Sentencia SL6558-2017/48429 de mayo 10 de 2017

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SL6558-2017

Rad.: 48429

Magistrado Ponente

Dr. Jorge Mauricio Burgos Ruiz

Acta 16

Bogotá, D. C., diez de mayo de dos mil diecisiete.

Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la Administradora de Pensiones y Cesantías Santander, hoy ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 31 de mayo de 2010, dentro del proceso adelantado por Quintiliano Orozco Rodríguez y Mercedes Lugo de Orozco contra la recurrente y la Compañía de Seguros Bolívar S.A. (llamada en garantía).

I. Antecedentes

Quintiliano Orozco Rodríguez y Mercedes Lugo de Orozco demandaron a la Administradora de Pensiones y Cesantías Santander, hoy ING, para que fuera condenada al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, por el fallecimiento de su hijo Nilson Orozco Lugo, a partir del 31 de julio de 2003. Pidieron también la autorización para la afiliación a una EPS, y la indexación de las mesadas.

Como fundamento de sus pretensiones expusieron que su hijo murió el 31 de julio de 2003, encontrándose afiliado al Fondo de Pensiones y Cesantías Santander S.A., hoy ING; que presentaron solicitud de pensión de sobrevivientes, el 30 de octubre de 2003, la cual les fue negada mediante comunicado proferido el 11 de diciembre de ese mismo año, al no haber acreditado la calidad de beneficiarios de su hijo fallecido ni la dependencia económica respecto de él, conforme a las exigencias del artículo 74 de la Ley 100 de 1993.

Agregaron, que el 22 de diciembre de 2003, mediante comunicado DBP-3870-03, se les reiteraron, las mismas razones expuestas para negar la prestación, reconociéndoles, en consecuencia, la devolución de saldos en un 50% a cada uno de los padres. Afirmaron que contra las anteriores decisiones presentaron solicitud de reconsideración, el 5 de octubre de 2004, habiendo sido confirmada la decisión recurrida por la AFP.

Indicaron que ante el estado de necesidad económica y vulnerabilidad social presentaron la petición de devolución de saldos. Añadieron que ante una nueva solicitud de reconocimiento pensional a favor de la señora Mercedes Lugo de Orozco, presentada el 3 de mayo de 2007, la entidad emitió el Comunicado DBP-2546-07, fechado el 18 de mayo de 2007, negándole el derecho pensional con los mismos argumentos ya esgrimidos, decisión que fue puesta en reconsideración, el 6 de febrero de 2008, obteniendo respuesta negativa, el 26 de febrero de ese mismo año, por parte de la AFP.

Expusieron que a la fecha de presentación de la demanda contaban con 73 y 66 años de edad, hecho que les impide obtener otros ingresos para vivir dignamente. Del mismo modo, afirmaron que con lo que les proporcionaba económicamente su hijo fallecido, lograron un equilibrio económico digno para la existencia familiar y que en la actualidad el señor Quintiliano Orozco percibe una pensión mínima de vejez del Seguro Social.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones y frente a los hechos aceptó la mayoría de ellos, con excepción del 10, pues no le consta la edad de los actores e indicó, frente al 12, que en razón a que el señor Orozco Rodríguez percibe una pensión de salario mínimo, “no clasifica dentro de las posibilidades de tener derecho a la pensión de sobrevivientes”.

Adujo en su defensa que el artículo 74 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, exige que, para efectos de la pensión de sobrevivientes, el padre o la madre deben demostrar la dependencia económica absoluta del hijo fallecido hasta el 22 de febrero de 2006, según la sentencia proferida por la Corte Constitucional C-111 de 2006; que al haber fallecido el afiliado el 31 de julio de 2003, le es aplicable la norma declarada inexequible, por cuanto la sentencia de inconstitucionalidad solamente produce efectos hacia el futuro y, enfatizó, que la parte demandante aceptó la devolución de saldos y declaró que no dependían económicamente de su hijo fallecido.

Formuló las excepciones de prescripción, inexistencia de las obligaciones reclamadas frente al fondo de pensiones demandado y compensación.

Por su parte, la llamada en garantía, Compañía de Seguros Bolívar S.A., que se vinculó al proceso por orden impartida por el Juzgado Once Laboral del Circuito de esta ciudad en la primera audiencia de trámite, respecto a los hechos de la demanda admitió la fecha de fallecimiento del afiliado y la edad de los demandantes; negó que los actores estén impedidos para obtener otros ingresos, pues el demandante Quintiliano Orozco Rodríguez percibe una pensión del ISS; de lo demás, señaló no constarle. Adujo que, “Como quiera que quienes llaman en garantía a la Compañía de Seguros Bolívar S.A., no exponen los hechos en la forma establecida en el artículo 75 del C. de P. Civil, nos permitimos manifestar que NO ES CIERTO, que … sea responsable del cubrimiento del riesgo de invalidez y muerte mediante póliza Nº 5030000001102 […]”.

Formuló las excepciones de ausencia de cobertura del seguro de invalidez y sobrevivencia, limitaciones derivadas de la póliza de seguro de invalidez y muerte número 5030000001102. Adicionalmente, propuso el incumplimiento de los requisitos para el surgimiento de la pensión de sobrevivientes a favor del demandante, inexistencia de subordinación o dependencia económica y prescripción.

II. Sentencia de primera instancia

El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 10 de septiembre de 2009 (fls. 275 a 283) absolvió a ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías y a la Compañía de Seguros Bolívar S.A., de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra por la parte actora. Declaró probada la excepción de incumplimiento de requisitos legales para acceder a la pensión de sobrevivientes y condenó en costas a los demandantes.

III. Sentencia de segunda instancia

En virtud del grado de consulta conoció el Tribunal Superior de Bogotá, que mediante sentencia de 31 de mayo de 2010, revocó la decisión del a quo, y, en su lugar, condenó a la demandada, ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A., a reconocer y pagar a los demandantes la pensión de sobrevivientes a partir del 31 de julio de 2003, en proporción del 50% para cada uno, en aplicación del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, por remisión del artículo 73 ibídem, en concordancia con el artículo 21 de mismo estatuto; indexada y con reajustes legales. De igual manera, autorizó a la entidad demandada a descontar los aportes con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud y el pago realizado por concepto de devolución de saldos.

Luego de precisar el ad quem que la norma que regula el sub lite es el artículo 73 de la Ley 100 de 1993, que remite a su vez a los artículos 46 a 48 de la misma, por haber ocurrido el deceso del afiliado el 31 de julio de 2003, centró la controversia en determinar si los padres dependían económicamente del causante, en tanto en el comunicado fechado el 16 de noviembre de 2004, se consignó que la parte demandante “‘[…] acepta la devolución de saldos y manifiesta claramente que no dependían económicamente de su hijo fallecido, lo que implica una confesión clara de la falta de requisito esencial para tener derecho a la pensión…’ (fls. 173 a 175)”, y el juez de primera instancia concluyó, que “‘no hubo ningún despliegue probatorio por parte de los demandantes para el éxito de sus pretensiones. Ni siquiera se solicitó la práctica de testimonios que pudieran dar cuenta de la dependencia económica alegada’”.

Inició su disertación explicando que el concepto de dependencia económica fue expuesto por esta corporación en Sentencia CSJ SL, 30 jul. 2007, Rad. 2007, que reiteró, entre otras, lo asentado en la providencia CSJ SL, 11 may. 2004, Rad. 22132, con anterioridad a lo expuesto en la Sentencia C-111 de 2006, proferida por la Corte Constitucional, que declaró inexequible el aparte “de forma total y absoluta” contenida en el literal d) de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, modificados por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. Para el efecto, transcribió apartes de las referidas decisiones.

Luego, señaló que de las pruebas allegadas al proceso, específicamente de los documentos, estudio valoración legal GJ-BP-222 y estudio de reconsideración objeto de estudio de valoración legal GJ-BP-222 EE-142 (fls. 206 a 208, 212, 214)”, se desprende que la entidad demandada negó la petición bajo el entendido que los actores no acreditaron la calidad de beneficiarios porque “se evidenció que no dependían económicamente del afiliado”.

Añadió que el fundamento de dicha negativa estuvo centrado en el informe expedido por la Compañía de Seguros Bolívar S.A., que emitió concepto desfavorable al haber dado por establecido que el señor Quintiliano Orozco percibe mensualmente la suma de $332.000, por concepto de pensión de vejez a cargo del ISS y que, si bien, el causante ayudaba con los gastos del hogar, dicha ayuda no se constituía en el único soporte de los gastos familiares, por encontrarse el padre pensionado desde hacía 10 años, por lo que consideró que la dependencia no era total sino parcial.

Ahora bien, del análisis de las pruebas allegadas al expediente, en especial del informe de la Compañía Aseguradora Bolívar S.A., el ad quem concluyó que sí se establece la dependencia económica de los demandantes respecto de su hijo fallecido y, aclaró, que si bien dicho aspecto fue aceptado por la demandada, aquélla no lo tuvo en cuenta como prueba de la dependencia económica por considerar que ésta debía ser total y no parcial.

Posteriormente, entró a dilucidar lo atinente a la dependencia “total y absoluta”, y con fundamento en lo expuesto en la Sentencia C-111 de 2006, proferida por la Corte Constitucional, de la cual transcribió algunos de sus apartes, señaló que la exigencia de una dependencia total y absoluta resulta abiertamente contradictoria con los postulados constitucionales que reconocen y protegen la dignidad humana, el mínimo vital, la protección a la familia, y el derecho a la seguridad social de las personas que, en el caso de la pensión de sobrevivientes, se ven afectadas por el fallecimiento de uno de los miembros del grupo familiar, sin que de manera alguna se pueda desproteger a aquellas personas que dependían económicamente del asegurado o pensionado fallecido, por el solo hecho que perciban otros ingresos, siempre y cuando éstos no los hicieren autosuficientes.

Enfatizó el tribunal en que si bien para la fecha del fallecimiento del afiliado no se había declarado la inexequibilidad de la exigencia de la dependencia “total y absoluta”, no hay lugar a su aplicación, como lo pretende la demandada, por resultar abiertamente contraria a los postulados antes señalados y porque, además, irían en contravía del principio de progresividad del Sistema de Seguridad Social, pues la modificación introducida por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, impuso en su momento una condición más restrictiva para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en el caso de los ascendientes, como es el exigir ya no la acreditación de la simple dependencia económica, sino que esta fuese total y absoluta, dejando al margen de la protección legal aquellos casos en que los padres de escasos recursos proveen su mínima subsistencia con ingresos derivados de distintas fuentes, entre ellas la ayuda económica de sus hijos. Por lo que concluyó que la manifestación de los demandantes, respecto a que no dependían totalmente de su hijo fallecido, no tiene la virtualidad de enervar el derecho.

Así las cosas, indicó el tribunal que los argumentos expuestos por la parte demandada, para negar el derecho a la pensión de sobrevivientes, relativos a que no tenían una dependencia económica total de su hijo, en razón a que el padre del afiliado percibe una pensión de vejez por parte del ISS, no fueron de recibo para la Sala, al considerar que no puede tenerse como prueba indiscutible de autosuficiencia económica, el hecho de que se perciba una asignación mensual que asciende al salario mínimo de la época. Fundamentó la anterior consideración con lo asentado en las sentencias T-574 de 2002 de la Corte Constitucional y CSJ SL, 30 ago. 2005, Rad. 25919, CSJ SL, 7 feb. 2006, Rad. 25069 de esta corporación.

En consecuencia de los anteriores razonamientos, revocó la decisión del a quo, al dar por demostrados la fecha de fallecimiento del afiliado, el parentesco, las 50 semanas de cotización exigidas al momento del deceso, el porcentaje de fidelidad al sistema –según lo admitido por la entidad demandada– y la dependencia económica de los padres respecto de su hijo fallecido y, en su lugar, condenó al fondo al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de los padres del causante, Nilson Orozco Lugo, a partir del 31 de julio de 2003, fecha de su fallecimiento.

No declaró probada la excepción de prescripción propuesta por la pasiva, frente a las mesadas causadas, toda vez que la solicitud de pensión de sobrevivientes fue radicada ante la AFP el 30 de octubre de 2003. En razón a lo anterior, dispuso el pago de la pensión a partir de la mencionada fecha de fallecimiento; indicó que su cuantía se debe establecer de conformidad con lo preceptuado en el inciso 2º del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, por remisión expresa del artículo 73 ibídem, en concordancia con el artículo 21 del mismo estatuto, indexada, ordenando, igualmente, el reconocimiento de los reajustes legales causados. Aclaró que la indexación ordenada era procedente, si se tiene en cuenta que dicha figura busca que ““las acreencias se soluciones actualizadas para que no se presente ningún menoscabo en su poder adquisitivo, […]”“.

Finalmente, autorizó a ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A., a descontar de las condenas los aportes con destino al sistema general de seguridad social en salud y el pago realizado por concepto de la devolución de saldos, que se efectuó a favor de la señora Mercedes Lugo de Orozco, madre del fallecido, conforme a la comunicación DBP-0167-20058, obrante a folio 216.

IV. El recurso de casación

Interpuesto por la parte demandada, Administradora de Pensiones y Cesantías Santander, hoy ING, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver, previo estudio de la demanda del recurso extraordinario, y la réplica al cargo quinto formulada por la aseguradora llamada en garantía.

V. Alcance de la impugnación

La parte recurrente pide a la Corte que case la sentencia del tribunal, y, en sede de instancia, confirme la proferida por el a quo, que absolvió al fondo demandado de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra.

Subsidiariamente, solicita que se case parcialmente la sentencia acusada, para que esta corporación ordene a la Compañía de Seguros Bolívar S.A., llamada en garantía, a contribuir con el pago de la pensión de acuerdo con lo establecido en la Ley 100 de 1993 y normas concordantes.

Con tal propósito formula cinco cargos por la causal primera de casación, de los cuales sólo se presentó replica respecto al quinto, por parte de la Compañía de Seguros Bolívar S. A. Se estudiarán conjuntamente la segunda y tercera acusación, por perseguir el mismo fin, así:

VI. Cargo primero

Por la vía directa y en el concepto de interpretación errónea, acusa la sentencia de violar el “artículo 78 de la ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 46, 47, 48, 49, y 141 de la misma norma, 57 del C.P.C. Y 145 del C.P.T Y S.S. en aplicación del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991”.

Deja por fuera de controversia los aspectos fácticos, relativos a que la parte demandada está conformada por los padres del señor Nilson Orozco, quien falleció estando afiliado al fondo demandado; que reclamaron la pensión de sobrevivientes y les fue negada, por no haber demostrado la dependencia económica respecto a su hijo fallecido y que recibieron los saldos de la cuenta de ahorro pensional, en la forma prevista en el artículo 72 (sic) de la Ley 100 de 1993. Señala que lo que cuestiona en este cargo es el alcance que el Tribunal le otorgó al artículo 72 (sic) de la Ley 100 de 1993, sobre la devolución de saldos, pues, en su criterio:

La correcta interpretación de la norma acusada nos lleva a concluir sin lugar a duda que cuando el afiliado acepta y recibe los saldos que se encuentran en su cuenta de ahorro individual, está renunciando a pedir posteriormente la pensión de sobrevivientes, ya que la entrega de ‘retales’ o la indemnización sustitutiva en el régimen de prima media están establecidas por el sistema para fijar las condiciones claras de relación del cotizante con el régimen y en este caso es el retiro del mismo, recibiendo el dinero ahorrado.

Explica que son contrapuestas la pensión de sobrevivientes y la devolución de saldos, y que una interpretación distinta modificaría la intención del legislador, pues iría en contravía de la seriedad y equilibrio del sistema “desnivelándose, al arbitrio de lo que decida un afiliado que opta por la devolución de saldos y después pide la pensión”, y que ello, debe diferenciarse de quienes habiéndoseles reconocido no los reciben.

Por último, considera que con lo expuesto “se ha acreditado en forma fehaciente la errónea interpretación que le dio el ad quem al ordenar el pago de la pensión de sobrevivientes cuando el demandante ya había aceptado voluntariamente devolución de sus saldos, hecho que fue aceptado por el mismo tribunal en la sentencia atacada, lo que llevará necesariamente a la prosperidad del cargo”.

VII. Consideraciones de la Corte

Cuestiona la censura la inteligencia que el sentenciador de segundo grado le imprimió al artículo 78 de la Ley 100 de 1993, pues en su criterio, la circunstancia de optar los beneficiarios por la devolución de saldos de la cuenta de ahorro individual destinada a financiar la pensión de sobrevivientes, impide un posterior reconocimiento de esta última prestación.

Al respecto precisa la Sala que el sistema de seguridad social en pensiones instituido por la Ley 100 de 1993, es de carácter contributivo, y los afiliados acceden a las distintas prestaciones en la medida en que, además de las exigencias específicas para cada contingencia, hayan satisfecho la densidad mínima de cotizaciones o reunido el capital necesario para financiarlas.

La devolución de saldos es un beneficio de la seguridad social, que se concede en el régimen de ahorro individual a quienes no alcancen a cumplir los requisitos legales mínimos para acceder a la respectiva pensión; pero que de todas maneras, en cuanto han hecho parte del sistema y han contribuido a él, no pueden quedar totalmente desamparados.

Respecto de la devolución de saldos, en los eventos en que se presenta la contingencia de la muerte, prevé el artículo 78 de la Ley 100 de 1993, que “Cuando el afiliado fallezca sin cumplir con los requisitos para causar una pensión de sobrevivientes, se le entregará a sus beneficiarios la totalidad del saldo abonado en su cuenta individual de ahorro pensional, incluidos los rendimientos y el valor del bono pensional si a este hubiera lugar”.

En cuando al correcto entendimiento del precepto, ha señalado la jurisprudencia de esta corporación, que así los beneficiarios opten por la devolución de saldos, o la acepten y reciban, esto no se constituye en un obstáculo para que posteriormente accedan a la prestación periódica por muerte si demuestran que tenían derecho a ella, lo cual puede ser discutido incluso en instancias judiciales. En estos eventos ha de tenerse la devolución de saldos como un pago hecho con carácter provisional. Todo lo anterior para darle vigencia al principio de irrenunciabilidad de los derechos adquiridos relativos a la seguridad social, en los términos del artículo 48 de la Constitución Política.

La Corte en Sentencia CSJ SL3186-2015, al resolver una controversia en que hubo devolución de saldos en un caso de invalidez, dejó las siguientes enseñanzas que tienen plena aplicación al sub lite:

Es evidente que el sistema de seguridad social en pensiones, de carácter contributivo, instituido por la Ley 100 de 1993, tiene como sustento que el afiliado cumpla con una densidad de cotizaciones que son las que le garantizan el acceso a la protección de las contingencias de vejez, invalidez y muerte.

Ese capital destinado a la financiación de las prestaciones, en el caso del régimen de ahorro individual con solidaridad, en el caso de la devolución de saldos, debe entenderse hecho a título provisional, hasta que se defina si se tiene o no derecho a la pensión, caso último en el cual lo que procede es la restitución para que se financie.

(…)

En verdad de dicha norma no queda duda que la devolución de saldos procede cuando se estructura la invalidez y el cotizante no cumple con las exigencias previstas por la ley, sin que ello implique que el desembolso le elimine la posibilidad de discutir tales aspectos ante la jurisdicción ordinaria y que de demostrarse la satisfacción de los requerimientos, de haberlos percibido le impida acceder a una prestación que es irrenunciable.

Es decir la entrega de los saldos por parte de la administradora de pensiones no puede utilizarse como soporte para desconocer una situación efectiva, frente a una garantía pensional que estaba en todo caso consolidada para el momento en que así se procedió.

De lo discurrido surge entonces, que en aquellos eventos en que se demuestre el derecho a la pensión de sobrevivientes, si a los beneficiarios se les ha efectuado la devolución de saldos, como dichos recursos integran de manera esencial el capital destinado a la financiación de aquella prestación, lo que procede es la restitución de los valores recibidos, que puede hacerse a manera de compensación o descuento, por lo que no se equivocó el tribunal al imponer el pago de la pensión de sobrevivientes en favor de los padres reclamantes, una vez encontró cumplidos los requisitos exigidos en los artículos 46 y 74 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003; y autorizar a la administradora de pensiones demandada a descontar del valor de las condenas lo pagado a la señora Mercedes Lugo de Orozco, por concepto de devolución de saldos.

Por lo dicho, no prospera el cargo.

VIII. Cargo segundo

Por la vía directa y en el concepto de infracción directa, acusa la sentencia de violar “el artículo 13 de la ley 797 de 2003 en consonancia con el artículo 12 de la misma ley, como consecuencia de la indebida aplicación del artículo 74 de la Ley 100 de 1993 y en relación con los artículos 46 y 48 de la misma disposición, en concordancia con el artículo 16 y 230 de la Carta Política de Colombia y el artículo 16 del CST, en desarrollo de lo preceptuado por el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991”.

Expone que no discute las conclusiones fácticas a las que arribó el ad quem, estas son, el fallecimiento del señor Nilson Orozco, la calidad de padres sobrevivientes de los demandantes, la dependencia económica de los mismos frente al causante pero no de manera total y absoluta, y que el señor Quintiliano Rodríguez disfruta de una pensión de vejez de salario mínimo cancelada por el ISS.

Agrega que,

Es incuestionable que los artículos en mención, dejados de aplicar por el fallador de instancia, no fueron cumplidos por la parte demandante y son la base para decidir el derecho de los padres al reconocimiento de su pensión y nadie puede poner en tela de duda que según el artículo 16 del CST la vigencia de la Ley es de aplicación inmediata, lo que tiene su respaldo institucional en el artículo 230 de la Carta actual que dispone perentoriamente que los jueces en sus providencias solo están sometidos al imperio de la ley y no puede argumentarse con solidez jurídica que se descarta un texto legal vigente para la fecha del fallecimiento del causante, so pena de una interpretación que pretende acomodar disposiciones legales, para aplicar una normatividad que no tiene la vigencia al momento de sucedido el hecho causal y dejar sin empleo la ley directamente aplicable al caso controvertido, como ya lo había sostenido esa H. Corte en diferentes providencias, donde se daba correcta uso a la normatividad ajustable al caso que nos ocupa.

Sostiene que a la fecha de fallecimiento del señor Nilson Orozco, 31 de julio de 2003, el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, tenía plena vigencia en su totalidad, dado que la sentencia de la Corte Constitucional C-111 de 2006, fue proferida con posterioridad a aquella fecha, razón por la cual, los padres del afiliado debían demostrar la dependencia total y absoluta respecto a su hijo fallecido, y no, una mera ayuda adicional a los ingresos que recibían; por tanto, si el tribunal aceptó que los demandantes no demostraron esa dependencia, en la forma exigida en la norma vigente, no se explica por qué no la aplicó en su totalidad, toda vez que sus decisiones están sometidas al imperio de la ley, que en este caso es el artículo 13 en mención.

Finalmente, indica que

[…] se aplicaron indebidamente unas norma que no regulaban la situación “subexamine”, frente a la vigencia de la reglas verdaderamente aplicables (arts. 12 y 13 de la Ley 797 de 2003), textos estos que se infringieron directamente y por tanto, estimo que al transgredirse la ley sustancial por la vía del error jurídico examinado y por lo conceptos diversos también valorados, debe concluirse necesariamente con la prosperidad del cargo […].

IX. Cargo tercero

Por la vía directa y en el concepto de interpretación errónea, acusa la sentencia de violar “el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 en consonancia con el artículo 12 de la misma ley y en relación con los artículos 46 y 48 de la misma disposición, en concordancia con el artículo 230 de la Carta Política de Colombia y el artículo 16 del CST, en desarrollo de lo preceptuado por el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991”.

Señala que, al acoger la vía directa, no discute los aspectos fácticos que obran en el proceso, a saber, el fallecimiento del afiliado, la calidad de padres sobrevivientes demandados, la dependencia económica de los mismos frente al causante, pero no de manera total y absoluta, y que el señor Quintiliano Orozco, disfruta de una pensión de vejez de salario mínimo a cargo del ISS.

Indica que lo que cuestiona es la disquisición equivocada que hizo el tribunal del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, al manifestar que la dependencia total y absoluta de los padres frente al hijo fallecido es regresiva, y por tanto no debe ser tenida en cuenta, a pesar que al momento del fallecimiento del afiliado este canon se encontraba en “plena, total y absoluta vigencia”, y los demandantes no demostraron la dependencia económica categórica del hijo fallecido, como lo aceptó el ad quem.

Considera, que aceptar la interpretación que el fallador de segunda instancia le dio al artículo acusado es violar en forma abierta y categórica el principio de legalidad dispuesto en el artículo 230 de la Constitución Política, máxime cuando las normas de derecho social por disposición del artículo 16 del CST, tienen efecto general e inmediato y serán aplicables para todos y cada uno de los ciudadanos desde el mismo momento de su promulgación.

X. Consideraciones de la Corte

En síntesis, cuestiona la censura que el tribunal haya dejado de aplicar el literal d) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en la redacción vigente para la fecha del fallecimiento del afiliado, que ocurrió el 31 de julio de 2003, en lo referente a que la dependencia de los padres respecto al hijo fallecido deber ser “total y absoluta”, teniendo en cuenta que dicha expresión fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-111 de 2006, esto es, con posterioridad al deceso del afiliado.

Debe indicar la Sala que el tribunal no incurrió en el yerro jurídico endilgado por la censura, por lo que se pasa a indicar.

Esta corporación en Sentencia SL16755-2014, que reiteró lo asentado en decisión SL2800-2014, expuso los motivos por los cuales desde antes de haberse proferido la Sentencia C-111 de 2006, la Sala ha dejado de aplicar la expresión “total y absoluta” contendida en el literal d) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003. Estos son los términos de la referida providencia:

Sin embargo, sobre este tema jurídico, la Sala encuentra que el ad quem no pudo cometer ninguna equivocación en su entendimiento, dado que la Sala ha sostenido de tiempo atrás que la expresión ‘total y absoluta’ respecto de la dependencia económica de los padres, contenida en el literal d) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 no puede tener tal connotación en el sentido de exigir a los progenitores un estado de pobreza absoluta o indigencia, pues lo cierto es que así tengan un ingreso o patrimonio propio, si no son autosuficientes y dependen de la ayuda económica del hijo, podrán acceder a la pensión de sobrevivientes, de forma tal que, también se ha subrayado, independientemente de la declaratoria de inexequibilidad de la expresión en comento en la Sentencia C-111 de 2006 de la Corte Constitucional, que se dio a partir del 22 de febrero de 2006, lo cierto es que, mientras tuvo efectos en el ordenamiento jurídico, no podía entenderse en el sentido de exigir a los padres una subordinación pecuniaria absoluta.

En efecto, en la sentencia SL2800-2014, esta Sala dijo:

‘A pesar de los yerros jurídicos cometidos por el tribunal, que acaban de evidenciarse, su decisión se encuentra soportada en lo que constituye la actual jurisprudencia de la Sala, motivo por el cual no procede la casación de la sentencia impugnada.

En efecto, al estudiar un caso similar al que ahora nos ocupa, donde el fallecimiento del causante se había producido entre la entrada en vigencia del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 y la expedición de la Sentencia C-111 de 2006 que declaró su inexequibilidad parcial, esta corporación adoctrinó:

El punto en controversia gira en torno al siguiente interrogante: si para el 4 de diciembre de 2003 (fallecimiento del afiliado), data anterior a que se declarara inexequible el aparte pertinente del literal d) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, a los padres les correspondía demostrar ‘total y absoluta’ dependencia económica, como lo plantea la censura, o si, por el contrario, ingresos poco significativos resultan intrascendentes para desvirtuar la dependencia económica requerida para la pensión de sobrevivientes, como lo dedujo el tribunal.

Esta Sala de la Corte por mayoría, definió en forma reciente un asunto de similares contornos al aquí ventilado, en el que, en suma, reiteró, que la expresión ‘total y absoluta’, respecto a la dependencia económica, no podía tener tal connotación, cuando los beneficiarios de la prestación no eran autosuficientes económicamente para subsistir dignamente, así tuvieran un ingreso o patrocinio poco representativo para liberarlos de estar supeditados a la ayuda del causante, por lo que tal situación sólo podía ser definida y establecida para cada caso en concreto. En sentencia de 5 de febrero de 2008 Rad. 30992 se dijo:

‘Visto lo anterior, esta corporación observa que el tribunal no cometió los yerros jurídicos que le atribuye el censor, puesto que lo señalado en la decisión impugnada, alrededor del tenor literal de la norma controvertida, es ni más ni menos lo que es dable extraer de la misma, valga decir, que el legislador con la reforma que introdujo con la Ley 797 de 2003 y específicamente con su artículo 13 numeral d), fijó como requisito para poder reconocer la pensión de sobrevivientes en cabeza de los padres, la dependencia económica definitiva o ‘total y absoluta’.

‘Y la circunstancia que independientemente de la posterior declaración de inexequibilidad contenida en la Sentencia C-111 del 22 de febrero de 2006, el ad quem a re[n]glón seguido haya estimado que pese a lo consagrado originalmente en el citado literal d) del artículo 13, que incorporó al ordenamiento la expresión ‘total y absoluta’, debía entenderse que la dependencia allí exigida no podía tener tal connotación, en la medida que en su sentir aquella se configura cuando los beneficiarios de la prestación, no son autosuficientes económicamente así tengan un ingreso o patrimonio, y cuando para poder subsistir dignamente ‘se hallan supeditados al ingreso proveniente del de cujus’; tampoco esas aserciones constituyen un error jurídico, dado que tales razonamientos están acordes a los parámetros jurisprudenciales que de tiempo atrás la Sala de Casación Laboral ha adoctrinado sobre esta precisa temática, antes y después de la expedición de la norma de marras, e incluso mientras estuvo en vigor el enunciado ‘de forma total y absoluta’, en el sentido de que el requisito de la dependencia económica, está concebido bajo el presupuesto de la subordinación de los padres en relación con la ayuda pecuniaria del hijo para poder subsistir, con la precisión de que ‘no descarta que aquellos puedan recibir un ingreso adicional fruto de su propio trabajo o actividad, siempre y cuando éste no los convierta en autosuficientes económicamente, desapareciendo así la subordinación que predica la norma legal’, como se puede ver en la sentencia del 11 de mayo de 2004 radicado 22132, reiterada en decisiones del 7 de marzo de 2005 y 21 de febrero de 2006 con radicación 24141 y 26406 respectivamente.

‘Así las cosas, a contrario de lo que asevera la censura, en ningún momento el tribunal pasó por alto el condicionamiento que introdujo la mencionada disposición legal, lo que ocurrió fue que a la misma le impartió una inteligencia y alcance, que por lo atrás dicho, se aviene a su genuino y cabal sentido, interpretación que se repite, en últimas coincide con la postura inveterada de la Corte.

‘Adicionalmente, cabe agregar que como también lo ha expresado la Sala, esa dependencia económica en los términos que se acaban de delinear, indudablemente se erige como una situación que sólo puede ser definida y establecida para cada caso concreto, pues si los ingresos que perciben los padres fruto de su propio trabajo o los recursos que éstos obtengan de otras fuentes, son suficientes para satisfacer las necesidades básicas o relativas a su sostenimiento, no se configura el presupuesto de la norma para poder acceder al derecho pensional, y es por esto, que se ha puntualizado jurisprudencialmente que la mera presencia de un auxilio o ayuda monetaria del buen hijo, no siempre es indicativo de una verdadera dependencia económica, y en esta eventualidad no se cumpliría las previsiones señaladas en la ley.

‘Por consiguiente, el juez de apelaciones le dio al precepto legal en cuestión, una interpretación que de todos modos se acompasa tanto a su texto original como al que quedó luego de haberse declarado inexequible apartes del mismo’.

Las reflexiones antes reproducidas se acomodan a los hechos debatidos en este proceso; por lo tanto, al encontrarse la decisión del tribunal, acorde con los razonamientos de esta corporación, el cargo no prospera. (Negrillas del texto) (CSJ SL, 12 Feb 2008, Rad. 31346).

El hecho de que la dependencia de la demandante respecto del causante no fuera total y absoluta no descarta la colaboración que el extinto José Jhan Echeverry Ramírez le dispensaba a aquélla, en procura de satisfacer sus necesidades básicas, así la muerte del causante se hubiera producido en vigencia del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, antes de ser declarado parcialmente inexequible.

No se trata, como lo sugiere la censura, de que quien reclama la prestación por muerte de su hijo se encuentre en estado de indigencia para que pueda acceder a su disfrute, pues en el ámbito de la seguridad social, más que el simple concepto de subsistencia, juega un papel preponderante el de la vida digna y decorosa, de quien se ve privado de la ayuda que le prodigaba el afiliado fallecido.

En aplicación del anterior precedente jurisprudencial, considera la Sala, que no incurrió en error jurídico alguno el tribunal, pues lo cierto es que éste dio un entendimiento a la expresión “total y absoluta”, contenida en el literal d) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, acorde con la interpretación que ha sostenido esta Sala de tiempo atrás y que corresponde con el actual criterio establecido en la Sentencia C-111 de 2006 de la Corte Constitucional, en el sentido de que no puede exigirse el estado de indigencia de los padres para acceder al beneficio de la pensión de sobrevivientes, pues, antes de imperar el concepto de subsistencia, en materia de seguridad social, predomina el de vida digna y decorosa de los afiliados.

De conformidad con lo anterior, no prosperan los cargos.

XI. Cargo cuarto

Por la vía directa y en el concepto de infracción directa, acusa la sentencia de violar “el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 en consonancia con el artículo 12 de la misma ley, como consecuencia de la indebida aplicación del artículo 74 de la Ley 100 de 1993 y en relación con los artículos 46 y 48 de la misma disposición, en concordancia con el artículo 16 y 230 de la Carta Política de Colombia y el artículo 16 del CST, como violación medio del artículo 69 del Código Procesal del trabajo y la seguridad social, en desarrollo de lo preceptuado por el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991”.

En la demostración del cargo expone que el tribunal incurrió en un yerro jurídico, toda vez que comparte el fundamento expuesto en el salvamento de voto pronunciado en la sentencia impugnada, por un magistrado disidente de la Sala de decisión del tribunal, en el que manifiesta que por disposición del artículo 69 del CPT y de la S.S. original y vigente para la fecha de la sentencia de segunda instancia, solo procede el grado jurisdiccional de consulta respecto de aquellas sentencias que fueren totalmente adversas a los intereses del trabajador demandante, sin que pueda hacerse extensivo a aquellos casos en los que los demandantes, que como en el sub lite, pretenden el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes y que no tienen ningún tipo de relación laboral con la demandada.

XII. Consideraciones de la Corte

La imputación que se hace al juzgador ad quem en este cargo es irrelevante, pues cuando se dictó la sentencia acusada estaba vigente el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, que modificó el artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y que en la parte pertinente, reza:

ART. 69. Modificado. Ley 1149 de 2007, art. 14. Además de estos recursos existirá un grado de jurisdicción denominado de “consulta”.

Las sentencias de primera instancia, cuando fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario serán necesariamente consultadas con el respectivo tribunal si no fueren apeladas.

(…).

Se desestima la acusación.

XIII. Cargo quinto

Por la vía directa y en el concepto de infracción directa, acusa la sentencia de violar “los artículos 77 y 108 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el Decreto 876 de 1994 y en consonancia con los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003 en desarrollo de lo preceptuado por el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991”.

Indica que este cargo hace referencia al alcance subsidiario de la impugnación, y que está de acuerdo con los supuestos fácticos que obran en el proceso, entre ellos, el llamamiento en garantía que el fondo demandando hizo a la Compañía de Seguros Bolívar S.A., quien participó activamente en el proceso. Cuestiona la decisión del tribunal en cuanto ignoró abiertamente las normas acusadas en la proposición jurídica, que disponen la obligación de la aseguradora, llamada en garantía a responder por la suma adicional suficiente para que se complete el capital requerido para el pago de la pensión.

Apoya la argumentación antes expuesta, con la transcripción de varios apartes de la sentencia proferida por esta corporación, el 10 de agosto de 2010, de la cual no indicó número de radicado.

XIV. Réplica

Indicó que yerra la censura al querer subsanar a través del recurso extraordinario de casación los errores procesales de instancia, dado que al no haber realizado el tribunal pronunciamiento alguno respecto al llamamiento en garantía, en la parte motiva ni resolutiva del fallo, debió la AFP solicitar la adición o la complementación de la sentencia para que el sentenciador de segunda instancia hubiese resuelto al respecto; razón por la cual, considera que la pretensión subsidiaria no está llamada a prosperar.

Además, señala que el cargo presenta errores de orden técnico que impiden su estudio, pues no determina específicamente las normas acusadas del Decreto 876 de 1994, ni la submodalidad respecto de aquellas, yerro que no puede corregir esta corporación de manera oficiosa, en tanto constituiría una violación al debido proceso y al derecho de defensa de la aseguradora llamada en garantía.

No obstante lo anterior, añade que el artículo 77 de la Ley 100 de 1993, establece que la pensión de sobrevivientes se financia con el capital que exista en la cuenta de ahorro individual del afiliado fallecido, el bono pensional a que haya lugar y de ser el caso que el capital sea insuficiente, con la suma adicional para completar dicho capital, a cargo de la aseguradora. Por tanto, la llamante en garantía debió probar que el capital del afiliado fallecido era insuficiente y que en dicho caso requería de la suma adicional necesaria para completar el mismo, sin haber cumplido el recurrente con dicho despliegue probatorio en el trámite procesal.

Finalmente, explica que el artículo 108 de la Ley 100 de 1993, solamente describe la clase de seguros que se toman para la financiación de las pensiones de invalidez y sobrevivientes, razón por la cual considera que en nada modifica la decisión del tribunal la aplicación de la citada norma, pues no aporta a la solución de la Litis, esto es, la del llamamiento en garantía. Por lo anterior solicita no casar la sentencia impugnada.

XV. Consideraciones de la Sala

El problema jurídico que le corresponde dilucidar a la Sala, consiste en establecer si el ad quem incurrió en la infracción directa de las normas enlistadas en la proposición jurídica del cargo, que lo condujo a no condenar a la llamada en garantía, Compañía de Seguros Bolívar S.A., de la responsabilidad pensional correspondiente.

Entra la Sala a pronunciarse.

No le asiste razón a la parte opositora respecto de los errores de orden técnico señalados, toda vez que las normas sustantivas acusadas, a saber, artículos 77 y 108 de la Ley 100 de 1993, son suficientes para que esta corporación aborde el estudio del cargo, por ser las llamadas a resolver la controversia jurídica planteada.

Para dar respuesta a los argumentos esgrimidos por el replicante respecto al llamamiento en garantía de la Compañía de Seguros Bolívar S.A., se debe indicar que, el numeral 1º del artículo 77 de la Ley 100/1993, relativo a la pensión de sobrevivientes de los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad, establece que cuando dicha prestación se origina en la muerte de un afiliado, contribuirán a la financiación de la misma “los recursos de la cuenta individual de ahorro pensional generados por cotizaciones obligatorias, el bono pensional si a ello hubiere lugar, y con la suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión. Dicha suma adicional estará a cargo de la aseguradora”. (Resaltado fuera del texto original).

De otra parte, se debe indicar que el artículo 108 ibídem, preceptúa que las AFP deberán contratar seguros previsionales “colectivos y de participación” para el pago de las pensiones de invalidez y sobrevivencia.

Lo anterior, con la finalidad de garantizar el capital necesario en la cuenta individual de ahorro pensional del afiliado y, en especial, frente a la eventualidad de que lo que esté en ella acumulado, resulte insuficiente para completar el monto de la pensión respectiva, caso en el cual le corresponderá acudir a la aseguradora en “la suma adicional que se necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión”, tal como lo consagra el artículo 77 citado.

Por tanto, resulta obligatoria la contratación de ese tipo de seguros en el sistema de ahorro individual, porque a diferencia de lo que sucede en el régimen de prima media con prestación definida –donde los recursos ingresan a un fondo común–, la cuenta de cada afiliado está conformada por los aportes efectuados por éste y sus rendimientos, de ahí que cuando éstos resultan insuficientes para financiar la prestación, el faltante será provisto por la compañía aseguradora con la que se haya contratado el seguro.

Así las cosas, resulta claro que tal cobertura es automática, pues si se condena a la AFP al pago de la prestación periódica, a la aseguradora, por ministerio de la ley, se le extienden sus efectos en calidad de garante y, por tanto, tendrá la obligación de cubrir la suma adicional necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión de sobrevivientes.

Esta Sala de la Corte, ya tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre el tema que ahora se debate, en Sentencia CSJ SL, 2 oct. 2007, Rad. 30252 -reiterada en las recientes sentencias SL5429-2014 y SL6094-2015-, en la que se adoctrinó:

En el sub lite la administradora de pensiones a quien se le demanda el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes al contestar la demanda llamó en garantía a su entidad aseguradora, y ésta al comparecer al proceso aceptó tal condición, admitió la existencia del vínculo de aseguramiento, en los términos de la “Póliza de Seguros Previsionales de Invalidez y Sobrevivencia” (sic), aportado por la Administradora de pensiones en su contestación de la demanda.

El ad quem absuelve a Colseguros por entender que “se desconoce el alcance de la obligación a la cual se ha comprometido” la entidad aseguradora.

Tal desconocimiento es un yerro del tribunal. Es la ley de seguridad social integral la que concibió el ahorro individual como un régimen con carácter de aseguramiento para los infortunios de la invalidez y de la muerte; y sin duda se trata de una obligación insoslayable pues es inherente a la naturaleza del régimen de ahorro individual tomar un seguro a través de la administradora de pensiones, con un objeto definido legalmente de garantizarle al afiliado las sumas adicionales necesarias para financiar las pensiones de invalidez y sobrevivientes, como lo manda el artículo 108 de la Ley 100 de 1993.

En ese orden, se tiene que el tribunal al no imponer condena a la Compañía de Seguros Bolívar S.A., incurrió en el error jurídico endilgado y, en consecuencia, se casará la sentencia parcialmente, en lo relacionado con la absolución de la Aseguradora en la financiación de la pensión de sobrevivientes ordenada a cargo del Fondo de Pensiones y Cesantías Santander S. A.

XVI. Sentencia de instancia

En instancia, además de lo expuesto en sede de casación, resulta pertinente traer a colación lo que la Sala expuso en la sentencia Rad. 30252 ya citada:

Como consideraciones de instancia, se ha de señalar que el seguro previsional de invalidez y sobrevivientes es para el colectivo de afiliados a una administradora de pensiones, la que actúa como tomadora por cuenta de estos; el amparo de la póliza se extiende de manera automática al afiliado con la afiliación a la administradora de pensiones.

El objeto del aseguramiento es definido por la ley, y como imperativo que es, se reproduce en las pólizas de seguros con las que se formaliza el vínculo de aseguramiento previsional, y consiste en garantizar la existencia de capital suficiente para financiar la pensión de invalidez o de sobrevivientes que se causa a favor del afiliado o de sus beneficiarios, esto es del valor actual de la pensión de referencia respectiva, integrándolo con la suma adicional que le falta al acumulado por aportes obligatorios y bono pensional si lo hubiere, en la cuenta de ahorro individual.

La pensión de invalidez o de sobrevivientes que se causa es la que genera el derecho al amparo del seguro.

En este marco basta con la regulación legal –artículo 108 de la Ley 100 de 1993– y la reglamentaria –artículos 15 y 18 del Decreto 1161 de 1994–, para definir el contenido de la obligación de aseguramiento respecto al afiliado; con esto se advierte además que la relación de aseguramiento previsional es de carácter reglamentario, como corresponde a las relaciones de la seguridad social.

De esta manera el objeto del aseguramiento es el definido en el artículo 77 de la Ley 100 de 1993, en los términos de garantizar la suma adicional que sea necesaria completar el capital que financie el monto de la pensión de sobrevivientes, al mismo que remite la póliza visible a folio 57.

Lo anterior sin perjuicio de entender que algunos aspectos de la relación de aseguramiento quedan definidos en la póliza de aseguramiento de la pensión de invalidez y sobrevivientes, como el de la existencia, o la vigencia de la misma, la que en el sub lite, estaba por fuera del debate probatorio, por haber sido admitidas por la entidad aseguradora llamada en garantía.

En el sub lite es de advertir, que la aseguradora no desconoció la existencia de la póliza previsional, pues en la contestación al llamamiento en garantía (fl. 242), afirmó tener contrato de seguro de invalidez y sobrevivencia con la administradora demandada, que identificó con el número 5030000001102, el cual ampara a los afiliados de ésta por dichas contingencias.

Como resultado de lo expuesto, en instancia, se condenará a la Compañía de Seguros Bolívar S. A., a cubrir la suma adicional, si fuere menester, que agregada a la acumulada en la cuenta de ahorro individual por aportes obligatorios, más los rendimientos y bonos pensionales que llegaren a existir, completen el capital necesario para pagar la pensión de sobrevivientes reclamada por los demandantes.

Sin costas en el recurso extraordinario al salir avante el quinto cargo. Las de las instancias, estarán cargo de la AFP y la Aseguradora accionadas.

XVII. Decisión

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de mayo de 2010, en el proceso ordinario laboral adelantado por Quintiliano Orozco Rodríguez y Mercedes Lugo de Orozco contra la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Santander S. A., hoy ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. y, la Compañía de Seguros Bolívar S.A. (llamada en garantía), en cuanto no condenó a esta última. No la casa en lo demás.

En instancia, se REVOCA parcialmente el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, el 10 de septiembre de 2009, en cuanto absolvió a la llamada en garantía, y, en su lugar, se CONDENA a la Compañía de Seguros Bolívar S.A., para que cubra la suma adicional, si la hubiere, que agregada a la acumulada en la cuenta de ahorro individual por aportes obligatorios, más los rendimientos y bonos pensionales que llegaren a existir, completen el capital necesario para pagar la pensión de sobrevivientes de los promotores del juicio.

Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al tribunal de origen.

Magistrados: Gerardo Botero Zuluaga, Presidente de la Sala—Jorge Mauricio Burgos Ruiz—Fernando Castillo Cadena—Clara Cecilia Dueñas Quevedo—Rigoberto Echeverri Bueno—Luis Gabriel Miranda Buelvas—Jorge Luis Quiroz Alemán.