Sentencia SL5584-2017/43641 de abril 5 de 2017

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Magistrado Ponente

Dr. Jorge Luis Quiroz Alemán

SL5584-2017

Rad.: 43641

Acta No.12

Bogotá, D.C., cinco de abril de dos mil diecisiete.

Extractos: «IV. Recurso de Casación

Interpuesto por los demandantes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. Alcance de la impugnación

Pretenden los recurrentes que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado.

Con tal propósito formulan un cargo que fue oportunamente replicado.

VI. Cargo Único

Acusan la sentencia, por la vía indirecta, por aplicación indebida de los artículos 5, 158, 172 del Código Sustantivo del Trabajo, lo que conllevó a inaplicar los artículos 159, 160, 161, 168, 179, 180, 467, 468, 469 y 473 del mismo estatuto.

Le atribuyen al Tribunal la comisión de los siguientes errores de hecho:

1) No dar por demostrado, estándolo, que los turnos operativos asignados a los trabajadores demandantes, lo fueron para desplegar un trabajo efectivo y real los días sábados, domingos y festivos, trabajo ejecutado desde sus residencias contando con los equipos tecnológicos necesarios para desplegar sus tareas”.

2) Dar por demostrado, no siendo así, que los turnos operativos eran de mera “disponibilidad”, esto es, que los actores simplemente los fines de semana se encontraban atentos al llamado de la empresa para ejecutar labores en el sitio habitual de prestación del servicio y no de trabajo real y efectivo ejecutado durante los turnos asignados a los trabajadores.

Yerros que, dicen, se originaron por la no apreciación del escrito de demanda en lo pertinente a los hechos sexto y séptimo, y las pretensiones; el escrito de contestación a la demanda, atinente a la respuesta al hecho séptimo; el documento de folio 294, remisorio del documento donde constan las actividades en los turnos operativos; el documento a folio 295, que describe las actividades que deben realizar los trabajadores en turnos operativos; el documento de folio 339, que señala cómo deben realizarse los monitores de las centrales en los turnos operativos; los documentos de folios 266 a 293, 331, 334, 337, 340 a 344, 347 a 350, 444, 447, 450, 453, 454, 456 a 460, y 463 a 466, con los que se constata la programación de turnos en la empresa; y las convenciones colectivas de trabajo 2003 2005 y 2006 -2008 (fls. 370 a 430).

Afirman que el Tribunal incurrió en una premisa falsa, como resultado de una apreciación errónea de la prueba documental singularizada en el recurso, al señalar que los turnos operativos, no lo eran de trabajo, sino de “disponibilidad”; que de la prueba documental se destaca, que los trabajadores no solo estaban disponibles para su empleador, sino que desplegaban un trabajo real y efectivo desde sus casas y “eventualmente de acuerdo a las circunstancias, esos fines de semana se desplazaban al lugar habitual de trabajo, a fin de reparar daños directamente en las centrales, cuando no lo podían hacer desde sus casas”.

Dicen que el ad quem olvidó que la prestación del servicio puede ser en cualquier lugar del planeta, y si hubiera apreciado correctamente la respuesta dada al hecho séptimo de la demanda, tendría elementos de juicio, con los que concluiría que el lugar de trabajo no se reduce al habitual, sino que se da una extensión por obra de la tecnología, ya que los equipos suministrados no eran para utilizarlos frente a un eventual llamado del empleador, toda vez que los mismos eran manipulados durante el turno operativo, con la finalidad de monitorear las centrales telefónicas, tal como lo destaca el folio 339, y con ello, es claro que los demandantes estaban en función del trabajo todo el fin de semana, no siendo una mera disponibilidad.

Expresan que no se valoraron los documentos obrantes a folios 294 y 295, ya que de ellos se extraen las actividades que debían desarrollar los trabajadores cuando se encontraban cumpliendo turnos operativos en el área del equipo de conmutación, las cuales no estaban supeditadas a un simple llamado para desplazarse a la central a resolver un problema específico, sino que eran constantes.

Que para el ad quem, trabajo real y efectivo, es el que se despliega en el sitio habitual de trabajo, pero desconoce la actividad realizada desde los hogares, que en todo caso no fue a domicilio, ya que nunca se invocó esa modalidad de contratación en las pretensiones; que la falta de apreciación de las pruebas señaladas, llevó a concluir, de manera errónea, que los turnos eran de simple disponibilidad, es decir, atentos al llamado del empleador para ejecutar alguna labor, situación que no es cierta, toda vez que se encontraban en función de trabajo real y efectivo dentro del marco productivo de la empresa.

Dicen que “cabe preguntarse si el monitoreo permanente de las centrales a través de los equipos portátiles desplegando las actividades señaladas en la prueba que obra a folio 295 del expediente, por serlo desde el lugar de residencia no es trabajo real y efectivo? Es justo que a los trabajadores no se les remunere el trabajo en estas condiciones, donde se les cercena el derecho a su descanso, por encontrarse prestando su servicio personal en la “comodidad” de su hogar?.

Transcriben la sentencia de segunda instancia, e indican que el trazo jurisprudencial no se adecúa a las circunstancias fácticas de los actores, dado que no solo estaban atentos al llamado de la demandada, sino también “desplegaban o mejor ejecutaban un trabajo real y efectivo desde sus casas…”, lo que llevó a tergiversar la prueba testimonial, “que aunque para la presente demanda de casación no es prueba calificada, por lo menos nos entrega elementos de juicio para apreciar la prueba documental, prueba que en este contexto y como de carácter secundario, solicito deba ser tenida en cuenta por la Honorable Sala”.

Exponen que la doctrina y la jurisprudencia hablan de dos tipos de disponibilidad: una simple que se da por razón y posibilidad de prestar el servicio, en ejercicio de la subordinación jurídica, es decir, que el trabajador puede ser llamado a prestar directamente una labor dentro de un marco temporal específico, y otra permanente, ejecutada, al igual que la anterior, bajo el marco de la subordinación jurídica, pero con la diferencia de que en ésta se cumplen tareas ordinarias y extraordinarias, que deben ser constantes, periódicas, regulares, y no dependen del llamado del empleador, sino de la programación de turnos de trabajo; cita una sentencia del 11 de abril de 1970, de esta Corporación, sin identificarla, y para ilustrar mejor el tema de la disponibilidad, refiere que al personal médico se le asignan turnos de “disponibilidad”, en marcos temporales específicos.

VII. Réplica

Advierte que para demostrar el error de hecho se debe establecer objetivamente que la prueba existe jurídicamente en el expediente, y que su contenido no fue sopesado por el juzgador de apelaciones, sin que baste la simple afirmación que se haga, como si se tratara de una opinión personal, situación que acontece en el recurso, toda vez que con las probanzas denunciadas, no se logra la convicción certera e ineludible de que los trabajadores prestaron efectivamente el servicio a favor de la demandada, más aún que de los mismos no se observa un despliegue permanente de actividades laborales, sino únicamente la programación de turnos de disponibilidad tal como lo señaló el ad quem.

VIII. Consideraciones

El desacuerdo de la censura con la sentencia del Tribunal, radica esencialmente en que éste no dio por demostrado que los demandantes efectivamente prestaron servicios a la demandada los fines de semana.

Pues bien, el ad quem para arribar a su decisión, estimó que los promotores del litigio acordaron con su empleador, estar a disposición de éste algunos fines de semana, sin la necesidad de desplazarse al lugar habitual de sus labores, y luego de referirse a la definición de “disponibilidad”, afirmó:

Así las cosas, la funcionaria de primer grado fulminó condena de trabajo en tiempo suplementario durante los días u horas de descanso, acorde con la relación que los mismos elaboraron en el proveído atacado, por la sola consideración de haberse convenido entre las partes, la disponibilidad en ciertos fines de semana, lo que de conformidad con la prueba testimonial se acordó por turnos y sin que la disponibilidad como tal fuera materia de retribución, salvo que el laborante reportara el tiempo como horas extras por haberse atendido alguna eventualidad:

Luego asentó que los demandantes debían demostrar que el trabajo “a domicilio” era habitual, o que el servicio se prestó durante esos días y horas, y que no se tuvo en cuenta que la demandada reconoció el trabajo en tiempo suplementario efectivamente prestado por los accionantes, sin que estos se hubieran manifestado al respecto.

El recurrente, para demostrar el error del Tribunal, señaló como pruebas no apreciadas, la demanda, la contestación a la demanda, los documentos de folios 294, 295, 339, 266 a 293, 328, 331, 334, 337, 340 a 344, 347 a 350, 444, 447, 450, 453, 456 a 460, 463 a 466, y las convenciones colectivas de trabajo 2003 – 2005 y 2006 – 2008, las cuales procede la Sala a examinar:

1. El escrito de demanda (fls. 5 a 8), no constituye una prueba, pues se trata de una pieza procesal, en donde se formulan pretensiones, se señalan los fundamentos fácticos, y se presentan pruebas; con todo, es claro que en la misma se solicita el pago de horas extras diurnas y nocturnas, recargos nocturnos, dominicales y festivos, y el descanso compensatorio desde el 1º de enero de 2003, por haber prestado servicios “… los días sábados y domingo a domicilio”.

2. La contestación a la demanda, al igual que el anterior, no es un medio de prueba, ya que en ella se hace un pronunciamiento frente a las pretensiones y los hechos de la demanda, se formulan excepciones, y en este caso en particular, al referirse al hecho séptimo del líbelo introductorio, relativo a que la empresa suministraba a sus trabajadores equipos para trabajar en su residencia, se dijo:

“Es cierto, cuando a los demandantes eventualmente se les ha asignado esa labor”.

3. A folio 294 del expediente reposa correo electrónico, mediante el cual, se expone un resumen general de las principales actividades que debe realizar el funcionario que se encuentre en turno; en el documento denominado área equipo de conmutación —actividades turnos operativos (fl. 295)—, se encuentra dividido en 8 subtítulos, que comprenden lo siguiente:

a) Revisar las alarmas de cada una de las centrales EWSD/AXE, el estado y carga de procesadores, el estado de red de conmutación (etapas temporal y espacial), el estado de relojes, el estado de señalizadores, el estado de etapas de abonado, el estado de IOG11 / MESSAGE BUFFER, la ejecución de cambios contadores 2/3 de internet, y el llenado de archivos de toll ticketing y/o generación de cintas.

b) Solucionar las fallas que impliquen suspensión del servicio telefónico o que involucren hardware crítico para la central como lo son los procesadores, la red de conmutación, etc.

c) Listar browser de daños de centrales diagnósticos 640/641 y la solución de los mismos.

d) Canalizar cualquier reporte de anomalía al área responsable, y reportar vía telefónica y/o celular a la división de conmutación y transporte cuando se esté presentado cualquier anomalía grave.

e) Diligenciar la bitácora de la central, el formato para entrega de datos de descargue de daños, los formatos de fallas de las tarjetas que resultaron defectuosas, y enviar informe e – mail del turno a la División de Conmutación y Transporte.

f) Liderar y/o estar pendiente de cualquier labor que se haya programado durante el horario nocturno y durante el fin de semana, tanto a nivel de equipos periféricos, como tasaciones, entre otros.

g) Reportar en el informe de turno cualquier inconveniente con el trasporte.

h) Entregar el portátil y beeper al funcionario de turno que recibe.

4. A folio 339 reposa correo electrónico, mediante el cual se dan instrucciones referentes a turnos y labores fuera de horario, de la siguiente manera:

1. El personal de turno operativo durante los fines de semana, sólo seguirá atendiendo daños masivos, previo aviso y priorización con el líder de Conmutación.

2. Durante los turnos operativos los monitoreos a las centrales se deben realizar remotamente desde los equipos portátiles previstos en cada tecnología.

3. Los daños en Aires Acondicionados y Plan de emergencia se deben realizar remotamente desde los equipos portátiles previstos en cada tecnología.

4. Las labores fuera del horario laboral deben ser autorizadas previamente (daños, pruebas, corte y reconexión, acompañamientos a proveedores y contratistas, etc.).

5. Los documentos obrantes a folios 266, 269, 270 a 285, 287, 290 a 293, 340 a 344, 347 a 350, 444, 447, 450, 456 a 460, y 463 a 466, dan cuenta de los diferentes turnos operativos a los que fueron programados los demandantes, de los cuales, y tal como lo afirmó el ad quem, “… se puede detallar que allí no aparecen relacionados sino algunos sábados, domingos y festivos de las anualidades comprendidas de 2004 a 2007, esto es, generalmente no comprendían todo los meses del año, y excepcionalmente, se relacionó más de un sábado o domingo por mes”.

6. A folios 267 a 268, se encuentra memorando dirigido a los guardas de seguridad Atlas, centrales y/o concentradores digitales, en el que se dice que se anexa la programación de turnos para los meses de septiembre a diciembre de 2005, correspondientes a todas las centrales y/o concentradores digitales, en las que ellos hacen la vigilancia, y se les recomienda cómo deben realizar rondas cada 30 minutos en la sala de equipos, la cual debe permanecer fría, informar cualquier anomalía, entre otras, y se explica el funcionamiento del tablero de alarmas en las centrales Siemens, Ericsson, y Huawei.

7. A folio 286 se encuentra documento, mediante el cual se informa que debido a la desactualización de los turnos operativos, debía realizarse nuevamente la programación de los mismos, desde el 23 de marzo al 1º de agosto de 2004.

8. A folios 288 y 289, reposan sendos correos electrónicos, en los que, para el caso del primero, se solicita el envío de la programación de turnos operativos actualizados hasta el 27 de febrero de 2005, y para el otro, la modificación de turnos en octubre 19 de Carmenza por Myriam, y en diciembre, Fernando pasa de la semana del 20 al 26, a la del 6 al 12 de diciembre, y Myriam hace las del 20 al 26 de diciembre.

Visto lo anterior, cabe precisar que el empleador, conforme lo establece el literal b) del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, tiene la facultad para exigir a su trabajador “… el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad del trabajo…”, es decir, puede disponer sobre la utilización o no de la fuerza de trabajo de éste.

Según se desprende de los documentos denunciados por la censura, los demandantes fueron programados para realizar diferentes turnos operativos algunos sábados, domingos y festivos, para el período comprendido entre los años 2004 a 2007, razonamiento al que llegó el ad quem, y pese a que señaló que “la realidad procesal que revelan los autos es que efectivamente, los promotores del litigio por acuerdo con su empleadora común, se pusieron a disposición de ésta, algunos fines de semana, sin necesidad de desplazamiento al lugar habitual de sus labores”, indicó que se debió demostrar que el “trabajo a domicilio” era habitual, o que el servicio se prestó durante tales días y horas, más no la mera disponibilidad, con lo que desconoció la realidad de esas piezas procesales, toda vez que los accionantes estaban bajo las órdenes de su empleador, con limitación para desarrollar las actividades que a bien tuvieran, y que fueran ajenas a las labores contratadas, sino siempre a estar disponibles frente a algún inconveniente que se presentara en los servicios prestados por la demandada, tanto así que “durante los turnos operativos los monitoreos a las centrales se deben realizar remotamente desde los equipos portátiles previstos en cada tecnología”, y “Los daños en Aires Acondicionados y Plan de emergencia se deben realizar remotamente desde los equipos portátiles previstos en cada tecnología”, con lo cual es claro el error en el que incurrió el Tribunal.

En efecto, el yerro del sentenciador de alzada condujo a revocar la sentencia de primera instancia, en perspectiva de los medios de prueba que ya se relacionaron, lo que llevó a obtener una inferencia ostensiblemente equivocada, en el sentido de considerar que la sola disponibilidad del trabajador en los diferentes turnos que le programó el empleador durante varios fines de semana, no le daban derecho al pago de los mismos, sino cuando se materializara realmente alguna actividad a favor de este último.

Y es que a juicio de la Corte, el simple sometimiento del asalariado de estas a disponibilidad y atento al momento en que el empleador requiera de algún servicio, le da derecho a devengar una jornada suplementaria, así no sea llamado efectivamente a desarrollar alguna tarea, ello se afirma por cuanto no podía desarrollar actividad alguna de tipo personal o familiar, pues debía estar presto al llamado de su empleador y de atender algún inconveniente relacionado con los servicios prestados por la demandada.

Por manera que, evidenciado el desacierto en que incurrió el ad quem, procede el examen de la prueba testimonial recaudada en el proceso, de la cual resulta palmario que los turnos de disponibilidad comprendían los sábados y domingos, las 24 horas, y que la misma consistía en revisar los daños y el estado de las centrales, y en caso de existir algún problema que no se pudiera solucionar remotamente, se debían trasladar directamente hasta la central.

Así, el señor Jorge Iván Correa Vásquez, dijo que los demandantes han trabajado en centrales digitales como técnicos 1, siendo la jornada laboral de todos los empleados de 7 a 12 y de 2 a 6 de la tarde, “pero se manejan turnos, cuando yo trabajaba en centrales digitales en 2003, se entregaba el turno de todas las centrales el día lunes al día domingo, ese turno radicaba en que cualquier eventualidad que ocurriera en las centrales después de las 6 de tarde hasta las 7 de la mañana o todo el sábado o todo el domingo las 24 horas el directamente responsable era el que estaba de turno en ese momento”; que podían ocurrir daños de centrales por descargas eléctricas, o daño propio en la central, o por requerimientos solicitados por la administración, que consistían en quedarse por la noche para hacer seguimientos de llamadas, solicitados por el Gaula o por el Das; que existen mantenimientos como recobréis, que son recargas de la central, que deben hacerse en horarios nocturnos o en fines de semana, donde no hay mucho tráfico para no perjudicar al usuario; que los vigilantes que monitoreaban las señales sonoras y luminosas, llamaban a quien estuviera de turno cuando observaran alarmas, sin importar el día ni la hora, e inmediatamente se conectaba con el portátil y se hacía un diagnóstico del daño existente en la central, y si el mismo se podía reparar mediante software, así se hacía, sino, se acudía a la central; finalmente expuso que “Había disponibilidad pero uno no tenía que ir a trabajar todo el día, si uno estaba de turno debía de estar pendiente en la casa de todas las centrales, de todos los shelter, concentradores y equipamientos que tenía uno a cargo de la central y la tecnología que le correspondía a uno, trabajo estresante, porque uno ni podía ni salir, uno moría para la familia, si la niña me decía que fuera para piscina uno no podía salir, eso depende del grado de responsabilidad de cada uno” (fls. 254 a 255)

El testigo Carlos Augusto Villegas Arbeláez, informó que regularmente los fines de semana no se trabaja, pero cuando tiene turno operativo sí, que consiste en que deben llevarse un computador portátil para la casa, y los sábados se accede periódicamente a las centrales para revisar, y los domingos también; que dicho acceso es para “mirar si en las centrales existe un problema, en el caso de que haya un problema solucionable desde la casa, se soluciona, pero si es un problema que no tenga solución desde la casa, toca trasladarnos hasta la central y solucionar la falla correspondiente. También en el caso cuando hay una falla en horas de la noche entre semana o los fines de semana, los vigilantes contactan a la persona que está disponible y percatan al técnico de las fallas que aparecen un panel de alarmas ubicado en el centro de operación y mantenimiento” (fls. 256 a 257).

La señora Mirian Contreras Bahez, informó que los demandantes cuando estaban de turno los sábados y domingos, tenían una disponibilidad de 24 horas, que consistía en que “... uno accesa desde la casa, revisa uno los daños y el estado de las centrales,…”; que estaban disponibles las 24 horas y accedían varias veces en el día y en la noche, para ver el cambio de contador de internet y cuando eran llamados.

Por lo anterior, se reitera, fue palmario el error del Tribunal, pues lo que demuestran las pruebas aportadas al proceso es que los demandantes estaban disponibles para la demandada algunos sábados y domingos, las 24 horas, turnos en los que se realizaban monitoreos a las centrales, y debían estar pendientes desde sus casas de cualquier falla presentada, caso en el cual, solucionaban el problema desde sus hogares, o se trasladaban directamente a la planta para solucionarlo.

Por lo visto, el cargo prospera.

En sede de instancia, para confirmar la decisión que adoptó el primer sentenciador, valen los mismos argumentos que allí se insertan, en tanto está plenamente demostrado que los demandantes, algunos sábados y domingos, por 24 horas, estaban disponibles desde sus hogares para atender cualquier problema que se presentara en las centrales de la demandada; además, aun cuando en el plenario reposan documentos que dan cuenta de que se reconocieron algunas horas extras laboradas a los actores, las mismas no se acompasan con la realidad del asunto, esto es que los demandantes, cuando eran programados para realizar turnos operativos, estaban disponibles para remediar algún inconveniente que se presentara, es decir, estaban bajo las órdenes de su empleador, sin importar la hora ni el momento.

Sin costas en el recurso extraordinario. Las de segunda instancia a cargo de la demandada, que deberán incluirse en la liquidación que realice el juez de primera instancia, en conformidad con el artículo 366 del C.G.P.

IX. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, casa la sentencia dictada el 1º de octubre de 2009, por la sala laboral del tribunal superior del distrito judicial de Pereira - Risaralda, dentro del proceso ordinario laboral seguido por Diego Sepúlveda Bedoya, Carmenza Gutiérrez Jaramillo, María Piedad Valencia Mejía, Y Nohora Cristina Oliveros Díaz, contra la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. E.S.P..

En sede de instancia, confirma la sentencia de 12 de mayo de 2009, proferida por el juzgado primero laboral del circuito de Pereira – Risaralda.

Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen.»