Sentencia SL068-2018 de enero 31 de 2018

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Magistrada Ponente:

Clara Cecilia Dueñas Quevedo

SL068-2018

Rad.:57026

Acta 03

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil dieciocho (2018).

EXTRACTOS: «IV. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por el Banco Bogotá S.A., concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

(...).

IX. CONSIDERACIONES

El banco recurrente, en esencia, alega que, no tiene obligación de trasladar un título pensional al ISS, pues no existió omisión patronal sino imposibilidad jurídica de afiliación por falta de cobertura.

Al respecto advierte la Sala que dicha inconformidad, no fue tema de apelación por parte del impugnante. En efecto, al revisar el escrito contentivo del recurso vertical que propuso, se evidencia que únicamente fue motivo de disenso el hecho de que la condena impuesta por el a quo implicaría un doble pago, teniendo en cuenta que la entidad bancaria canceló a favor de la actora las respectivas cotizaciones durante el tiempo en que estuvo a su servicio y la vinculó a los riesgos de IVM, tanto en el RPM como en el RAIS.

Alegación que tampoco prosperó por cuanto tal como lo señaló el ad quem en sus consideraciones, «en el numeral tercero de la parte resolutiva de la decisión recurrida, se dijo que se liquidaría el título pensional por el tiempo laborado por la señora LUZ ELENA VILLA USUGA (sic) sin cotización al ISS, ni a ninguna caja o fondo de pensiones, siendo claro el a quo en manifestar que es solo por el tiempo que no se presentó la afiliación, y sin que sea necesario hacer claridad alguna al respecto» (fl. 213).

En ese orden, como la enjuiciada no controvirtió a través del recurso de alzada la improcedencia del pago del título pensional con destino al ISS, que ahora persigue en casación, la Sala no puede abordar el estudio. Ello, porque «no es dable imputarle al juzgador la comisión de unos errores en relación a unos aspectos frente a los cuales no hubo pronunciamiento, precisamente porque no fueron materia de apelación» (CSJ SL646-2013, reiterada entre otras en CSJ SL13061-2015, CSJ SL13431-2016, CSJ SL5873-2016, CSJ SL 13431-2016 y CSJ SL8653-2016).

Con todo, la Corte ya ha determinado que en desarrollo de reglas tales como las establecidas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003, y de principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, todas las hipótesis de omisión en la afiliación, sea cual sea la razón a la que obedezcan, deben encontrar una solución común, que consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda, por los tiempos omitidos, tal y como lo dedujo el Tribunal.

Así, en la sentencia CSJ SL14388-2015, la Corte señaló:

Por virtud de lo anterior, se repite, la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado hasta encontrar una suerte de solución común a las hipótesis de «omisión en la afiliación» al sistema de pensiones, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que se sostiene frente a situaciones de «mora» en el pago de los aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones.

Ahora bien, aquí y ahora, para la Corte resulta preciso reivindicar la mencionada orientación y evolución en su jurisprudencia, pues el mencionado traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social —para pago de las pensiones— y empleadores —para pago de cálculos actuariales—, es el que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los objetivos y principios del sistema de seguridad social.  

Así lo sostiene la Corte porque, en primer término, la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 y los decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003. Asimismo, se acopla perfectamente a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad.  

Por otra parte, para la Corte la solución a situaciones de omisión en la afiliación que se ha venido reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social.  

De igual forma, para la Corte, esta orientación es la respuesta más adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas.  

Dicho ello, la Sala reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social.

Entonces, no es cierto como lo aduce el recurrente que es facultativo del empleador trasladar un título pensional al ISS para habilitar el tiempo laborado no cotizado, pues en realidad, constituye un deber sufragar el lapso durante el cual el ente de seguridad social no realizó el llamado a inscripción, tal y como ocurrió en la zona donde la demandante prestó sus servicios.

Así lo ha adoctrinado esta Sala en múltiples providencias, entre otras, CSJSL9856-2014 y CSJSL17300-2014, CSJSL14215-2017, CSJSL10122-2017, CSJSL4072-2017, CSJSL15511-2017, al sentenciar que en esas condiciones, los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, de modo que esos lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a su cargo, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional.

En ese orden, fuerza concluir que el empleador debe reconocer esos tiempos de servicios con el valor del título pensional respectivo, pues solo en ese evento puede liberarse de la carga que le correspondía, habida consideración de las obligaciones contractuales existentes entre las partes.

En consecuencia, no prospera el cargo.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del Banco de Bogotá S.A. Se fijan como agencias en derecho la suma de siete millones quinientos mil pesos ($ 7.500.000) m/cte., a favor del ISS y Porvenir S.A. que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 31 de enero de 2012, en el proceso que LUZ ELENA VILLA ÚSUGA, adelanta contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., trámite al cual fueron vinculados como litis consortes necesarios el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES y el BANCO DE BOGOTÁ S.A.

Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Magistrados: Fernando Castillo Cadena, Presidente de la Sala—Gerardo Botero Zuluaga—Jorge Mauricio Burgos Ruiz—Clara Cecilia Dueñas Quevedo—Rigoberto Echeverri Bueno—Luis Gabriel Miranda Buelvas—Jorge Luis Quiroz Alemán».