardar no solo los derechos adquiridos sino también las expectativas legítimas de los afiliados al sistema de pensiones; cita fragmentos de la sentencia de constitucionalidad C-185 de 1995, mediante la cual la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de apartes de la mencionada norma; y concluye, que para el actor resulta más gravosa la situación que plantea el artículo 6º del Decreto 2090 de 2003, ya que exige completar número de semanas exigidas en la Ley 797 de 2003. Esto porque para el año 2005 fecha de cumplimiento de la edad requerida en el artículo 3º del Decreto 1548 de 1998 —55 años— la Ley 797 de 2003, exigía 1.050 semanas, situación más gravosa para el afiliado, por lo que el juzgador al tener certeza de la coexistencia de esas dos disposiciones, debió aplicar la más favorable.

Expone que acoge la interpretación que hizo la Corte Constitucional en la Sentencia C-663 de 2007, en la que declaró la exequibilidad de apartes del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003, específicamente frente al requisito de completar 500 semanas de cotización en alto riesgo, antes de iniciada la vigencia del decreto, para ser beneficiario del régimen de transición. Precisó que la Corte Constitucional decidió declarar exequible condicionalmente el artículo indicado en el entendido que las 500 semanas podían ser o no cotizadas con el porcentaje adicional de alto riesgo, aunque no se refirió específicamente al requisito de completar las semanas exigidas en la Ley 797 de 2003.

Finaliza diciendo que la exigencia de las 500 semanas de cotización en alto riesgo eran requisitos desproporcionados e irrazonables que hacían que las expectativas legítimas fueran inalcanzables y desproporcionadas, lo que también hace que las semanas de cotización exigidas en la Ley 797 de 2003 —1050 semanas— resulten también inalcanzables y desproporcionadas, cuando existe otro régimen de transición vigente mucho más favorable. Esto es, el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que le exige al afiliado contar con más de 40 años al 1º de abril de 1994, y que de una vez verificado dicho requisito, se hace beneficiario de las normas anteriores a las consagradas en el Decreto 2090 de 2003, a saber, los decretos: 1837 de 1994, 1388 de 1995 —art. 2º—, 1281 de 1994 —art. 9º— y en especial el 1548 de 1998 —arts. 3º y 4º—.

Réplica

Presenta el opositor réplica conjunta a los tres cargos planteados por la censura, así:

Remarca que el recurrente pretende que se le apliquen al caso bajo estudio, tres principios del derecho laboral y no de la seguridad social, a saber: la norma más favorable, el indicio pro operario y el de la condición más beneficiosa, lo cual es improcedente.

Esos principios son completamente inadecuados porque pertenecen a una disciplina independiente. El primero parte de la existencia de dos normas vigentes, susceptibles de ser aplicadas, configurándose un conflicto normativo, situación que no se tipifica porque la única norma a aplicar es el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; frente al segundo principio indica que se presenta cuando una norma admite diversas interpretaciones, pues es una ley ambigua, o cuando tiene un criterio hermenéutico que no se debe emplear cuando la disposición es absolutamente clara.

Frente al tercer principio el cual impide o prohíbe desmejorar los derechos adquiridos, no protege a las personas frente a los cambios legislativos cuando solo tienen una simple o mera expectativa.

Segundo cargo

“Acuso la sentencia recurrida por la causal primera de casación laboral del artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral modificada por el artículo 60 del Decreto Reglamentario 528 de 1964, por ser las sentencias acusadas violatorias de la ley sustancial, a través de la vía directa por interpretación errónea del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003”.

En el desarrollo de la acusación afirma el recurrente que el juzgador de segundo grado absolvió a la entidad demandada, fruto de una interpretación equivocada del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003.

Luego de transcribir el texto del precepto, expone que allí se consagró un régimen de transición que trató de salvaguardar las expectativas legítimas de los periodistas que esperaban acceder a una pensión anticipada. Por lo tanto, cuando la norma preceptúa que “una vez cumplido el número de semanas exigido por la ley (sic) 797 de 2003 para acceder a la pensión...”, hay que entender que el requisito exigido para ser beneficiario de esta transición, no son las semanas previstas en la Ley 797 de 2003, sino.

“... las que según los requisitos cumpla; se respeta lo consagrado en la Ley 100 de 1993 en todo su contexto, es decir, la Ley 797 en su articulo (sic) 9 modifico (sic) el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pero esta norma, debe respetar el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Clarifico el punto; con la Ley 797 de 2003 artículo 9º modificatorio del artículo 33 de la ley (sic) 100 de 1993, se fijo (sic) un aumento de semanas a partir del año 2005, precisamente cuando el actor cumple la edad de 55 años, es decir, el estatus para pensionarse según las normas vigentes para la fecha (1281 y 1837 de 1994, 1388 de 1995 y 1548 de 1998), y exigió 1050 semanas de cotización, semanas que requiere el tribunal para que se pueda aplicar la transición, pero no, precisamente, el número de semanas para pensionarse por vejez del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, ya que el número de semanas lo limito (sic) el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual, señalo (sic), que las semanas para pensionarse serán las establecidas en el régimen anterior al cual, se encontraban vinculados, para el caso del actor, como realizó aportes al ISS, se le aplica el Acuerdo 49 de 1990 reglamentado por el Decreto 758 de ese mismo año, el cual consagro (sic) en el artículo 12 literal b: ‘ART. 12.—Requisitos de la pensión por vejez. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo’”.

El tercer cargo es parecido al anterior aunque se acude a la modalidad de aplicación indebida del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003.

VI. Consideraciones de la Corte.

La Sala procederá al estudio conjunto de los tres cargos que se elevan contra el fallo del tribunal en atención a que se orientan por la vía de puro derecho, denuncian similar elenco normativo y persiguen idéntico objetivo, y por así permitirlo el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 161 de la Ley 446 de 1998.

1. Dado el sendero de ataque seleccionado, se admiten las conclusiones fácticas establecidas en el proceso relativas a que el demandante fue afiliado al instituto demandado y cotizó en toda la vida laboral 1.016 semanas por relaciones subordinadas con varios empleadores, desempeñando siempre la actividad de periodista; esos aportes los efectuó entre el 1º de mayo de 1976 y noviembre de 2004. Nació el 29 de mayo de 1950.

2. De conformidad con lo anterior, la discusión jurídica en el sub lite gira en torno a determinar, cuál es el régimen de transición aplicable al demandante, para efectos de su pensión especial de vejez como periodista.

Para el tribunal, en tanto el actor a la fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 28 de julio de 2003 que reguló las prestaciones por actividades de alto riego, no tenía un derecho adquirido conforme a la normatividad anterior que regulaba la prestación especial de vejez de los periodistas, quedó cobijado por el régimen de transición que contempla el artículo 6º de esa nueva preceptiva, y que exige para acceder a dicha pensión de quienes sean beneficiarios, el cumplimiento del número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003, que para el caso concreto de conformidad con la fecha de cumplimiento de la edad, es de 1.050 semanas que no acumula el asegurado.

En criterio del censor, el demandante está amparado por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que le permite acceder al derecho reclamado, en aplicación de los decretos 1281 de 1994 y los modificatorios 1837 de ese año, 1388 de 1995 y 1548 de 1998, y que exigen para la pensión especial de periodista la edad de 55 años y 1.000 semanas de cotización en dicha actividad.

3. Lo primero que debe aclarar la Corte es que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, reguló el régimen de transición para las pensiones de vejez de manera general, pues el régimen inicial de transición para las pensiones especiales por actividades de alto riesgo fue previsto en el Decreto 1281 de 1994, en cuanto todo lo referente a esas prestaciones no fue directamente configurado por el legislador en la Ley 100, sino que en virtud de la previsión del artículo 139 de dicha normatividad, se revistió al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias

“... por el término de seis (6) meses contados desde la fecha de publicación de la presente ley para:

(...).

2º Determinar, atendiendo a criterios técnico-científicos y de salud ocupacional, las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador, que requieran modificación en el número de semanas de cotización y el monto de la pensión. Las demás condiciones y requisitos para acceder a la pensión, se regirán por las disposiciones previstas en esta ley, sin desconocer derechos adquiridos y en todo caso serán menos exigentes. Quedando igualmente facultado para armonizar y ajustar las normas que sobre pensiones rigen para los aviadores civiles y los periodistas con tarjeta profesional.

Esta facultad incluye la de establecer los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador y el trabajador, según cada actividad”.

El ejecutivo en ejercicio de esas facultades extraordinarias, expidió el Decreto 1281 de 1994, “Por el cual se reglamentan las actividades de alto riesgo”, y trató el tema que aquí interesa, es decir, el régimen de transición de la pensión especial de vejez para periodistas en el capítulo II, artículo 11, en los siguientes términos:

“ART. 11.—Régimen de transición para los periodistas para acceder a la pensión especial de vejez. La edad de los periodistas con tarjeta profesional para acceder a la pensión especial de vejez será de 55 años, con 1.250 semanas cotizadas, para aquellos que al momento de entrar en vigencia este decreto tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres, o cuarenta (40) o más año de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados.

La edad para reconocimiento de la pensión especial de vejez se disminuirá un (1) año por cada sesenta (60) semanas de cotización especial, adicionales a las primeras mil (1000) semanas, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años.

(...)”.

La anterior disposición fue modificada por el artículo 3º del Decreto 1548 de 1998, cuyo texto es como sigue:

“El inciso segundo del artículo 11 del Decreto 1281 de 1994, se aplicará teniendo en cuenta las condiciones y requisitos previstos para las pensiones de vejez establecidas en el artículo 3º del decreto mencionado. La edad para el reconocimiento de la pensión especial de vejez para los periodistas será de 55 años y 1.000 semanas de cotización y se disminuirá en uno (1) por cada sesenta (60) semanas adicionales a las primeras mil (1.000), sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años”.

4. Resulta de lo dicho, que como el demandante en esta controversia reclama una pensión especial de vejez a los 55 años, por prestar servicios en una activad de alto riesgo, —como periodista—, el régimen de transición que tiene vocación de cobijarlo para efectos de esa prestación especial, es el previsto en las normas particulares que fueron dictadas para regular las pensiones por dichas actividades de alto riesgo.

Sin embargo, conviene preciar que el artículo 11 del Decreto 1281 de 1994, fue derogado por el Decreto 2090 de 2003, que en el artículo 6º a su turno, estableció un régimen de transición para las actividades de alto riesgo.

Debe aclararse que la actividad de periodista, fue excluida de las calificadas como de alto riesgo por el Decreto 2090 de 2003, que fueron definidas en el artículo 2º de dicha normativa. En el artículo 11 sobre vigencia y derogatorias se preceptuó:

“El presente decreto regirá a partir de su publicación y deroga todas las normas que le sean contrarias, en particular, el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, los decretos 1281, 1835, 1837 y el artículo 5º del Decreto 691 de 1994, el Decreto 1388 y el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995 y el Decreto 1548 de 1998”.

Ahora bien, el demandante al momento de la expedición del Decreto 1281 de 1994, satisfacía las exigencias previstas en el artículo 11, modificado por el artículo 3º del Decreto 1548 de 1998, para ser beneficiario del régimen de transición que le permitía acceder a la pensión especial de vejez para periodistas a la edad de 55 años con 1.000 semanas de cotización, toda vez que a dos de junio de 1994, fecha de entrada en vigencia de dicho decreto, tenía más de 40 años de edad, pues nació el 29 de mayo de 1950.

De la misma manera quedó cobijado por el régimen de transición previsto en el artículo 6º del Decreto 2090 de 2003, que fue consagrado en los siguientes términos:

“ART. 6º—Régimen de transición. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulan las actividades de alto riesgo.

PAR.—Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003” (condicionalmente exequible, Sent. CC C-663/2007).

Esto por cuanto a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, tenía más de 500 semanas de cotización en la actividad de periodista —en los términos de la Sentencia CC C-663 de 2007 que declaró condicionalmente exequible el artículo 6º del Decreto 2090 de 2003—, y más de 40 años de edad cuando entró a regir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 —1º de abril de 1994—.

Y aunque la Corte Constitucional en la sentencia que acaba de citarse, afirmó que “para los trabajadores cobijados por regímenes de transición precedentes, los decretos que regulaban esas actividades perdieron su vigencia con la derogatoria consagrada en el Decreto 2090 de 2003, artículo 11, salvo en lo que tiene que ver con los derechos adquiridos que se hubieses consolidado bajo esas normas”, en criterio de esta Sala de casación laboral, el actor estaba amparado por ambos regímenes de transición y podía escoger de entre ellos aquel que le resultara más favorable.

Lo anterior, porque si bien el asegurado no consolidó su derecho a la pensión de vejez especial como periodista durante la vigencia del Decreto 1281 de 1994, lo cierto es que esa normatividad le creó una expectativa legítima respecto del régimen de transición que le permitía acceder al derecho especial, con las exigencias en ella previstas, lo cual es susceptible de protección y no podría ser desconocido por el legislador, porque tal entendimiento resultaría regresivo y contrariaría el ordenamiento superior, concretamente los principios consagrados en el artículo 48 de la Carta que entroniza a la seguridad social como un derecho irrenunciable y tiene en el principio de progresividad uno de sus báculos.

Esta Corte en una controversia donde se analizaban los efectos del artículo 18 de la Ley 797 de 1993, que introdujo modificaciones al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, trazó la siguiente línea jurisprudencial en perspectiva del principio de progresividad —tratado a profundidad en la sentencia CCJ SL, 8 may. 2012, rad. 35319—. En aquella ocasión sentencia CSJ SL, de la misma fecha, rad. 39005, se dijo textualmente:

“El régimen de transición tiene por objeto que una determinada categoría de personas, que se encuentra en legítima posibilidad de alcanzar un derecho pensional, no se vean afectadas por un tránsito legislativo, de modo que cuando una posterior legislación lo modifica, menoscaba ese derecho subjetivo y por tanto no es posible admitir que la potestad legislativa pueda afectar ese tipo de situaciones, tal como se estimó en las situaciones precedentes, argumento para que sea el primigenio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el que regule la situación de los afiliados que cumplieron los requisitos en el lapso comprendido entre el 1º de febrero y el 11 de noviembre de 2003”.

En consecuencia, se equivocó el tribunal cuando consideró que por haber sido derogados los decretos 1281 de 1994 y 1548 de 1998, sin que el demandante hubiera estructurado el derecho pensional durante su vigencia, el único régimen de transición bajo el cual podía refugiarse era el del Decreto 2090 de 2003, por lo que los cargos prosperan y el fallo del tribunal será casado en su integridad.

5. En instancia, además de lo dicho en sede de casación y para dar respuesta a la apelación del instituto, se ha de advertir que aunque el Decreto 2090 de 2003 excluyó la actividad de periodista de aquellas calificadas como de alto riesgo, para quienes quedaron cobijados por el régimen de transición, como se les ampara para efectos de la pensión de vejez especial el régimen anterior, las cotizaciones que realicen en la actividad de periodista protegida por la legislación precedente, se considerarán como cotizaciones para esa actividad especial, aún después de la expedición del citado Decreto 2090 de 2003. Esto porque carecería de sentido la garantía de la transición, si se le impidiera al beneficiado con ella completar los requisitos para la prestación especial de vejez, por haber salido la actividad de las catalogadas como de alto riesgo.

Así las cosas, se ha de entender que las cotizaciones efectuadas por el demandante luego de la vigencia del Decreto 2090 de 2003, esto es las realizadas entre el 26 de julio de 2003 y noviembre de 2004, por servicios como periodista a RCN Cadena Radial, en su caso, por ser beneficiario del régimen de transición de la pensión especial de vejez como periodista, son especiales así dicha actividad no sea ya protegida.

Como al integrar estas cotizaciones especiales al resto que registra en su haber, el demandante completa 1.016, lo que le permite cumplir las exigencias del artículo 11 del Decreto 1281 de 1994, modificado por el artículo 3º del Decreto 1548 de 1998 para acceder a la pensión especial de vejez como periodista a los 55 años de edad como lo dispuso el juzgado, es por lo que la decisión de primer grado será confirmada.

Sin costas en el recurso extraordinario dada la prosperidad de los cargos. Las de las instancias a cargo de entidad demandada vencida.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de 17 de julio de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por Reinaldo Ortiz Rivera contra el Instituto de Seguros Sociales en liquidación, hoy sustituido procesalmente por la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones. En sede de instancia confirma el fallo de 6 de febrero de 2009, del Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá.

Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal».