Sentencia SL6552-2016/45745 de mayo 18 de 2016

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SL6552-2016

Rad.: 45745

Acta 17

Magistrado Ponente:

Dr. Jorge Mauricio Burgos Ruiz

Bogotá D.C., dieciocho de mayo de dos mil.

Decide la Corte los recursos de casación interpuestos por ambas partes, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de noviembre de 2009, en el proceso que instauró Rafael Guillermo Pinilla Escobar en contra de la Fundación Universitaria San Martín.

I. Antecedentes

En lo que atañe al recurso extraordinario es preciso señalar que el demandante pretendió que se declare que entre la entidad demandada y el actor existió un contrato de trabajo verbal a término indefinido desde junio de 1982 hasta el 14 de junio de 2001, y que el mismo terminó sin justa causa por decisión unilateral del empleador. En consecuencia de lo anterior, se condene al reconocimiento y pago de la indemnización por despido sin justa causa, a la indexación de todos los rubros que resulten por concepto de pago de cesantía, intereses a la cesantía, primas de servicio, vacaciones, salarios e indemnización por despido; igualmente, solicitó el pago de las sanciones legales correspondientes por no pago oportuno de prestaciones sociales y por la falta de afiliación al sistema de seguridad social durante la ejecución del contrato y a la terminación del mismo, teniendo en cuenta al efecto las sumas recibidas por el demandante por concepto de abono a las prestaciones sociales reclamadas, de acuerdo con la fecha de cada uno de los abonos recibidos y los términos de prescripción de cada uno de los conceptos adeudados y reclamados, y las costas procesales.

En respaldo a sus reclamaciones, el actor afirmó haber laborado al servicio de la demandada en virtud de un contrato verbal, desde el 1º de junio de 1982 hasta el 14 de junio de 2001, fecha en la cual, aseveró, fue despedido sin justa causa; que el último cargo desempeñado fue el de director del Centro El Toberín y cirujano en la Clínica de Fontibón de esta ciudad, y devengó, como último salario, la suma de $ 5.000.000. Indicó que la demandada, mediante comunicación fechada el 8 de junio de 2001, le informó que, por motivos de reestructuración administrativa del departamento de planeación y proyectos, tomaba la decisión de dar por terminado su contrato de trabajo a partir del 11 de junio de ese mismo año, argumento que, en su sentir, no es justificable, ni legal, por lo que se le debe indemnizar el perjuicio causado por la terminación unilateral del mismo.

Expuso además que, a la terminación del contrato de trabajo, la universidad le adeudaba salarios, cesantías, intereses de las mismas, primas de servicio y vacaciones de todo el tiempo laborado; que la demandada, al no haber cumplido con su deber de afiliarlo al sistema de seguridad social, es responsable por los perjuicios que, por tal omisión, le ha causado para efectos de salud y pensión.

Añadió que, a la terminación del contrato de trabajo, la sociedad no dispuso practicarle el examen médico de retiro e indicó que, ante las insistentes reclamaciones a la demandada, ésta le ha entregado $ 93.660.000 por concepto de abonos a las prestaciones sociales adeudadas, en cuotas variables mensuales desde el mes de agosto de 2001 hasta julio de 2003.

La entidad educativa, al contestar la demanda (fls. 48 a 54), se opuso a la totalidad de las reclamaciones del actor; aclaró que el contrato de trabajo de este fue por escrito y que tuvo vigencia desde el 1º de abril de 1997 “hasta el 14 de junio de 2003 (sic)”. Expuso que la Fundación Universitaria San Martín resolvió dar por terminado el contrato de trabajo del actor, de manera unilateral, por razones de fuerza mayor —reestructuración— como consecuencia de las condiciones económicas de la empresa, circunstancia que fue de conocimiento del demandante.

Sostiene que, en aras de la buena fe, la universidad concretó con el demandante el reconocimiento y pago de sus derechos laborales e indemnizaciones, en la suma de $ 130.000.000, cuantía que fue cancelada en cuotas, situación que, afirma, fue aceptada por el demandante. Formuló las excepciones de pago, inexistencia de la obligación, y la que denominó genérica y buena fe.

II. Sentencia de primera instancia

El juzgado séptimo laboral del circuito de descongestión de Bogotá profirió Sentencia el 27 de junio de 2008; declaró probada la existencia del contrato de trabajo desde el 1º de junio de 1982 hasta el 14 de junio de 2001, mediante contrato verbal desde el 1º de junio de 1982 al 1º de abril de 1997, cuando se celebró un contrato de trabajo escrito a término indefinido que culminó el 14 de junio de 2001; a falta de reclamación del trabajador, tomó en cuenta la fecha del pago más antiguo que realizó la empresa al actor bajo el concepto de abono a liquidación de prestaciones sociales, fls. 57 a 76, esto es 21 de enero de 2002, para enseguida declarar la prescripción respecto “de los tres años anteriores a la terminación del contrato de trabajo”, el 14 de junio de 2001, y precisó que se entendía prescrito “todo derecho laboral anterior al 14 de junio de 1998”; determinó abonos a liquidaciones realizadas por la universidad, según los folios 57 a 75, equivalentes a $ 93.660.000; y estableció las sumas que, por concepto de prestaciones, resultaba deberle el empleador al actor, las cuales liquidó con base en un salario equivalente a $ 5.000.000 que consideró probado con la aceptación contenida en la contestación del hecho 3º de la demanda, así:

Prima15.013.888,89

Cesantías 15.013.888,89

Intereses a las cesantías 5.410.004,63

Vacaciones 7.506.944,44

Total prestaciones sociales42.944.726,85

Además, dispuso en la parte resolutiva:

1. DECLARAR que entre las partes Fundación Universitaria San Martín representada legalmente por Miguel Alfredo Maza Márquez o por quien haga sus veces y el señor Rafael Guillermo Pinilla existió un contrato laboral a partir del 1º de junio de 1982 hasta el 14 de junio de 2001, vinculados por medio de un contrato laboral a término indefinido, y por el periodo que comprende del 1º de junio de 1982 hasta el 1º de abril de 1997, fecha en la cual se celebró el contrato aportado por medio documental el cual tiene término indefinido y que el mismo terminó el 14 de junio de 2001.

2. CONDENAR a la Fundación Universitaria San Martín representada legalmente por Miguel Alfredo Maza Márquez o por quien haga sus veces a cancelar por concepto de prestaciones sociales y vacaciones la cual se declaró compensada por lo expuesto en esta sentencia.

3. CONDENAR a la Fundación Universitaria San Martín representada legalmente por Miguel Alfredo Maza Márquez o por quien haga de sus veces a cancelar la cual se declara compensada por lo expuesto en esta sentencia.

4. ABSOLVER a la Fundación Universitaria San Martín representada legalmente por Miguel Alfredo Maza Márquez o por quien haga sus veces de la pretensión de indemnización moratoria.

5. CONDENAR a la Fundación Universitaria San Martín representada legalmente por Miguel Alfredo Maza Márquez o por quien haga sus veces a cancelar las cotizaciones por pensión la cual debe ser cancelada directamente a la entidad que elija el promotor de la Litis, del 1º de junio de 1982 al 14 de junio de 2001, teniendo en cuenta el salario devengado por el demandante que asciende a la suma de $ 5.000.000., constituyendo para ello bono pensional que en efecto debe emitir la administradora de pensiones que el actor escoja.

6. ABSOLVER: a la Fundación Universitaria San Martín representada legalmente por Miguel Alfredo Maza Márquez o por quien haga de sus veces a cancelar las sumas por aportes a salud y riesgos profesionales.

Decisión que fue aclarada y adicionada, mediante providencia fechada el 21 de julio de 2008, por petición de la parte demandante, al no haberse concretado las condenas, ni impuesto costas, así:

1. DECLARAR que entre las partes Fundación Universitaria San Martín representada legal mente (sic) por Miguel Alfredo Maza Márquez o por quien haga sus veces y el señor Rafael Guillermo Pinilla existió contrato laboral a partir del el (sic) día 1º de junio de 1982 hasta el día 14 de junio de 2001, vinculados por medio de un contrato laboral a término indefinido y por el periodo que comprende del 1º de junio de 1982 hasta el día 1º de abril de 1997, fecha en la cual se celebró el contrato aportado por medio documental el cual tiene término indefinido y que el mismo termino (sic) el día 14 de junio 2001.

2. ABSOLVER a la Fundación Universitaria San Martín representada lealmente (sic) por Miguel Alfredo Maza Márquez o por quien haga sus veces de cancelar por concepto de prestaciones sociales la suma de $ 56.901.763.08 suma debidamente indexada, y por cuanto se declaró la compensación conforme a la parte considerativa, téngase por resuelto.

3. ABSOLVER a la Fundación Universitaria San Martín representada lealmente por Miguel Alfredo Maza Márquez o por quien haga sus veces a cancelar por concepto de indemnización por despido sin justa causa la suma de $ 38.602.828.28 suma debidamente indexada, por declararse compensada por los pagos, tal como se señalo (sic) en la parte considerativa.

4. ABSOLVER a la Fundación Universitaria San Martín representada legalmente por Miguel Alfredo Maza Márquez o por quien haga sus veces de la pretensión de indemnización moratoria.

5. CONDENAR a la Fundación Universitaria San Martín representada legal mente (sic) por Miguel Alfredo Maza Márquez o por quien haga sus veces a cancelar las cotizaciones por pensión la cual debe ser cancelada directamente a la entidad que elija el promotor de la litis, del 1º de junio de 1982 al 14 de junio de 2001, teniendo en cuenta el salario devengado por el demandante que asciende a la suma de $ 5.000.000, constituyendo para ello bono pensional que en efecto debe emitir la administradora de pensiones que el actor escoja.

6. ABSOLVER a la Fundación Universitaria San Martín representada legal mente (sic) por Miguel Alfredo Maza Márquez o por quien haga sus veces a cancelar las sumas por aportes a salud y riesgos profesionales.

7. CONDENAR en costas a la parte demandada lo preceptuado en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil. Tásense.

III. Sentencia de segunda instancia

La Sala Laboral del Distrito Judicial de Bogotá, ante las apelaciones de ambas partes, modificó el ordinal quinto de la sentencia apelada en el sentido de condenar a la Fundación Universitaria San Martín a pagar los aportes a pensión del señor Pinilla Escobar por el período del 1º de junio de 1982 hasta el 14 de junio de 2001, al fondo de pensiones en el que se encuentre afiliado el trabajador o el que, en su defecto, aquél elija, dentro de los 5 días siguientes a la ejecutoria de la providencia; confirmó en todo lo demás, pero por las razones por él expuestas, e impuso costas a la parte demandada.

Previo a resolver los recursos de alzada, el tribunal dio por establecido que no fueron motivos de inconformidad por las partes, sentados por el juez de primera instancia, la existencia de una relación de carácter laboral desde el 1º junio de 1982 hasta el 14 de junio de 2001, “con una remuneración mensual de $ 5.000.000”.

Centró la controversia de la parte demandada en su desacuerdo frente a la “única condena por el juez de primera instancia” por concepto de pagos de aportes al sistema de seguridad social en la modalidad de pensiones, por el tiempo que duró la relación laboral, quien había argumentado que “la institución requerida realizó un pago al demandante por $ 93.660.000 por concepto de prestaciones sociales”.

Señaló el ad quem que no era de recibo el argumento de la pasiva, consistente en que hubo un exceso en el pago de prestaciones sociales, toda vez que, en su criterio, la obligación patronal de efectuar los aportes correspondientes al sistema de seguridad social es independiente de los demás rubros laborales, en tanto aquellos se causan automáticamente con el inicio de la relación laboral y se mantienen durante su vigencia; consideró que un pago superior al adeudado por concepto de prestaciones sociales no suple la ausencia de pago de los aportes correspondientes a pensión, en el entendido que éstos tienen como finalidad la constitución de una pensión vitalicia y no, la retribución de un servicio prestado.

Precisó que, una vez se declara la relación laboral, nace ipso facto la obligación patronal de consignar a la entidad correspondiente los aportes al sistema de seguridad social, en las especialidades propias del sistema.

Determinó que, como no se había demostrado la cancelación de aportes al sistema de seguridad social en pensiones por el tiempo que duró la relación laboral entre las partes, por el ente demandado a favor del actor, pese a obrar en el plenario una solicitud de afiliación a un fondo privado de pensiones obligatorias, suscrita el 14 de mayo de 1997(1), debía “…avalar de fondo la condena que por este concepto se fulminó al demandado, modificándose por la Sala únicamente la confusa orden en este sentido impartida por el a-quo en virtud de la cual se conmina a una administradora de pensiones, que no se sabe cuál sería, a que emita un bono pensional sin saberse igualmente para qué, por lo que es preciso detallar la codena de conformidad con lo estipulado en la ley (sic) 100 de 1993”.

De tal suerte, dispuso …los aportes a pensión deben ser consignados por parte del empleador al Fondo de pensiones al que se encuentre vinculado actualmente el trabajador o en su defecto, el que para los efectos elija éste dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, de conformidad con la liquidación que aquel efectúe. De no haber pronunciamiento alguno en este sentido por el trabajador, cumplirá la parte demandada con la condena que por esta vía se impone dando aplicación al inciso segundo del artículo 25 del 692 de 1994”.

La anterior premisa la estructuró con fundamento en los artículos 22 de la Ley 100 de 1993, 25 del Decreto Reglamentario 692 de 1994 y 12 del Decreto 116 de 1994, que fueron trascritos.

Frente al recurso de apelación interpuesto por la parte activa, el tribunal centró la controversia en las pretensiones que le fueron resueltas negativamente, esto fue la indemnización por despido injusto, sanción moratoria, petición de liquidar las prestaciones sociales conforme a lo solicitado y no compensadas —como fue decretada en primera instancia— y la protesta por la prosperidad de la excepción de prescripción respecto de los derechos causados con anterioridad al 14 de junio de 1998, y su posterior compensación con el pago realizado.

De cara a la disconformidad referente a la liquidación de prestaciones como fue pedida en la demanda, sin la compensación, precisó que estaba acreditado en el expediente una serie de pagos por parte del demandado y a favor del actor por concepto de prestaciones sociales en cuantía de $ 146.000.000, realizados entre el 18 de diciembre de 2001 hasta el 1º de abril de 2003.

Al abordar el tema de la prescripción, indicó que la reclamación formal realizada por el actor a la entidad demandada el 25 de octubre de 2001, folio 84, tiene la virtud de interrumpir el periodo prescriptivo que corre sobre los créditos laborales generados de la relación laboral, en virtud del artículo 151 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social, y, seguidamente, procedió a analizar cada rubro en particular así:

a) Cesantías

Expuso, como la reclamación al empleador se surtió el 25 de octubre de 2001, este auxilio “…se encuentra prescrito para los años con anterioridad a 1998 siempre que su exigibilidad, de conformidad con la Ley 50 de 1990, comienza el 15 de febrero del año siguiente a aquel en que se causan” y, en consecuencia, liquidó dicho rubro, sin dar más detalles, para los años 1998, 1999, 2000 y la fracción proporcional de 164 días de 2001, por un total de $ 17.800.000.

b) Intereses a las cesantías

Indicó que esta prestación corría la misma suerte del concepto atrás estudiado, al estimar prescrita toda cantidad anterior al año 1998, toda vez que, anotó, se hicieron exigibles el 1º de febrero del año siguiente a aquel respecto del cual se liquida el respectivo saldo; en consecuencia, calculó únicamente los intereses correspondientes a los años 1998, 1999, 2000 y la proporción de tiempo laborado por el año 2001, para un total de $ 2.073.000.

c) Primas de servicio

Indicó que estaban prescritas las anteriores al segundo semestre del año 1998, dada su exigibilidad semestral; y, en consecuencia, liquidó las primas correspondientes al segundo semestre de 1998, y los semestres de 1999, 2000 y la proporción del tiempo laborado durante el primer semestre del año 2001, arrojando un total de $ 17.800.000.

d) Vacaciones

Encontró procedente la liquidación por el período comprendido entre el 1º de junio de 1997 y el 30 de mayo de 1998, el 1º de junio de 1998 y el 30 de mayo de 1999, el 1º de junio de 1999 y el 30 de mayo de 2000, el 1º de junio de 2000 y el 30 de mayo de 2001, y entre el 1º y el 14 de junio de 2001, e indicó que los periodos anteriores se encontraban prescritos. Fijó por dicho concepto la suma de $ 10.096.666,67.

e) Salarios

Absolvió a la demandada de los salarios insolutos, en tanto el actor no precisó aquellos adeudados, además porque no halló sustento probatorio en el expediente.

f) Indemnización por despido injusto

Consideró procedente imponer condena por concepto de indemnización por despido sin justa causa, en cuantía de $ 92.721.666, por 556.33 días indemnizables, a la luz del “Decreto 2351 de 1965” habida cuenta, dijo, de la fecha de ingreso 1 de junio de 1982, luego de haber determinado que el contrato fue finalizado de manera unilateral por parte de la institución demandada (fl. 5), por una causa ajena a las contempladas en la ley, máxime cuando dicho aspecto no fue controvertido por la pasiva.

Finalmente, señaló, respecto al tema relacionado con las prestaciones sociales, lo siguiente:

Visto todo lo anterior, encuentra la sala que se arriba a un total de $ 140.491.333 por concepto de prestaciones sociales y económicas del actor, sin embargo, obra en el plenario, registro de pagos hechos por el demandado por un total de $ 146.000.000, realizados, como se dijo, desde el 18 de diciembre de 2001 hasta el 1º de abril de 2003.

Así las cosas, es claro para esta corporación que lo recibido por el demandante a título de abonos a prestaciones sociales, por parte del ente demandado, cubren en su totalidad los rubros que se causaron por aquel concepto, lo que conduce a confirmar la absolución impartida al demandado.

g) Indemnización moratoria.

Respecto a la indemnización moratoria, observó que el accionante la reclamó, no obstante también haber admitido el pago en varias cuotas, de una suma de dinero a título de prestaciones sociales, pero que, a su juicio, se le debía, porque no le fue cancelado todo lo que le correspondía; para decidir, señaló que esta se deriva de la tardanza en el reconocimiento de prestaciones sociales al finiquito del vínculo laboral, y agregó que la jurisprudencia, ordinaria y constitucional, de vieja data, ha sentado las bases de esta condena asegurando su exclusión únicamente cuando, con razones atendibles, se justifique la ausencia o tardanza en el pago.

Advirtió, en el caso bajo estudio, el contrato feneció unilateralmente por decisión del empleador por motivos de “reestructuración administrativa”(2), según la comunicación de despido del actor; y por razones de “fuerza mayor” y “difícil situación económica(3)” que fueron esgrimidas durante el proceso por la enjuiciada.

Señaló, no obstante, tras la reclamación del accionante, la entidad demandada, sin desconocer el vínculo laboral, realizó unos pagos periódicos al trabajador por concepto de abono a prestaciones sociales por un total de $ 146.000.000, que, en su consideración, cubrió a la postre todo el monto adeudado por la relación laboral.

De lo visto en el proceso, concluyó el ad quem, al haber sido aceptado por el actor el pago diferido de las prestaciones sociales, según lo dedujo de los hechos de la demanda(4) y del interrogatorio de parte que absolvió el demandante(5), la tardanza en el pago estuvo justificada al haber sido consentida dicha situación por el actor y reconocida en sus pretensiones, y porque, además, la controversia giró en torno a la reliquidación de las prestaciones sociales y al pago de aportes omitidos al sistema de seguridad social por parte de la pasiva. Por todo esto, negó la condena por indemnización moratoria.

IX. Recurso de casación de la parte demandante

Interpuesto por el demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

X. Alcance de la impugnación

La censura persigue, con el presente recurso extraordinario, que esta Sala,

CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada, o sea la proferida por el Tribunal Superior del Distrito judicial de Bogotá con fecha 30 de julio (sic) de 2009 en lo que se refiere a algunas partes del ordinal primero que modificó el ordinal quinto de la sentencia de primera instancia; igualmente modifique algunas partes del numeral Segundo de la sentencia que confirmó en lo demás la sentencia de primera instancia.

Una vez producida la CASACIÓN la Corte en sede de instancia anule o infirme la pronunciada en primera instancia por el juzgado séptimo laboral de descongestión del circuito de Bogotá con fecha 27 de junio (sic) de 2008 y (sic) su lugar o reemplazo se disponga:

1. DECLARAR que entre la Fundación Universitaria San Martín… y el señor… Pinilla Escobar existió un contrato laboral a partir del 1º de junio de 1982 hasta el día 14 de junio de 2001, vinculado por medio de un contrato laboral a termino (sic) indefinido y por el período que comprende del 1º de junio de 1982 hasta el día 1º de abril de 1997, fecha en la cual se celebró el contrato aportado por medio documental el cual tiene termino (sic) indefinido y que el mismo terminó el día 14 de junio de 2001, es decir, tal como fue declarada en primera instancia y confirmada por el ad quem.

2. CONDENAR a la Fundación Universitaria San Martín… a cancelar por concepto de prestaciones sociales y vacaciones la suma de $ 192.814.192.72, de la cual se descontará la suma abonada directamente al trabajador por valor de $ 146.000.000.00, cuya diferencia después de efectuar la compensación, determina un saldo a favor del trabajador de $ 46.814.192.72, suma que deberá ser indexada.

3. CONDENAR a la Fundación Universitaria San Martín… a cancelar por concepto de indemnización por despido injusto la suma de $ 92.721.666.00, suma que deberá ser indexada.

4. CONDENAR a la Fundación Universitaria San Martín… a pagar la indemnización moratoria en la forma establecida en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social, es decir, un día de salario por cada día de retardo.

5. CONDENAR a la Fundación Universitaria San Martín…, a trasladar la reserva actuarial representada en un bono o título pensional que corresponde al capital que hubiere debido acumular el trabajador para un salario mensual de $ 6.875.000.00, durante el tiempo que se le negó la “seguridad social” para pensiones, es decir, del 1º de junio de 1982 a 14 de junio de 2001, el cual deberá emitir (sic) a la “administradora de pensiones” que el actor escoja, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, tal como lo ordena el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 1º y 2º del el (sic) Decreto 1887 de 1994.

6. ABSOLVER a la Fundación Universitaria San Martín… a cancelar las sumas por aportes a salud y riesgos, profesionales.

7. CONDENAR en costas y agencias en derecho a la parte demandada según lo preceptuado en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil tanto en primera como en segunda instancia.

Que se condene en costas y agencias en derechos que se causen en la casación.

Con dicha intención formula cinco cargos, sin que fueran objeto de réplica, de los cuales, por razón de método, se estudiaran conjuntamente el primero, el segundo, el tercero y el quinto por perseguir el mismo fin, pese a invocar vías distintas; y por separado, el restante.

XI. Primer cargo

Acusa la sentencia del tribunal de violar, DIRECTAMENTE en concepto de VIOLACIÓN DIRECTA de las normas de carácter sustancial contenidas en los artículos 249 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social y el numeral 1º del 98 de la Ley 50 de 1990 y como consecuencia de ello aplicó indebidamente el artículo 488 del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social en concordancia con los artículo (sic) 151 del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social

Demostración del cargo.

Señala el recurrente que, al no haber aplicado el tribunal los artículos 249 del Código Sustantivo del Trabajo y 98 de la Ley 50 de 1990, pasó por alto la regla general para el pago de cesantías a la terminación del contrato de trabajo y que las mismas, como es el caso del sub lite, se rigen por las disposiciones anteriores a la Ley 50 de 1990, dado que el contrato de trabajo inició el 1º de junio de 1982.

Expone que, si el ad quem hubiese aplicado las normas señaladas, habría liquidado las cesantías por todo el tiempo laborado por el actor, esto es desde el 1º de junio de 1982 hasta el 14 de junio de 2001, esto es por 19 años y 13 días, con el último salario devengado, como lo dispone el artículo 249 Código Sustantivo del Trabajo, sin decretar la prescripción consagrada en los artículos 151 y 488 del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social, dado que la obligación se causó al momento de la terminación del contrato de trabajo, fecha a partir de la cual corre el término de prescripción, el cual es de tres años, contados a partir del momento en que se haga exigible la obligación, según lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

XII. Segundo cargo

Por violar DIRECTAMENTE en concepto de APLICACIÓN INDEBIDA de las normas de carácter sustancial contenidas en los el artículo (sic) 488 del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social en concordancia con los artículos 151 del Código Procesal del Trabajo y el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 respecto de los artículos 65 y 249 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social; 98 de la Ley 50 de 1990; el artículo 58 Constitucional; el artículo 1º de la Ley 52 de 1975 y su Decreto Reglamentario 116 de 1976 refrendado por el numeral 2º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Demostración del cargo.

El recurrente, luego de transcribir los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social, indica que la acción de prescripción sobre las cesantías empieza a contabilizarse desde la terminación del contrato de trabajo, momento a partir del cual se hace exigible dicha prestación, según lo dispuesto en el artículo 249 del Código Sustantivo del Trabajo, y no, como lo hizo el tribunal que aplicó la prescripción a las cesantías año por año, como si el actor se hubiese trasladado al régimen estipulado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, a un contrato de trabajo que se celebró de manera verbal desde 1982, sin que además se hubiese presentado traslado al régimen de la Ley 50 de 1990 por parte del actor.

Afirma que el ad quem erró al haber aplicado al sub lite el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, norma que solo es aplicable a los contratos suscritos con posterioridad a su entrada en vigencia y a los trabajadores que se trasladaron a ese régimen, negando con ello al actor el reconocimiento de las cesantías correspondientes para los años anteriores de 1998, cercenándole el derecho a la retroactividad de las cesantías.

Sostiene que, al no haber sido canceladas al actor las cesantías, de manera retroactiva, a la terminación del contrato de trabajo, la demandada está sujeta al pago de la sanción moratoria consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social.

Indica que la liquidación de las cesantías, con la retroactividad de todos los años de servicio, debe tenerse en cuenta para liquidar los intereses a las cesantías, los cuales tienen una prescripción de tres (3) años como lo establece el artículo 1º de la Ley 52 de 1975 y el artículo 1º del Decreto Reglamentario 116 de 1976, que determinan un rédito del 12% anual sobre los saldos al 31 de diciembre de cada año, o sobre la porción causada a la fecha de retiro del trabajador, como lo señala el numeral 2º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, valores que resultan superiores a los liquidados por el tribunal.

Adiciona que, si el juez de segunda instancia no hubiere aplicado las normas sobre prescripción a las cesantías, aquellas habrían sido liquidadas en forma retroactiva por todo el tiempo que permaneció vinculado el actor a la demandada; y que, a consecuencia de ello, liquidó los intereses sobre las cesantías con un valor inferior a los que en realidad corresponden; lo que origina un diferencia a favor del trabajador, y, por tanto, procede la sanción por mora en el pago de las prestaciones del trabajador.

XIII. Tercer cargo

Acusa la sentencia de violar

DIRECTAMENTE en concepto de APLICACIÓN DIRECTA de los artículos 65 y 66 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado este último por el artículo 7º del Decreto 2351 de 1965.

Demostración del cargo.

En la demostración, precisa que la violación se da por la falta de aplicación de normas de carácter sustancial denunciadas; señala que el artículo 66 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social impone la obligación al empleador que, al terminar unilateralmente un contrato de trabajo, debe señalar a la otra parte “en el momento de la extinción, la causal o motivo de esa determinación”, sin que, posteriormente, se puedan alegar válidamente causales o motivos distintos, es decir, anota, existe una prohibición para aquél de cambiar las causas que dieron origen para la terminación del mismo, toda vez que el trabajador debe conocer las razones, como lo asentó la Corte Constitucional en la Sentencia C-594 de 1997, y al efecto, trascribe un aparte de la providencia.

Indica que el error en que incurrió el ad quem consiste en haber cambiado los términos de la carta por medio de la cual se dio por terminada la relación laboral, al alegar otros motivos o causas que no fueron alegados por el empleador a la terminación del contrato, sorprendiendo al trabajador en el trámite procesal al obtener resultados judiciales con causas extrañas a las señaladas inicialmente en la carta que termina el contrato, “fuerza mayor” y “una difícil situación económica de la empresa.”, que lo condujo a considerar que existían circunstancias atendibles que demostraban la buena fe de la entidad para pagar retardadamente las acreencias laborales, admitiendo otros motivos que corresponden a los esgrimidos en la contestación de la demanda, los cuales, reitera, son diferentes a los enunciados en la mencionada carta de terminación de contrato de trabajo.

Expone que, al haber cambiado el empleador las causales de terminación del contrato de trabajo, condujo al ad quem a un razonamiento contrario a la realidad, con los cuales exoneró a la entidad educativa de la sanción moratoria contenida en el artículo 65 Código Sustantivo del Trabajo, creando circunstancias exculpatorias a favor del demandado, contrarias a la realidad y lo asentado por esta Corte en sentencia rad. 2524, sin decir la fecha.

Señala el recurrente que el tribunal pasó por alto el comportamiento de la pasiva durante la ejecución del contrato de trabajo —falta de pago de intereses a las cesantías, vacaciones, primas, afiliación a la seguridad social— como el comportamiento renuente en el proceso, al obstaculizar la inspección judicial, liberando a la demandada de la sanción moratoria sin razonamientos objetivos y proporcionados que exoneran al deudor de su obligación de pagar en forma oportuna las acreencias laborales.

Concluye el desarrollo del cargo indicando que no se puede considerar de buena fe la conducta de aquellos empleadores que modifican las causales de terminación del contrato de trabajo, mediante esguinces que eluden el cumplimiento de las obligaciones patronales, especialmente la seguridad social y el pago de prestaciones sociales al trabajador.

XIV. Quinto cargo

Por violar indirectamente en concepto APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 488 del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social en concordancia con los articulo (sic) 151 del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social y el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 respecto de los artículos 65, 66, modificado este último por el artículo 7º del Decreto 2351 de 1965 y 249 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social; 98 de la Ley de 1990; el artículo 58 Constitucional; el artículo 1º de la Ley 52 de 1975 y su Decreto Reglamentario 116 de 1976 refrendado por el numeral 2º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990; los artículos 7, 25, 28 y 70 del Decreto 3063 de 1989, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003; los artículos 1º y 2º del decreto (sic) 1748 de 1994.

Señala como errores de hecho los siguientes:

1º. No dar por demostrado, estándolo, que las cesantías que le corresponden al trabajador se acumulan para su liquidación (retroactividad de las cesantías) hasta el día de la terminación del contrato de trabajo, según el régimen general de cesantías, contenido en el artículo 249 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social, por tratarse de un contrato celebrado en junio de 1982, es decir, anterior a la vigencia de la Ley 50 de 1992.

2º. No dar por demostrado, estándolo, que la prescripción de las cesantías del trabajador demandante, solo empiezan a contarse a partir de la terminación del contrato de trabajo (sic), es decir, a partir del día 14 de junio de 2001 fecha en que se terminó el contrato de trabajo, y no año por año, como lo indica el numeral 2 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

3º. No dar por demostrado, estándolo, que para el sub judice, se deben liquidar los intereses de las cesantías se tiene sobre el acumulado o retroactivo del tiempo trabajado por el demandante, al cual se le aplica un rédito del 12% anual, según dispone el artículo 1º de la Ley 52 de 1975 y su Decreto Reglamentario 116 de 1976 en su artículo 1º.

4º. No dar por demostrado, estándolo, que la patronal invocó en su defensa causas diferentes a las invocadas por la patronal en la carta de despido y, no dar por demostrado, estándolas, las verdaderas causas origen del fenecimiento del contrato.

5º. Dar por demostrado, sin estarlo, que existió un convenio (sic) entre las partes para el pago de las prestaciones adeudadas y en esa forma equivocada dio por justificada la tardanza de la patronal para efectuar los pagos de prestaciones sociales del trabajador; no dar por demostrado, estándolo, que los pagos efectuados fueron simples abonos a la obligación laboral de cesantías y prestaciones sociales que corresponde a una forma de descargar obligaciones que no conllevan el mutuo acuerdo.

Señala, como pruebas mal apreciadas por el tribunal, las siguientes:

1. La documental de folio 7 del expediente, correspondiente a la certificación de los extremos del contrato y el salario devengado por el demandante.

2. La documental de folios 6 y 38 del expediente, correspondiente a la carta de fecha 8 de junio de 2001, notificada al demandante el día 13 del mismo mes y año, donde la Funación (sic) Universitaria San Martín da por terminado unilateral el contrato de trabajo a mi poderdante y se indica lo siguiente:

“Doctor Pinilla

Por medio de la presente nos permitimos informar a usted que por motivos de reestructuración administrativa del departamento de planeación y proyectos, específicamente en lo que se refiere a la política de apertura de diferentes centros integrales de salud, se ha tomado la decisión de dar por terminado su contrato con la universidad a partir del día 11 de junio de 2001.”

3. Las documentales de folios 48 a 54 del expediente, correspondiente a la contestación de la demandada, en el folio 50 el capítulo denominado Hechos, fundamentos y razones de derecho de la defensa, en la que se indica lo siguiente:

“La Fundación Universitaria San Martín, Invocando razones de fuerza mayor, resolvió dar por terminado el contrato de trabajo existente entre las partes y por lo tanto, en forma unilateral terminó la vinculación contractual laboral. En efecto en la carta de terminación se deduce problemas de reestructuración que no impedían seguir con todos los contratos laborales vigentes para aquellas calendas; por lo tanto y dadas las circunstancias económicas de la empresa para esas fechas, circunstancia que dicho sea de paso, eran de pleno conocimiento del demandante, y que llevaron a la Fundación a tomar la decisión allí contemplada, coyuntura que trajo como consecuencia y en aras a la buena fe de la demandada el reconocimiento y pago de los derechos laborales e indemnizaciones, para lo cual se concretó con el demandante una suma única de ciento treinta millones de pesos m/cte., pagaderos por cuotas, situación corroborada y aceptada por el demandante”. Negrillas del recurrente.

Al comparar el contenido de la carta de despido y lo invocado al momento de contestar la demanda (anteriormente trascrito), de plano se deduce que existen en ella, hechos que no fueron alegados por la demandada al momento de la terminación del vínculo laboral del trabajador. Esa actitud corresponde a un hecho prohibido por el artículo 66 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social, que fue admitido por el tribunal, cuando acepto que la “fuerza mayor” y una difícil situación económica de la empresa”, como causales de terminación del contrato laboral, cuando esos hechos no fueron alegados en el momento de terminación del contrato laboral. Al admitir esa (sic) nuevas causales sorprenden al trabajador y determinan, como en efecto se hizo por el ad-quen (sic) lo cual condujo al ad-quem, a considerar que existían circunstancias atendibles que demostraban la buena fe de la patronal, para pagar retardadamente las acreencias laborales, es decir, repito, admitió otros motivos diferentes a los anunciados en la multicitada carta de terminación del contrato de trabajo.

4. La demanda presentada indica en el hecho 9º en la siguiente forma:

Ante las insistentes reclamaciones del demandante, la demandada le ha entregado $ 93.660.000.00 m/cte., por concepto de abono a las prestaciones sociales adeudadas, en cuotas variables mensuales desde el mes de agosto de 2001 hasta el mes de julio de 2003.

5. La inspección judicial vertida por el demandante en la audiencia de trámite de fecha 10 de septiembre (sic) de 2007 que obra a folios 125, 126 y 127 del expediente, las cuales se transcribirán posteriormente.

6. El interrogatorio de parte que absolvió el demandante Rafael Guillermo Pinilla Escobar el 10 de septiembre (sic) de 2007 que obra a folios 125, 126 y 127 del expediente, las cuales se transcribirán posteriormente.

Demostración del cargo.

Expone el recurrente que la obligación de la demandada a la terminación del contrato era liquidar las cesantías en la forma establecida en el artículo 249 del Código Sustantivo del Trabajo, por haber iniciado aquel el 1º de junio de 1982, según consta en la documental obrante a folio 7 del expediente, y en la cual da cuenta:

Que el doctor Rafael Pinilla Escobar, identificado (a) con la cédula de ciudadanía 19.254.077 de Bogotá, presta sus servicios en esta institución desde junio de 1982.

Actualmente se desempeña como director del centro médico - Toberín y cirujano en la Clínica de Fontibón y devenga una asignación mensual de $ 5.000.000.00 (cinco millones de pesos m/cte.)

Se expide la presente certificación en Santafé de Bogotá, el día 22 de enero de 2001, con destino al interesado.

Añade, como no existe prueba en el proceso de que el actor se hubiese trasladado al régimen de cesantías contenido en la ley 50 de 1990, lo lógico era liquidarlas conforme a la forma establecida en el artículo 249 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social, y no como equivocadamente lo hizo el tribunal.

Posteriormente, la censura realizó las operaciones aritméticas, correspondientes al pago de cesantías, intereses a las mismas, primas de servicios y vacaciones de los últimos tres años, indemnización por despido injustificado, prestaciones sociales, así:

63
63
 

De lo anterior, señaló que procede la indemnización moratoria consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social, al no haber sido canceladas en su totalidad las prestaciones sociales del trabajador.

Afirma, el tribunal valoró equivocadamente el interrogatorio de parte realizado por el actor, obrante a folios 125 a 217, al determinar que hubo mutuo acuerdo entre las partes, cuando, en realidad, solo existieron abonos a la obligación prestacional; y que erró al admitir la afirmación hecha por la pasiva en la contestación de la demanda, sobre un posible acuerdo al cual llegaron las partes, sin existir prueba de ello, ni haber sido aceptado por el actor.

Añade, en el interrogatorio de parte, no se hizo la pregunta correcta, y, además, no se puede advertir de las respuestas del trabajador el acuerdo de voluntades, pues del mismo, solo se deriva que recibió “unos abonos” que le enviaban a su casa, siendo algunos recibidos por el actor y otros por la esposa de él.

Sostiene, adicionalmente, el error del tribunal consiste en haber determinado que hubo un acuerdo en el monto total de las prestaciones que se le adeudan, o suponer que se acordaron unos pagos en determinadas fechas, novando la obligación en cuanto a la forma de pago con plazos precisos, situaciones que debieron estipularse, pero que, en la práctica, no se realizaron, toda vez que no se encuentran demostrados.

Señala, ante la falta de prueba de ello, está claro que no hubo mutuo acuerdo, de manera tal que confundió el juez de alzada el mutuo acuerdo o consenso con los abonos de una obligación que actualmente tiene saldos pendientes.

Finaliza la censura su argumentación indicando que los “testimonios” no fueron analizados por el ad quem, en tanto supuso hechos que no ocurrieron, profiriendo una sentencia adversa al trabajador, al considerar que hubo mutuo acuerdo, absolviendo así a la demandada del pago de las indemnizaciones moratorias, argumentando igualmente que la terminación del contrato de trabajo obedeció a una fuerza mayor, y a las dificultades económicas de la empresa, cuando, en realidad, de la carta de despido se desprende que obedeció a una “…política de apertura de diferentes centros integrales de salud”, circunstancia que determina un cambio prohibido de las causales de despido unilateral del trabajador; enfatiza que el juez colegiado liquidó las prestaciones del actor con normas que se aplican a los trabajadores vinculados con posterioridad al año 1990, siendo que el actor ingresó a laborar en el año 1982.

XV. Consideraciones de la Corte

De la formulación de los cargos objeto de estudio se logra extraer por la Sala que la censura, respecto de la decisión impugnada, cuestiona cinco aspectos a saber:

a) Disiente del régimen legal de cesantías que fue aplicado;

b) Reprocha el salario base de liquidación tomado por el juez colegiado;

c) Reprueba la declaratoria de prescripción que hizo el juzgador al auxilio de cesantías;

d) No comparte la liquidación de los intereses a la cesantía, porque no se hizo sobre la base con la retroactividad;

e) Censura la justificación que dio por probada el tribunal para absolver de la indemnización moratoria.

Entra la Corte al estudio de las inconformidades planteadas por la parte demandante recurrente.

a) Del régimen de cesantías aplicable al actor:

La censura se lamenta de la falta de aplicación del artículo 249 Código Sustantivo del Trabajo, por parte del tribunal, al momento de liquidar el auxilio de cesantías, pese a haber declarado como extremo inicial de la relación laboral el 1º de junio de 1982, y sin que, además, reposara en el expediente prueba que demostrara que el actor se hubiere trasladado al régimen de cesantías contenido en la Ley 50 de 1990.

Efectivamente, el juez de alzada, al revisar la liquidación del auxilio de cesantía realizada por el a quo, de conformidad con el alcance de la apelación de la parte activa, aplicó la Ley 50 de 1990, sin hacer consideración distinta a la de sostener que la exigibilidad de las cesantías “comienza el 15 de febrero del año siguiente a aquel en que se causan”, e indicó que, por los años 1998, 1999, 2000 y la fracción proporcional de 164 días de 2001, le correspondía al actor la suma de $ 17.800.000; lo que denota, de inmediato, que el juzgador se olvidó del extremo inicial de la relación laboral, 1º de junio de 1982, establecido por el juez del circuito y tomado por él; pues, de haberlo tenido presente, habría aplicado el régimen de cesantías tradicional, del artículo 249 Código Sustantivo del Trabajo, anterior a la Ley 50 de 1990, dado que nada se dijo por las partes de que el actor había renunciado a la retroactividad de las cesantías.

En consecuencia, se casará la sentencia en cuanto aplicó indebidamente la Ley 50 de 1990 para las cesantías.

b) Del salario base de la liquidación realizada por concepto de cesantías:

Respecto de los yerros fácticos señalados de cara a la liquidación de cesantías efectuada por el tribunal, basta ver que, en el hecho tercero de la demanda, folio 2, el actor dijo haber tenido “en el último año laborado” un salario de $ 5.000.000 (lo cual concuerda con la certificación denunciada por la censura como mal apreciada, de fl. 7), para no darle la razón al impugnante en las sumas que le arroja la liquidación de las cesantías con retroactividad, cuyo cálculo hizo con un salario promedio de $ 6.875.000 (fl. 21), incluyendo vacaciones y prima de servicios como factor salarial, aspecto este que constituye un medio nuevo no admisible en sede de casación.

Para ahondar en razones, en la nombrada certificación proveniente de la empresa se lee:

Actualmente se desempeña como director del Centro médico - Toberín y cirujano en la Clínica de Fontibón y devenga una asignación mensual de $ 5.000.000.00 (cinco millones de pesos m/cte.)

Se expide la presente certificación en Santafé de Bogotá, el día 22 de enero de 2001, con destino al interesado. Destaca la Sala.

Conforme a lo expuesto, la prueba denunciada por la censura indica que los $ 5.000.000 probados en el expediente como concepto de salario corresponden al último salario devengado, en este orden solo se puede tener en cuenta este valor en los términos en que fue acreditado, máxime que la parte actora tampoco informó nada distinto en la demanda.

De lo acabado de ver sigue que el juez de segundo grado no podía liquidar las cesantías con el nuevo salario que ahora es invocado en casación.

c) De la no prescripción parcial del auxilio de cesantías a que tiene derecho el ex trabajador:

Señala la censura que el tribunal erró al haber declarado la prescripción —consagrada en el artículo 151 del Código Procesal Laboral— sobre las cesantías de los años anteriores a 1998, sin tener en cuenta que aquéllas no se encuentran prescritas, toda vez que las cesantías se hacen exigibles a la terminación del vínculo.

El tribunal, al abordar el tema de la prescripción, puntualizó que, al haber presentado el actor reclamación formal a la demandada, mediante escrito fechado el 25 de octubre de 2001, interrumpió con ello el periodo prescriptivo de los créditos laborales contenido en el artículo 151 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social, premisa esta que le sirvió de apoyo para declarar la prescripción de las cesantías de los rubros correspondientes a los años anteriores a 1998, con el argumento de que su exigibilidad, de conformidad con la Ley 50 de 1990, comienza cada 15 de febrero del año “siguiente a aquel que se causan”, razón por la cual liquidó lo correspondiente a los años 1998, 1999, 2000 y la fracción proporcional de 164 días de 2001, y, de esta manera, liquidó la suma total de $ 17.800.000.

Ya esta Sala acaba de establecer que el ad quem se equivocó al aplicar la Ley 50 de 1990 al régimen de cesantías del demandante, sin haberse detenido en la fecha de inicio de la relación laboral por él establecida y que, justamente, sirve de factor determinante de la normatividad a aplicar sobre la materia; adicionalmente, esta corporación tiene enseñado que el auxilio de cesantías se hace exigible a la terminación del contrato de trabajo, independientemente del régimen que las regule, dado que es, a partir de ese momento, cuando el trabajador puede disponer libremente de dicho concepto; por ello, el término prescriptivo para las cesantías comienza a contabilizarse desde la finalización de la relación laboral y no antes.

Al respecto esta Sala reiteró en Sentencia CSJ SL, 10 jun. 2015, rad. 43894, lo expuesto en la providencia CSJ SL, 30 ene. 2012, rad. 37389, cuando expuso:

El tema objeto de debate fue clarificado por esta Sala de la Corte al concluir que la prescripción del auxilio de cesantía empieza a contarse desde la terminación del contrato de trabajo y no antes, toda vez que es a partir de ese momento cuando el trabajador puede disponer libremente de su importe, y en consecuencia, es cuando efectivamente se hace exigible. Así lo puntualizó en la Sentencia del 24 de agosto de 2010, radicación 34393, en la que expresó:

“En efecto, el auxilio de cesantía es una prestación social y cualquiera que sea su objetivo o filosofía, su denominador común es el de que el trabajador solo puede disponer libremente de su importe cuando se termina el contrato de trabajo que lo liga con su empleador. Pues durante la vigencia de su vínculo, no puede acceder al mismo sino en casos especiales que están regulados por la ley, en los cuales se ejerce una de las tantas tutelas jurídicas a favor del subordinado, que procura que sea correcta la destinación de los pagos que por anticipos parciales de cesantía recibe como parte del fruto de su trabajo, acorde con las preceptivas de los artículos 249, 254, 255 y 256 Código Sustantivo del Trabajo, 102 ordinales 2-3 y 104 inciso último de la Ley 50 de 1990, y artículo 4º de la Ley 1064 de 2006.

En cambio, cuando el contrato de trabajo finaliza, el trabajador puede disfrutar sin cortapisa alguna de dicha prestación, pues la obligación del empleador en ese momento es la de entregarla bien directamente a quien fue su servidor o a través de los fondos administradores según la teleología de la ley.

De conformidad con el criterio expuesto anteriormente, se debe indicar que también erró el tribunal al haber declarado la prescripción parcial de las cesantías. Se casará la sentencia en esta parte.

d) Liquidación equivocada de los intereses a la cesantía, por no tener en cuenta la retroactividad.

Expone el recurrente que el tribunal debió haber liquidado los intereses a las cesantías sobre el acumulado o retroactivo de estas por todo el tiempo laborado, a un rédito del 12% anual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 52 de 1975 y su Decreto Reglamentario 116 de 1976, artículo 1º.

El ad quem, previa declaratoria de la prescripción de toda cantidad anterior a 1998 por este ítem, dijo liquidar los intereses a las cesantías correspondientes a los años 1998, 1999, 2000 y la proporción del tiempo laborado del año 2001, en un total de $ 2.073.000, sin dar más detalles.

En concordancia con lo asentado respecto de la equivocación del juez colegiado al liquidar las cesantías del actor, encuentra la Corte que, efectivamente, el juez de alzada también se equivocó al no haber tomado con retroactividad los saldos correspondientes al 31 de diciembre de los años a reconocer, a fin de liquidar los respectivos intereses moratorios. De tal suerte, también se casará en cuanto a este punto.

e) La justificación que dio por probada el tribunal para impartir absolución respecto a la indemnización moratoria.

En primer lugar, el recurrente, por la vía directa, pone en entredicho la absolución que impartió el tribunal respecto del pago de la indemnización moratoria, por haber dejado de aplicar el artículo 66 Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto “cambió los términos de la carta con la cual fenece el contrato de trabajo”, por otros motivos que no fueron alegados por la parte demandada a la terminación del mismo, y, de esta forma, el juzgador halló circunstancias razonables con las que dio por demostrada la buena fe del empleador, al exponer que las causas de terminación del contrato laboral se habían ceñido a “la fuerza mayor” y a “las dificultades económicas de la empresa”, cuando, en realidad, según el objetor de la sentencia, en la carta de despido se indicó otra cosa; situación que, en su sentir, determina un cambio prohibido de las causales de despido unilateral por parte de la empresa.

El impugnante se equivoca al tratar de edificar el yerro jurídico achacado al ad quem con el precitado argumento; para combatir la negativa a la indemnización moratoria, plantea una supuesta falta de aplicación del artículo 66 del Código Sustantivo del Trabajo que regula los requisitos para la legalidad del despido, y le imprime a esta violación una relación de causalidad con la decisión de absolver por la moratoria, para refutar la buena fe que observó el juzgador, cuando tal relación no existe.

En cambio, de lo atrás visto, se puede colegir por la Sala que el tribunal no desatendió el artículo 66 Código Sustantivo del Trabajo, cuando liquidó la indemnización por despido injusto, en la suma de $ 92.721.666, por haber dado por demostrado, apoyado en la misiva de despido, que el contrato de trabajo terminó de manera unilateral por parte de la entidad demandada por una causa ajena a las contempladas en la ley.

Para efectos de resolver sobre la indemnización moratoria, nada le impedía al juez de alzada, al examinar la conducta del empleador a la terminación del contrato, entre otros argumentos, observar lo alegado por la entidad al contestar la demanda sobre la difícil situación por la que estaba atravesando a la finalización de la relación, así, en la carta de despido, esto no se hubiera alegado como razones para intentar justificar el rompimiento unilateral del contrato.

En conclusión, se equivoca la censura con los argumentos expuestos, toda vez que ellos son pertinentes para controvertir una absolución por concepto de indemnización por despido sin justa causa (que no es el caso), más no lo son, para rebatir la negativa a imponer la indemnización moratoria.

Por lo anterior, debe indicar la Sala que el tribunal no incurrió en el error jurídico endilgado por la censura.

También critica el recurrente, por la vía indirecta, que el tribunal haya absuelto a la demandada del pago de la indemnización moratoria al haber deducido, equivocadamente, del interrogatorio de parte rendido por el actor, que entre las partes hubo un acuerdo de pago de acreencias laborales, cuando, para el recurrente, sólo hubo unos abonos a la obligación prestacional, de la cual, estima, quedan valores pendientes por cancelar.

El tribunal, al resolver este punto, comenzó por indicar que la indemnización moratoria se deriva de la tardanza en el reconocimiento de prestaciones sociales a la terminación de la relación laboral, pero indicó que se puede exonerar al empleador de ella cuando, con razones atendibles, se justifique la ausencia o tardanza en el pago. Posteriormente, dio por demostrado que el contrato de trabajo terminó de manera unilateral por decisión del empleador por motivos de “reestructuración administrativa”, según la comunicación de despido del actor; y, por razones de “ fuerza mayor” y una “difícil situación económica” de la empresa, de acuerdo con la justificación que dio durante el proceso; adicionalmente, apreció que, no obstante lo anterior, tras la reclamación del ex trabajador a través de carta visible a fl. 84, la parte pasiva, sin desconocer el vínculo laboral, realizó unos pagos periódicos al demandante por concepto de “abono a prestaciones sociales”, por total de $ 146.000.000, que, en su consideración, cubrió a la postre todo el monto adeudado de la relación laboral.

De las anteriores premisas concluyó el juez de alzada que “el pago diferido de las prestaciones sociales fue aceptado y reconocido por el demandante, como se desprende de los mismos hechos de la demanda(6) y del interrogatorio de parte absuelto por el actor en el curso del proceso(7), en el que manifiesta expresamente: “he recibido unos abonos como consta en unos cheques como consta (sic) en el recibo de abonos a cesantías (…)”(8) y 7 al ser interrogado sobre si la firma que aparece en los comprobantes de pago obrantes en el expediente es la suya, adujo: “es mi firma, la de folios 60, 61, no, folios 65 a 67 es la firma de mi señora (…)””.

Estas circunstancias lo llevaron a dar por justificada la tardanza del pago de prestaciones sociales, por considerar que “…fue una situación consentida por el actor y que reconoce en su pretensión, además, teniendo en cuenta que la controversia que suscitó el presente proceso giró principalmente respecto de una reliquidación de las prestaciones sociales conforme al tiempo laborado y los aportes omitidos al sistema de seguridad social, peticiones que fueron estudiadas en su oportunidad”.

Así las cosas, en parte tiene razón el recurrente al objetar la decisión absolutoria de la indemnización moratoria; erró el ad quem al dar por establecido que el pago a plazos de las prestaciones adeudadas a la terminación del vínculo fue consentido por el actor, es decir acordado con este; la sola demostración que el pretensor había aceptado, o recibido, del empleador los pagos parciales de sus prestaciones sociales y demás acreencias no acredita un acuerdo de pago o arreglo de buena fe entre los litigantes; toda vez que el trabajador, aparte de estar en su derecho de recibir el pago total de sus acreencias laborales al momento de terminar la relación laboral, era natural que, al quedar cesante, no estaba en condiciones de negarse a recibir, a cuotas, lo que le correspondía; de ello, no se puede colegir que se convino en esa forma de pago.

No obstante, así no se haya demostrado un acuerdo de pago a plazos celebrado por las partes como equivocadamente lo interpretó del ad quem, no necesariamente se deberá proferir condena por indemnización moratoria en instancia, pues esta dependerá del análisis del comportamiento de la fundación de cara al cumplimiento de las prestaciones sociales del ex trabajador, según las sumas que, en definitiva, resultare a deber la fundación luego de la compensación de los abonos realizados, una vez se tenga la liquidación por cesantías en instancia.

XVI. Cuarto cargo

Acusa la Sentencia de violar

DIRECTAMENTE en concepto de VIOLACIÓN DIRECTA de las normas de carácter sustancial contenidas en los artículos 7, 25, 28 y 70 del Decreto 3063 de 1989, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003; los artículos 1º y 2º del Decreto 1748 de 1994.

Demostración del cargo.

Expone que la violación directa se da por falta de aplicación de las normas de carácter sustancial señaladas en la proposición jurídica del cargo, al ordenar pagar unos aportes, cuando en realidad la ley prohíbe la “irretroactividad de la afiliación y la adscripción”, artículo 7º del Decreto 3063 de 1989; que existe negligencia del empleador respecto a sus obligaciones de inscripción, artículo 25, y de “pagar la afiliación al régimen de los seguros sociales obligatorios”, artículo 28, y la de asumir la sanción contenida en el artículo 70 ibídem; al efecto trascribe esta última disposición.

Afirma que, según la tesis expuesta por el tribunal, se sanciona al ISS y a los fondos de pensiones para que reciban las cotizaciones que no se pagaron, pero que, en virtud de una sentencia, estarían obligados a recibir los aportes, cuando en realidad lo que ordena la ley es pagar un bono o título pensional, como lo dispone el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, norma que autoriza el traslado de la reserva actuarial de aquellos trabajadores vinculados a empresas que, por omisión, no hubieren afiliado al trabajador; al efecto reproduce la norma en mención.

Añade que, en el caso bajo estudio, también se debe aplicar el Decreto 1887 de 1994 que autoriza el traslado del cálculo actuarial “(bono pensional)” y enseña la metodología que se debe usar para efecto de traslado de dicho cálculo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993; reproduce los artículos 1º y 2º del citado decreto.

Agrega que lo que le corresponde jurídicamente al sub lite es el traslado de la reserva actuarial de la empresa demandada para solucionar el pago de pensión del reclamante, ya que la norma mencionada indica que opera “…en relación con sus trabajadores que seleccionen el régimen de prima media con prestación definida y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha…” de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, circunstancia que aplica para el trabajador en el proceso de la referencia, toda vez que el contrato inició el 1º de junio de 1982 y terminó el 14 de junio de 2001.

Señala que, si el tribunal hubiese aplicado las normas acusadas en el cargo, no habría modificado el numeral quinto de la sentencia de primera instancia, pues, por el contrario, la hubiese complementado ordenando trasladar la reserva actuarial representada en un bono o título pensional sobre un salario mensual de $ 6.875.000, salario real devengado en el último año de servicio, sostiene.

XVII. Consideraciones de la Corte

Cuestiona el recurrente la orden impartida por el tribunal, mediante la cual dispuso a la entidad de seguridad social recibir los aportes dejados de cotizar por el empleador, cuando, en su criterio, lo procedente jurídicamente es ordenar el traslado por parte de la pasiva de la reserva actuarial, representado en un bono o título pensional, tomando como base salarial la suma de $ 6.875.000.

Observa la Sala que la primera instancia profirió condena por el pago de las cotizaciones por pensión representadas en un “bono pensional que en efecto debe emitir (sic) la administradora de pensiones que el actor escoja”, en respuesta a la reclamación que hizo el demandante “de las sanciones legales con su correspondiente indexación por falta de afiliación del demandante a los sistemas de seguridad social y cesantías y pensiones y asumir las consecuencias de los perjuicios que tales omisiones le causan al demandante respecto de su salud y el derecho a una pensión”, folios 3 y 173.

A pesar de la falta de claridad, tanto de la demanda promotora del proceso como de la decisión de primer grado, respecto de la condena a ser impuesta por la no afiliación al sistema de pensiones, no obstante, como fue interpretada la mencionada pretensión por el juez del circuito, sin que su lectura fuera puesta en entredicho en segunda instancia, considera la Sala que tiene razón el recurrente al reprocharle al fallador de apelaciones que hubiese modificado la condena sobre este punto, para condenar en su lugar a las cotizaciones, sin que hubiese realizado el análisis pertinente del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 que modifica el 33 de la Ley 100 de 1993.

Con relación a las consecuencias por la no afiliación al sistema pensional durante toda la vigencia de la relación laboral, a pesar de haber entrado a regir el sistema de afiliación obligatoria a pensiones administrado por el ISS, en el sector privado, la jurisprudencia laboral ha ido evolucionando frente a la forma de recuperar los tiempos trabajados y no cotizados por falta de afiliación, hasta llegar al criterio, respecto de las pensiones a causarse en vigencia de la Ley 100 de 1993, que, conforme al mencionado artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el empleador omiso está obligado a reconocer el cálculo actuarial previsto por el legislador para efectos de que se puedan contabilizar los tiempos laborados en la informalidad y se pueda completar las semanas de cotización requeridas para acceder a la pensión de vejez. Para ser más exactos, se rememora enseguida las consideraciones de esta Corte sobre el punto, expuestas en un caso de un empleador omiso de su deber de afiliar a pensiones, SL 16715 de 2014:

…debe advertirse que el actor cumplió los 60 años de edad el 15 de mayo de 2007, fecha en la que consolidó el derecho a su pensión de conformidad con los reglamentos del ISS, si hubiera la afiliación total y oportuna por parte del empleador.

Sobre la hermenéutica de esta disposición, es decir, si existe obligación o no del empleador de reconocer la pensión de vejez cuando no inscribe a sus trabajadores al ISS para el cubrimiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, o lo hace tardíamente, es verdad que la jurisprudencia de esta Corte no ha sido pacífica, pues hasta la Sentencia del 11 de mayo de 2010, radicación 38154, el criterio reinante enseñaba que hasta la expedición del Decreto 2665 de 1988, la falta de afiliación al ISS, traía como consecuencia el reconocimiento y pago a cargo del empleador omisivo de una indemnización por los perjuicios ocasionados por el incumplimiento de sus obligaciones, lo que sin lugar a dudas causaba un enorme perjuicio a los trabajadores que veían frustrado su derecho pensional.

Empero, y a partir de dicha sentencia, la jurisprudencia dio un giro con el cual se procura garantizar a los trabajadores que hasta la expedición del aludido Decreto 2665, no hubieran sido afiliados al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, o sus empleadores lo hubieran hecho tardíamente, al punto que esa omisión les impedía albergar la expectativa que tenían de lograr una pensión de vejez frente al tiempo trabajado, o en este caso en relación con el número de semanas mínimas requeridas por los reglamentos del ISS para el reconocimiento de dicha prestación.

Ahora, el criterio de esta Sala es que dependiendo de la época en que se dejó de afiliar o no se satisficieron las cotizaciones que por ley debían realizarse, es decir, que si ello ocurrió antes o después de la vigencia del Decreto 2665 mencionado, la solución no podría, en principio, ser otra que la de asignar al empleador omisivo, la obligación de reconocer la prestación en las mismas condiciones a como lo hubiera hecho el ISS, pues lo contrario reñiría con los postulados generales del derecho del trabajo, aplicables a la seguridad social por así estar previsto en el artículo 272 de la Ley 100 de 1993, en tanto no puede el trabajador asumir los perjuicios que se derivan por la mora de su empleador en el pago de las cotizaciones, o por la no afiliación o por hacerse tardíamente.

Así se dijo por la CSJ SL646-2013, del 11 de sep. del 2013, rad. 38471:

Quedó probado conforme a lo expresado en la sentencia del juez de primer grado, o al menos no está desvirtuado, que la universidad no afilió a la actora “durante el periodo (sic) comprendido entre el 3 de febrero de 1970 al 9 de septiembre de 1984 y los primeros semestres de 1986 y 1990”. Asimismo, que la actora pretende el reconocimiento de la pensión por vejez, a partir del 12 de noviembre de 2000, fecha de su desvinculación laboral, esto es, en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Como primera medida nótese que el incumplimiento de la demandada en torno a la afiliación de la promotora del proceso, para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y muerte, se presentó en vigencia del Decreto 1824 de 1965, que aprobó el Acuerdo 189 de la misma anualidad, del Decreto 2665 de 1988 y del Decreto 3063 de 1989, aprobatorio del Acuerdo 044 de 1989.

Se recuerda que la recurrente increpa el fallo, toda vez que el tribunal se basó en la falta de afiliación parcial de la demandante a la seguridad social por parte de la Universidad Jorge Tadeo Lozano, y con base en ello condenó a esta última a pagar a la demandante la pensión de vejez, “lo cual constituye un error jurídico puesto que como lo tiene definido la Sala de Casación Laboral de la Corte, la no afiliación del trabajador a la seguridad social antes del Decreto 2665 del 26 de diciembre de 1988 no genera pensión a cargo del empleador, sino derecho del trabajador a ser indemnizado por los perjuicios derivados de la omisión”. Apoyó su discrepancia en la Sentencia del 2 de mayo de 2000, radicación 13.242.

Pues bien, conforme a la reseña jurisprudencial en precedencia, debe decir la Corte Suprema de Justicia, que si bien fue criterio de la Sala que antes de la expedición del Decreto 2665 de 1988, la consecuencia de la falta de afiliación era el reconocimiento de la indemnización por los perjuicios ocasionados, lo cierto es que fue aclarado o rectificado por esta corporación mediante Sentencia del 11 de mayo de 2010, radicación 38.154, que se ratifica a través de esta providencia.

En efecto, en aquella oportunidad la Corte al estudiar un asunto de similares contornos al hoy estudiado, en donde la demandada no afilió a su trabajador al sistema pensional, en el período comprendido entre 1981 y 1993, sostuvo que si bien es cierto la Sala había sostenido que hasta el 26 de diciembre de 1988, cuando entró en vigencia el Decreto 2665 del mismo año, la consecuencia para los empleadores que no afiliaran al sistema pensional a sus trabajadores, era el pago de la indemnización de los perjuicios que por dicha omisión les llegaren a ocasionar, la Sala varió su postura a partir de esa fecha, en el sentido de que tal omisión implica para el empleador la obligación de responder al trabajador por las prestaciones, en los mismos términos en que el ISS las hubiere reconocido.

Adoctrinó la Sala que no era procedente distinguir dos tipos de consecuencias para el empleador, según que la omisión de afiliar al trabajador sucediera hasta el 26 de diciembre de 1988 —cuando entró en vigor el Decreto 2665 de ese año—, o que sucediera con posterioridad a tal vigencia. O sea, que en el primer caso la consecuencia fuera indemnizar al trabajador por los perjuicios que hubiera podido ocasionársele por tal omisión; y en el segundo caso, a reconocerle, por la misma omisión, las prestaciones que habría cubierto el ISS, de haberlo afiliado. Al rectificar tal postura razonó la Sala:

“Tales consideraciones, respetables desde luego, riñen abiertamente con los principios generales del derecho del trabajo, que como lo ha precisado la Sala, tratándose de normas sobre seguridad social, se nutren con la interpretación de los que son propios sobre trabajo, que por ser de orden público producen efecto general inmediato, y por ende no sería factible, como lo sugiere la recurrente, hacer un corte para determinar las consecuencias de la no afiliación del demandante al sistema pensional, hasta el 26 de diciembre de 1988, día en que entró en vigencia el citado Decreto 2665, estando en curso la relación laboral entre las partes, y las que sobrevendrían después de esa fecha, de las que se insiste, obligan al empleador que no afilia a su trabajador al ISS a que otorgue o pague las pretensiones que este habría cubierto si se hubiera cumplido en la afiliación oportuna”.

Por manera que, no es posible hacer un corte para determinar las consecuencias de la no afiliación del demandante al sistema pensional del ISS, hasta el 26 de diciembre de 1988, día en que entró en vigor el Decreto 2665 del mismo año, estando vigente la relación laboral entre las partes, como lo pretende la impugnante Universidad Jorge Tadeo Lozano.

Aunado a lo precedente, rememórese que en la Sentencia del 20 de abril de 2010, radicación 37.173, la Sala también sostuvo que la seguridad social resulta ser un todo jurídico integral favorable al beneficiario, cuando se cumple con los requisitos que perentoriamente exige la ley tanto al empleador como al trabajador. Y en el caso de que sea el empleador quien no los cumpla (por ejemplo incumplir el deber de afiliar al trabajador), deberá el primero responder por los beneficios sociales a que tiene derecho quien debiendo ser afiliado por él no lo fue, como ocurrió en este caso con la actora.

Aquí y ahora, bien vale la pena reiterar la posición de la Corte en cuanto a que no todo incumplimiento del empleador de la afiliación al sistema general de pensiones genera el reconocimiento de la pensión por vejez. Pero en este preciso asunto la afiliación extemporánea, resultó a todas luces irremediable, privó e impidió a la extrabajadora que el Instituto de Seguros Sociales le reconociera y pagara la dicha prestación, lesionando de paso sus derechos fundamentales, por lo que la manera de resarcirle los dichos perjuicios no es otro que el reconocimiento y pago de la pensión implorada en el escrito inaugural del proceso.

No se puede soslayar que la demandante no se encontraba cobijada por el régimen de transición estatuido en el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, artículos 60 y 61, así como en el 76 de la Ley 90 de 1946. Luego le correspondía al ISS asumir el riesgo por vejez, eso sí, se insiste, si la demandada hubiese cumplido con la obligación de afiliar a la actora, en forma oportuna, al dicho instituto.

Repásese, entonces, en que la actora es beneficiaria del régimen de transición estatuido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en que el tribunal dio por acreditado que la actora laboró para la convocada a juicio durante 7.332 días (más de veinte años).

Así las cosas, efectivamente el incumplimiento del empleador de afiliar por todo el tiempo servido a su excolaboradora al Instituto de Seguros Sociales, para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y muerte, le ocasionó que no alcanzara a reunir las semanas exigidas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, para obtener el derecho a la pensión de vejez. Ello, pese a que su relación laboral tuvo una duración de más de 20 años, omisión que lo obliga a responder directamente por la pensión de vejez reclamada, porque es la prestación que le hubiera reconocido el ISS si se hubiera cotizado durante todo el lapso laborado. En otras palabras el I.S.S habría reconocido la pensión si la demandada la hubiera afiliado desde cuando surgió la obligación, esto es desde el 3 de febrero de 1970, fecha en la que inició el vínculo laboral y para la que ya existía cobertura del mencionado instituto en la ciudad de Bogotá, lo cual no hizo ya que la afiliación se produjo tiempo después (resaltado fuera de su texto original).

En el presente caso, el Banco demandado omitió la afiliación en tres períodos distintos mientras estuvo vigente la relación laboral, que sumaron 155 semanas según lo tuvo por demostrado el juez de segundo grado, y ello, sin lugar a dudas, frente al sistema de seguridad social constituye un grave perjuicio para el trabajador, en tanto la negligencia del empleador de no afiliarlo en tales períodos, en principio, impediría que sea dicho sistema el que asuma el riesgo de la vejez, por no acreditarse el número de semanas mínimas que exigen los reglamentos del Seguro Social.

[…]

No hay ninguna explicación por parte del ente empleador acerca de su omisión de afiliar al actor durante dichos períodos, lo que conlleva inexorablemente a que fue por su desidia o negligencia que tal omisión aconteció.

También dio por demostrado que el demandante es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pues nació el 15 de mayo de 1947, lo que quiere decir que cumplió 60 años de edad en esa fecha del año 2007, y además, que de conformidad con los folios 56 a 63, ha cotizado para el riesgo de vejez un total de 890,99 semanas a febrero de 2009, por consiguiente, su régimen de transición de acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005, se mantenía hasta el 31 de julio de 2010, fecha para la cual hubiera cumplido los requisitos de semanas si el banco demandado no hubiera sido omisivo durante los períodos referidos con antelación.

Los hechos anteriores permitirían afirmar que la pensión estaría a cargo de la entidad bancaria demandada, sino fuera porque en el asunto bajo examen es necesario distinguir entre una afiliación tardía al sistema pensional, efectuada al poco tiempo de iniciada la relación laboral, de la abstención completa de afiliación durante todo el tiempo de duración del contrato de trabajo, o cuando es ostensiblemente tardía, últimos dos eventos en los cuales el ordenamiento jurídico colombiano asignaba al empleador la obligación de reconocer y pagar la pensión de vejez en las mismas condiciones en las que lo hubiera asumido el sistema general de pensiones.

En tanto que en la primera de las situaciones descritas, es decir, una afiliación tardía o una simple omisión parcial de cotizaciones, podía el empleador cancelar lo adeudado juntos con los réditos causados, dejando en cabeza del sistema la obligación de asumir la prestación de vejez.

Sin embargo, el artículo 9 de la Ley 797 del 29 de enero de 2003, reglamentado por el Decreto 3798 de 2003, estableció la posibilidad de sumar el tiempo de servicios con empleadores omisivos en la afiliación al sistema general de pensiones, a través del pago de un título pensional a favor de la entidad de seguridad social, con base en el cálculo actuarial que ésta elabore. Así lo dispuso la norma en comento:

“PAR. 1º—Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta:

a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones;

b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados;

c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.

d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador.

e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión.

En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional. (…) (resaltado de la Sala).

La Sala no deja a un lado el hecho de que el tiempo durante el cual no fue afiliado el actor es anterior a la expedición de estas normas, más aún, al sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, sin embargo es posible su aplicación a casos como el presente, tal y como se adoctrinó en la Sentencia CSJ SL, 27 ene. 2009, rad. 32179, en la que se dijo:

“Tal como lo pregona la censura en las dos acusaciones, la subrogación del riesgo de vejez lo previó el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 en concordancia con los artículos 259 del Código Sustantivo del Trabajo y 1º del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, para los trabajadores que tuvieran un tiempo de servicios inferior a 10 años, contabilizados desde 1º de enero de 1967, y así la obligación de reconocerles la pensión estaba a cargo del ente de seguridad social, en reemplazo del empleador, sin desconocer, claro está, que la asunción de riesgos por el ISS, no operó de modo automático en todos los casos, sino que produjo efectos con la condición de que recibiera las cotizaciones respectivas.

En esa medida y como lo ha precisado la Corte, la obligación de afiliar al Instituto de Seguros Sociales a un trabajador dependiente, es responsabilidad del empleador, acorde con la legislación vigente sobre el particular, carga que también aplica para el momento en que entró a regir el sistema de seguridad social Integral que creó la Ley 100 de 1993.

En el sub judice, cuando la demandante ingresó al servicio de la corporación demandada, ya existía la obligación legal de afiliación de los trabajadores al régimen de seguridad social en pensiones, que para ese entonces era administrada por el Instituto de Seguros Sociales. No obstante existir dicho imperativo, en el caso analizado, el empleador dejó desprotegida a la actora por espacio de casi 18 años (16 de mayo de 1978 al 11 de marzo de 1996), porque durante los 25 años y 1 mes que estuvo prestando servicios, sólo fue afiliada a pensiones los últimos 7 años, bajo el régimen de ahorro individual administrado por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.

El inciso 6º del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, que modificó el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, prevé la solución frente a la eventualidad referida, al establecer que “… En el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligación de afiliarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo, el cómputo para pensión del tiempo transcurrido entre la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones y la fecha de afiliación tardía, sólo será procedente una vez se entregue la reserva actuarial o el título pensional correspondiente, calculado conforme a lo que señala el Decreto 1887 de 1994” (el subrayado es de la sentencia).

Conviene advertir, que pese a que la citada normativa no se encontraba vigente cuando se produjo el incumplimiento del empleador en su afiliación, la misma es perfectamente aplicable a casos ocurridos con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, como sucede en este caso, tal cual se desprende de su tenor literal; es decir, que el querer del legislador fue el de solucionar aquellos eventos en los cuales, antes de entrar a regir el sistema general de pensiones (1º de abril de 1994, en este caso), los empleadores no hubieran cumplido con la afiliación obligatoria al ISS., máxime que el concepto de cálculo actuarial no es nuevo en nuestro ordenamiento jurídico.

Por manera que la obligación de reconocer la pensión de vejez en el asunto bajo estudio, corresponde al sistema general de pensiones, siempre y cuando se cumpla con los requisitos para ello, esto es, que el tiempo durante el cual el banco demandado no afilió al actor al ISS, no obstante tener la obligación legal de hacerlo, resulte suficiente para el cómputo de las semanas mínimas necesarias con miras a la pensión de vejez, hecho que se puede hacer efectivo a través del mecanismo previsto en la Ley 797 ibídem y en su decreto reglamentario citado.

Sin embargo, y por cuanto la solución al problema jurídico planteado corresponde a unas de las pretensiones que quedaron por fuera del litigio, por haber sido declarada probada la excepción previa de indebida acumulación de pretensiones, la Corte acude a las facultades minus petita, pues como se puede apreciar, la expedición de un título pensional cuya procedencia quedó demostrada, es notoriamente menor al reconocimiento de la pensión de vejez a cargo del empleador solicitada por el actor.

En efecto, en Sentencia CSJ SL, 5 jun. 2011, rad. 42768, se dijo:

[…]

Consecuencia de lo anterior, se revocará parcialmente la sentencia del juzgado, en cuanto absolvió a la parte demandada de expedir a favor del ISS un título pensional por los períodos durante los cuales el actor no fue afiliado al ISS, para en su lugar condenarla para que dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, inicie ante el ISS, hoy Colpensiones, las diligencias tendientes a la expedición del mencionado título,

De lo antes dicho, sigue que prospera el cargo y se casará parcialmente la sentencia en la parte del ordinal primero que modificó el ordinal quinto de la sentencia del juez del circuito con relación a la orden de pago de las cotizaciones.

IV. Recurso de casación de la parte demandada

Interpuesto por la demandada, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. Alcance de la impugnación

El recurrente persigue, con el presente recurso extraordinario, que esta Sala,

CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada; esto es, única y exclusivamente en cuanto confirmó el salario de $ 5.000.000, con el cual la demandada y por el periodo comprendido entre el 1º de junio de 1982 y el 14 de junio de 2001 debe hacer los aportes para pensión y debe cancelar las prestaciones sociales y vacaciones que liquida en su sentencia; para que una vez constituida en sede de instancia, MODIFIQUE la de primer grado en punto al salario anteriormente mencionado, para en su lugar efectivamente ordene el pago de dichos aportes, prestaciones sociales y vacacionales, pero teniendo en cuenta el salario que efectivamente devengó en cada anualidad. NO LA CASE en lo demás, y provea sobre costas lo que en derecho corresponda.

Con dicha intención formula un cargo, el cual fue objeto de réplica.

VI. Único cargo

Acuso la sentencia impugnada de violar por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 127 y 128 Código Sustantivo del Trabajo, modificados por los artículos 14 a 15 de la ley 50 de 1990; 249 Código Sustantivo del Trabajo, 98 de la ley 50 de 1990, 1º de la ley 52 de 1975, 2º del Decreto Reglamentario 116 de 1976, 13, 145, 186 y 306 Código Sustantivo del Trabajo, 22 de la ley 100 de 1993, 25 del Decreto Reglamentario 692 de 1994, 12 del Decreto 116 de este mismo año, 177 del Código de Procedimiento Civil, 61 y 145 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social.

Expone que la violación se dio a causa de haber incurrido en los siguientes yerros fácticos.

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el salario devengado por el actor durante toda su relación laboral, fue de $ 5.000.000.

2. No dar por demostrado, estándolo, que la suma de $ 5.000.000 corresponde única y exclusivamente al salario percibido en (sic) último año de servicios, esto es en el año 2001.

3. No dar por demostrado, estándolo, que el salario devengado por el señor Pinilla Escobar en el periodo comprendido entre el 1º de abril de 1997 y el 31 de diciembre de 2000, ascendió a la suma de $ 1.283.559.

4. Dar por demostrado, sin ser ello cierto, que la parte demandante demostró que el salario devengado en el periodo comprendido entre el 1º de junio de 1982 y el 31 de mayo de 1997, también fue de $ 5.000.000.

Señala que tales yerros se cometieron por no haber apreciado correctamente las siguientes pruebas:

1. Demanda con la cual se dio inicio al presente asunto (fls. 2, 3 y 4 c. 1).

2. Contestación a la demanda (fls. 48 a 54 ibídem)

Y por no haber valorado las documentales que aparecen a folios 7 y 79 a 81 ibídem.

Demostración del cargo.

Expone el recurrente que no discute que entre las partes en litigio existió un contrato de trabajo entre el periodo comprendido del 1º de junio de 1982 y el 14 de junio de 2001, y que no lo refuta, porque así lo demuestran, con absoluta claridad, las pruebas allegadas al proceso.

Explica que discrepa de la sentencia impugnada en tanto el juez de segunda instancia liquidó todas las prestaciones sociales, vacaciones y aportes para pensión con un salario de $ 5.000.000, como si ese hubiese sido el salario devengado por el actor durante toda la relación laboral, cuando dicha suma sólo la percibió en el año 2001, tal como se advierte en la certificación fechada el 22 de enero de 2001, obrante a folio 7 del cuaderno 1.

Añade que dicha situación no amerita la menor duda, en tanto, el propio demandante, en el hecho tercero de la demanda, es quien manifiesta que “En el último año laborado el demandante devengaba un salario de cinco millones de pesos ($ 5.000.000) m/cte., pagadero por periodos quincenales.” (fl. 2 c. 1), hecho que fue aceptado en la contestación de la demanda (fl. 49).

Señala que, si el sentenciador de primera instancia hubiese analizado la demanda y su contestación, habría advertido que el actor devengó un salario de $ 5.000.000, pero solo en el año 2001, mas no, en toda su relación laboral.

Afirma que, al estar probado que el actor solo devengó, para el año 2001, un salario de $ 5.000.000, era su obligación procesal demostrar cuál fue el salario percibido en los años que precedieron a dicha anualidad, y si ese salario ascendía a la suma antes indicada, como lo afirma el ad quem.

Sostiene el recurrente que, entre el periodo comprendido desde el 1º de abril de 1997 al 31 de diciembre de 2000, según la documental obrante a folio 79 a 81, no valorada por el tribunal, el señor Pinilla Escobar devengó la suma de $ 1.283.559, salario que, en absoluto, fue modificado con posterioridad, sin que aparezca demostrado uno diferente o muchos menos esté demostrado que devengada la suma de $ 5.000.000, como lo concluyó el juez de segunda instancia.

Expone que, para el periodo comprendido entre el 1º de junio de 1982 al 31 de mayo de 1997, hay un vacío probatorio, cuyas consecuencias jurídicas solo deben ser asumidas por el demandante, quien conforme al artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, estaba en la obligación de probar cuál era su salario, pues, de no haberlo demostrado, el ad quem no podía presumir que era la suma de $ 5.000.000, máxime que, para el año de 1982, el salarió mínimo mensual ascendió a $ 7.410, por lo que, de aceptarse la conclusión del tribunal, se llegaría al absurdo de que el actor percibió el equivalente a 674.76 salarios mínimos legales vigentes para esa época.

Afirma el recurrente que el sentenciador de segunda instancia no podía concluir que, para ese periodo, el actor devengó la suma mensual de $ 5.000.000, pues, en el mejor de los casos, para poder dictar sentencia en concreto, debió acudir a lo previsto en los artículos 13 y 145 Código Sustantivo del Trabajo, que disponen que todo trabajador debe percibir el salario mínimo mensual fijado para cada anualidad, el que no es precisamente la suma de $ 5.000.000, como lo concluyó la providencia impugnada.

Finaliza la censura su argumentación indicando que las consideraciones expuestas son suficientes para demostrar los yerros fácticos endilgados al tribunal.

VII. Réplica

Señala el opositor que el recurrente incurrió en errores en la formulación del cargo, en tanto su inconformidad la sustenta en forma parcial al omitir en el cargo, por la vía indirecta, el análisis de la inspección judicial.

Afirma que el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, establece que únicamente son susceptibles de acusarse en casación, por la vía indirecta, por errores de hecho, aduciendo la falta de apreciación o apreciación errónea, cuando proviene de un documento auténtico, confesión judicial o inspección judicial.

Sostiene que el censor omitió, en su análisis, las circunstancias por las cuales está exonerado el trabajador de probar los salarios devengados anualmente, como consecuencia de la renuencia de la demandada a la práctica de la inspección judicial, pese haber sido solicitada por el demandante en la demanda inicial (fl. 4), decretada (fl. 130), emitido el oficio dirigido a la demandada para que se sirva poner a disposición del juzgado los libros y archivos para adelantar la diligencia (fl. 131), y notificada mediante telegrama a la pasiva; que, encontrándose legalmente tramitada, hubo renuencia de la demandada para aportar los libros y nóminas con los que se pretendía demostrar los salarios devengados por el actor durante los años que prestó sus servicios, como claramente quedó señalado en la audiencia surtida el 28 de abril de 2008 (fls. 141 a 143).

Señala que la sanción contenida en el artículo 56 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social a la renuencia por parte de la demandada consiste en tener “…como probados en su contra los hechos que la otra parte se proponía demostrar en los casos en que sea admisible la prueba de confesión…”. Por ello, considera equivocada la posición del censor, cuando afirma que las consecuencias negativas de la renuencia de la demandada a la práctica de pruebas de inspección judicial, las debe asumir el trabajador, en tanto la norma dispone otra situación.

Añade que nadie puede alegar en su favor su propia torpeza o culpa, por tanto, si la demandada obró en forma renuente y contraria a derecho con el juez que adelantó la inspección judicial, cerró la vía de acceso que tenía para solicitar en su favor las pruebas que ella misma impidió realizar, pues así se desprende del auto proferido en la diligencia de inspección judicial (fl. 142), en el cual se dejó constancia que la demandada no puso a disposición del juzgado los libros de contabilidad y las nóminas relacionadas con el contrato de trabajo de demandante.

Finaliza su argumentación indicando que existen actuaciones temerarias o de mala fe a cargo de la demandada a lo largo del trámite procesal que demuestran la mala fe en la conducta de la pasiva.

VIII. Consideraciones de la Corte

La inconformidad del recurrente radica en que el ad quem “…haya considerado que todas las prestaciones sociales, vacaciones y aportes para pensión, deben liquidarse con un salario de $ 5.000.000, como si éste hubiese sido el salario devengado por el actor durante toda su relación laboral,…cuando este valor sólo fue devengado en el año 2001…”.

No puede ahora la empresa recurrente, en sede de casación, endilgarle al tribunal error fáctico alguno, respecto al salario tenido en cuenta en su decisión, en la medida que dicho aspecto no fue materia de apelación según el recurso de alzada interpuesto por la parte accionada, en los siguientes términos (fls. 176 a 178):

El interés de la apelación lo fundamento en el acápite quinto, del pronunciamiento emitido el pasado 21 de julio, condena tendiente a que mi representada cancele ‘…las cotizaciones por pensión la cual debe ser cancelada directamente a la entidad que elija el promotor de la litis…’ (…)

Si bien es cierto, dentro del tema de prestaciones sociales la Juez de primera instancia liquida por este concepto, teniendo en cuenta el tiempo que duró la relación laboral, una suma que indexada arroja la cantidad de $ 56.901.763.08, también lo es que dentro del plenario quedó demostrado que la demandada, Fundación Universitaria San Martín, canceló al demandante por prestaciones sociales, concepto este claramente consignado en cada uno de los comprobantes de pago y/o egreso que obran dentro del expediente (folios 57 a 75), una suma considerable de $ 93.660.000; frente a la liquidación hecha por el despacho, dando por entendido que la demandada se excedió en el pago de tales prestaciones en una cantidad que superó con creces, a tal punto que llegó al doscientos dieciocho por ciento (218.014%) del valor que realmente le debía haber cancelado por concepto prestacional.

Igualmente, centro mi inconformidad en el hecho de haberse indexado la suma que por concepto prestacional liquidó el a quo, si quedó plenamente establecido dentro del plenario que la fundación se extralimitó en el pago que por prestaciones sociales se adeudaba, al punto que su extralimitación lo que en una cuantía superior al doscientos por ciento (200%), situación que amerita una especial reconsideración frente a la condena que se le endosa a mi prohijada frente a las cotizaciones por pensión, máxime, cuando la demanda contiene trazas de mala fe por parte del reclamante, toda vez que éste sabía de sobra que mi defendida se encontraba cumpliendo con sus deberes prestacionales, que en el presente casó le fueron pagados en exceso.

Por todo lo manifestado anteriormente, ratifico a Usted que interpongo recurso de apelación en contra de la sentencia que puso fin a la primera instancia y solicito del H. tribunal, de manera muy respetuosa, se sirva REVOCAR PARCIALMENTE la recurrida, emitida por el juzgado 7º laboral de descongestión del circuito de Bogotá y en su lugar se absuelva a la Fundación Universitaria San Martín del pago por las condenas inserta en el numeral quinto de la providencia emitida el 21 de julio de la presente anualidad.

Ahora bien, previamente a resolver, el ad quem centró la controversia, así:

(…) la parte demandada interpuso recurso de apelación, mostrándose en desacuerdo con aquella, esto es, con la decisión de generar una condena al demandado por concepto de pago de aportes al sistema de seguridad social en la modalidad de pensiones por el tiempo que duró la relación laboral, argumentando para los efectos, que la institución requerida realizó un pago al demandante por $ 93.660.000 por concepto de prestaciones sociales.

Así las cosas, al no haber sido controvertido por la pasiva, al momento de sustentar el recurso de apelación, el monto del salario que fue tenido en cuenta para realizar las respectivas liquidaciones laborales objeto de condena, no puede ella someterlo a estudio en esta oportunidad, por lo que no le queda otra alternativa a la Sala que desestimar el cargo, no sin antes, para no escatimar la claridad que merece la presente decisión y las de instancia, traer a colación lo visto en el historial del proceso y lo resuelto de cara al recurso del propio demandante, en el sentido de que lo asentado en el sub lite es que el salario de $ 5.000.000 al que aludió el tribunal en la sentencia objeto del presente recurso corresponde al devengado en el último año.

Costas en el recurso de casación a cargo de la demandada recurrente, dado que fue desestimado su cargo y que hubo réplica.

Antes de proferir la respectiva decisión de instancia y, para mejor proveer, se ordena que, por la Secretaría de la Sala, se oficie a la Fundación Universitaria San Martín para que certifique los salarios percibidos por el actor entre el 1º de junio de 1982 y el 14 de junio de 2001, para lo cual se le concede un término de 15 días.

XVIII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el treinta (30) de noviembre de dos mil nueve (2009), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por Rafael Guillermo Pinilla Escobar contra la Fundación Universitaria San Martín, en la parte del ordinal SEGUNDO que confirmó los ordinales SEGUNDO y CUARTO de la decisión del a quo, referentes a las pretensiones de las cesantías, intereses a las cesantías e indemnización moratoria, y a la declaratoria de la excepción de prescripción. Adicionalmente, en la parte del ordinal PRIMERO que modificó el ordinal quinto de la sentencia del juez del circuito con relación a la orden de pago de las cotizaciones. No la casa en lo demás.

Antes de proferir la respectiva decisión de instancia y, para mejor proveer, se ordena que, por la Secretaría de la Sala, se oficie a la Fundación Universitaria San Martín para que certifique los salarios percibidos por el actor entre el 1º de junio de 1982 y el 14 de junio de 2001, para lo cual se le concede un término de 15 días.

Costas en el recurso de casación como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase.

Magistrados: Jorge Luis Quiroz Alemán—Gerardo Botero Zuluaga—Jorge Mauricio Burgos Ruiz—Fernando Castillo Cadena—Clara Cecilia Dueñas Quevedo—Rigoberto Echeverri Bueno—Luis Gabriel Miranda Buelvas. 

(1) Folio 86.

(2) Folio 5.

(3) Folios 49 y 50.

(4) Folio 2, hecho 9.

(5) Folios 125 al 127.

(6) Folio 2, hecho 9.

(7) Folios 125 a 127.

(8) Folio 126.