Sentencia SL7013-2016/50705 de mayo 11 de 2016

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Rad.: 50705

Acta 16

Magistrado Ponente:

Dr. Jorge Luis Quiroz Alemán

Bogotá, D.C., once de mayo de dos mil dieciséis.

«EXTRACTOS: IV. Recurso de casación

Interpuesto por ambas partes, concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte, se procede a resolver, primero el de la parte demandada, por cuanto pretende la casación total de la sentencia, y luego el de parte demandante en tanto que pretende mejorar el monto de la primera mesada pensional de la prestación que ya le reconoció el ad quem.

V. Alcance de la impugnación (parte demandada)

Pretende que la Corte case en su integridad la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia confirme la absolutoria del a quo.

En subsidio y para el evento “puramente hipotético de llegar a considerar esa honorable Corporación que fuera procedente el reconocimiento [de] la pensión de jubilación a la señora Ruth Marina Libreros Lasso, aspira mi mandante con este recurso a que esa honorable Corporación case la sentencia impugnada, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, disponga que la pensión deberá ser liquidada con el 75% del promedio de los salarios que sirvieron de base para liquidar los aportes durante todo el tiempo laborado, facultando al banco para reclamar la cuota parte pensional que le corresponde a la Registraduría Nacional del Estado Civil, a la Fiscalía General de la Nación y a la Caja Nacional de Previsión (en liquidación)”.

Con tal propósito formuló tres cargos, por la causal primera de casación laboral, los que se pasan a analizar.

VI. Cargo primero

Acusó la sentencia de segundo grado de que “interpreta erróneamente los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1º literal c), 11 y 12 del acuerdo 224 de 1996 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966; los artículos 5º y 27 del Decreto-Ley 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 2º del Decreto-Ley 433 de 1971; 6º, 7º y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1º y 13 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990”.

Luego de transcribir dos apartes de la sentencia impugnada, precisó que el Tribunal, para resolver el recurso de apelación, se apoyó en dos sentencias de esta Corporación, la CSJ SL, jul. 6/2000, rad. 13336, y la del jul. 18/2001, rad. 15460, “siendo esta la razón por la que se acusa la interpretación errónea de las disposiciones legales que relaciona el cargo”.

Expresó que el fallador de segunda instancia debió considerar que la naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, por lo que en consecuencia, al ser el banco una entidad privada al momento en que la accionante cumplió con los requisitos de la pensión, el régimen legal aplicable es el privado y no el de los empleados oficiales.

Que ellos, desde la respuesta a la demanda, informaron que no estaban obligados a reconocerle a la actora la pensión de jubilación, por cuanto no reunía los requisitos legales para la pensión de jubilación al momento de la privatización del banco, 21 de noviembre de 1996, ya que si bien acumuló 20 años de servicios en el sector oficial, solo cumplió los 55 años de edad en el año 2003; que al cambiar el banco de naturaleza jurídica, trajo como consecuencia necesaria el cambio de régimen legal aplicable para el reconocimiento de las pensiones de aquellas personas que no llenaron los requisitos señalados en la Ley 33 de 1985; y por cuanto cotizó en el ISS para las contingencias de invalidez, vejez y muerte durante la vinculación laboral de la accionante.

Indicó que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, remite al régimen anterior al cual se encontraban afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de trabajadores oficiales, por lo que debe entenderse que el régimen anterior sea el propio de los trabajadores particulares, por haber sido estos asegurados por el ISS, y por ello esta última entidad es la que tiene la capacidad de asumir totalmente la pensión que ahora se demanda, por haber suplido al banco en el cubrimiento del riesgos de vejez.

Después de hacer referencia al contenido de los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946; 2º del Decreto 433 de 1971; 36 de la Ley 100 de 1993; al Acuerdo 224 de 1966, aprobado en el Decreto 3041 del mismo año, y al Acuerdo 049 de 1990, concluyó expresando que

[…] independientemente de la calidad de trabajadora oficial que ostentó la demandante mientras estuvo al servicio del Banco Popular, resultó asimilada a trabajadora particular, y por ello, en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1996, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a las pensiones (que será necesariamente la de vejez) lo obtendrá cuando cumpla 60 años de edad y haya acreditado un mínimo de 1.000 semanas cotizadas en cualquier tiempo. De otra parte, conforme con lo previsto en el artículo 12 de este mismo acuerdo, el derecho a percibir la pensión de vejez que indiscutiblemente le asiste a la [demandante], iniciará desde la fecha en que la demandante reúna los requisitos señalados en la normatividad del ISS.

Si a la [demandante], no se le consolidó el derecho por edad mientras el banco fue de carácter oficial, debe aplicársele las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente a los trabajadores particulares. Lo anterior porque si su derecho a la pensión no se le consolidó mientras el Banco Popular era de naturaleza pública, apenas gozaba de una “mera expectativa” de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos.

[…]

Lo anterior significa que es al Instituto de Seguros Sociales a quien le corresponde el reconocimiento de la pensión, una vez la trabajadora cumpla con los requisitos previstos en sus reglamentos.

VII. Réplica

Señaló que esta Corporación se pronunció en sentido contrario a lo manifestado por el recurrente, a través de la sentencia CSJ SL, oct. 14/2009, rad. 38581, la que transcribió en extenso.

VIII. Consideraciones

El problema jurídico que debe acometer la Corte de cara a este cargo primero, consiste en establecer si el juez de la alzada se equivocó al determinar que a la accionada le correspondía asumir el pago de la pensión de jubilación del actor, hasta tanto el ISS le otorgase la pensión de vejez conforme a sus propios reglamentos.

Dada la vía escogida, no hay discusión entre las partes acerca de las siguientes situaciones fácticas: 1. La actora acumuló 20 años, 5 meses, y 8 días de servicios, sumando los tiempos laborados en la rama judicial, Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Tuluá, por 3 meses y 24 días; en la Registraduría Nacional del Estado Civil por 1 mes y 29 días; de nuevo en la rama judicial, en la Fiscalía de los Juzgados del Circuito de Cartago, por 3 meses y 15 días; y por último en el Banco Popular S.A., durante 19 años y 8 meses, ubicándose los extremos temporales de este último lapso entre el 1º de febrero de 1974 y el 30 de septiembre de 1993; 2. La accionante nació el 17 de mayo de 1948, por lo que cumplió 55 años de edad el mismo día y mes de 2003; 3. Así mismo la demandante es beneficiaria del régimen de transición pensional, por cuanto tenía más de 15 años de servicios y más de 40 años de edad para el momento en que entró en vigencia el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993; 4. La demandada afilió a la demandante al ISS durante toda la relación de trabajo, y 5. Que al momento de la terminación del contrato de trabajo por mutuo acuerdo, el banco accionado era una sociedad de economía mixta, ya que su privatización se hizo efectiva a partir del 20 de noviembre de 1996.

Para el Juez colegiado la actora tiene derecho a la pensión de jubilación establecida en la Ley 33 de 1985, a cargo del empleador, por cuanto el 17 de mayo de 2003 cumplió el requisito de la edad, 55 años; así mismo laboró durante más de 20 años como servidora pública; que el cambio de naturaleza jurídica de la accionada, cuando la actora ya había acumulado el tiempo de servicios exigible para la pensión de jubilación, no podía tener la virtualidad de hacer desaparecer el derecho a la pensión que se había consolidado como una expectativa legítima; y por último, si bien a favor de la actora se hicieron cotizaciones al ISS para cubrir el riesgo de invalidez, vejez y muerte, ello no es indicativo de que tal entidad haya quedado subrogada en la obligación de reconocerle la pensión de jubilación.

La censura radicó su inconformidad en que es el ISS la obligada a reconocer la pensión del actor, conforme a sus reglamentos, por cuanto subrogó a la empleadora en el reconocimiento y pago de la pensión, en tanto que durante la vigencia de la relación laboral se realizaron cotizaciones para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; además porque la accionante no cumplió con el requisito de edad siendo trabajador oficial del Banco Popular, por lo que solo tenía una mera expectativa; y por último, que al transformarse éste en una entidad privada, la actora para efectos pensionales se asimiló a una trabajadora particular, siendo este régimen pensional el inmediatamente anterior a la Ley 100 de 1993, para efectos del régimen de transición pensional.

Acerca de los temas esbozados por la censura, la Corte se pronunció la sentencia CSJ SL, mar. 23/2011, rad. 42534, en los siguientes términos:

Sobre los temas planteados en el cargo, respecto del régimen pensional aplicable al actor, ya la Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse en situaciones parecidas a la presente, tal como lo indica la oposición, donde es el mismo banco demandado y la realidad fáctica deducida por el Tribunal es similar, como en los fallos del 10 de agosto de 2000 (rad. 14163), 26 de marzo de 2003 (rad. 19828), 8 de junio de 2004 (rad. 22621), ratificados en el de 12 de junio de 2008 (rad. 32271) en el que se dijo:

“El cargo reclama para este caso y para esa consideración de la sentencia impugnada la aplicación correcta de la teoría de los derechos adquiridos y las expectativas, según la argumentación que atrás quedó resumida”.

“Sobre el particular, cumple puntualizar que es cierto, como lo sostiene el banco recurrente, que la demandante estrictamente no consolidó un derecho pensional mientras aquél fue un ente oficial y que el artículo 17 de la Ley 153 de 1887, al cual se acude en el cargo, señala que las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o cercene. Pero acontece que ni la Ley 33 de 1985 ni la Ley 100 de 1993 anularon las expectativas de los trabajadores que estaban próximos a jubilarse para la fecha en que esos dos estatutos entraron a regir”.

“En el sistema legislativo nacional, ha sido usual que la ley nueva derogue y deje sin vigencia la ley antigua; pero en materia de pensiones, por consideraciones sociales y políticas, se introdujo en la legislación nacional la figura de la transición, que no es otra cosa que el mantenimiento de la vigencia de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la ley nueva. Las citadas leyes 33 y 100 son un ejemplo de ello, porque mantuvieron vigente, en algunos aspectos, la legislación precedente para los trabajadores antiguos en orden a permitirles el acceso a la pensión de jubilación con los presupuestos de la ley anterior”.

“El Tribunal, en consecuencia, no desconoció que la demandante estaba en situación de simple expectativa; precisamente por ello aplicó una ley antigua que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dejó parcialmente vigente mediante el mecanismo de la transición pensional, de manera que no infringió el artículo 17 de la Ley 153 de 1887 ni los preceptos constitucionales y legales sobre derechos adquiridos, porque fue la propia ley nueva la que mantuvo las expectativas de jubilarse que tenían los trabajadores con más de 15 años de servicios y más de 35 años de edad, de modo que no anuló ni cercenó las expectativas de los trabajadores antiguos, sino que las amparó con fuerza de ley”.

“Por eso, frente a un mandato legal que, respecto de algunos de los elementos de la pensión de jubilación, dejó vigente la ley antigua, el empleador, aquí el Banco Popular, no puede oponer como argumento para obtener la anulación de la sentencia, su alegación de que la demandante solo contaba con una mera expectativa, porque frente a esa expectativa la ley le dio a ella la posibilidad de radicar en su patrimonio la pensión del sector oficial al cual perteneció por más de 25 años”.

“Por eso se puede afirmar, en contra de la crítica del banco recurrente y acudiendo a la suposición que plantea en el cargo, que una ley posterior a la 33 de 1985 o a la Ley 100 de 1993 hipotéticamente pudo haber modificado la edad de jubilación elevándola a los 70 años, y aun así la aquí demandante tendría el derecho a reclamar la aplicación de la ley anterior a pesar de no haber cumplido 50 años de edad para la época en que estuvo al servicio del Banco Popular”.

[…]

“Y la privatización del empleador no se traduce en extinción de obligaciones, ni de las laborales ni de las de cualquiera otra naturaleza, porque el régimen mercantil no lo prevé así ni en materia de enajenación de activos ni en los casos de transformación o fusión, ni podría hacerlo porque se estaría ante un caso de expropiación sin indemnización o de confiscación. El ente privatizado responde por un crédito laboral cuya fuente es la ley de pensiones del sector oficial, porque es un pasivo que grava su patrimonio”.

[…]

“Como argumento adicional tendiente a quebrar el fallo que impugna, asevera el censor que por ser el demandante beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su situación pensional se encuentra gobernada, entre otras disposiciones, por el artículo 2º del Decreto-Ley 433 de 1971, que señalaba que los trabajadores de sociedades de economía mixta estarían sujetos al seguro social obligatorio y que, para los efectos de ese seguro, se asimilarían a trabajadores particulares, por lo que no le resulta aplicable la Ley 33 de 1985 sino la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el citado Decreto-Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1997 y el Acuerdo del Seguro Social 049 de 1990, lo que trae como consecuencia que la pensión de vejez la obtendrá cuando cumpla 60 años, pensión que, afirma, no se consolidó mientras le prestó servicios al banco demandado”.

“Sobre el particular, cumple advertir que esta Sala de la Corte ha expresado, al explicar la forma como opera la subrogación del riesgo de vejez para los trabajadores oficiales afiliados al Seguro Social, que esa subrogación no se presentó en las mismas condiciones que la de los trabajadores del sector particular, ante la ausencia de una norma como el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, que estableciera la transición de los regímenes pensionales y la total asunción del aludido riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales”.

“Así, por ejemplo, en la sentencia del 26 de marzo de 2003, radicación 19828, en la que se aludió al criterio plasmado en la del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, se expresó lo que a continuación se transcribe:

“Así mismo, cabe destacar en torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del ISS, que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ISS (ver L. 90/46, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “…cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley…”.

“No obstante, para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al ISS conforme lo autorizó el régimen de estos”.

“Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó:

“…en vigencia de la normatividad precedente a la Ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (ver por ejemplo D. 3135/68, D.R. 1848/69 y L. 33/85) que el sistema del seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la seguridad social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez…”.

“Por lo tanto, lo que se dispuso en el artículo 2º del Decreto-Ley 433 de 1971, mientras tuvo vigencia, no es razón suficiente para concluir que, en tratándose de los trabajadores oficiales, el Seguro Social subrogó en su integridad a los empleadores del sector público en el riesgo de vejez y, por tal razón, pese a que no tomó en consideración lo establecido en tal precepto, no es dable considerar que el Tribunal incurriera en el quebranto normativo que se le imputa”.

“Queda claro, entonces, que el juez de la alzada no cometió las violaciones que denuncia la acusación, por cuanto el alcance que dio a las normas apreciadas para definir la controversia se corresponde con el que ha fijado la Corte en reiteradas oportunidades, sin que encuentre razón alguna para cambiar su pacífico criterio”.

Además igualmente se expresó la sentencia CSJ SL6356-2015, de mayo 20, rad. 61020, en donde la parte accionada era la misma de este proceso:

El cuestionamiento de la censura, ya ha sido definido en varios procesos seguidos contra el mismo demandado, en los que se ha indicado que el cambio en la naturaleza jurídica de la entidad demandada, de oficial a privada, no incide frente a la obligación de responder por prestaciones del régimen de transición creadas para favorecer a quienes durante el tiempo requerido para lograr la pensión, ostentaron la calidad de trabajadores oficiales, así por ejemplo en la sentencia CSJ, SL10143-2013, jul. 30/2014, rad. 45232, se dijo:

Como bien se colige, el cargo se orienta a que se determine jurídicamente: a) Que la entidad demandada, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que invoca el demandante con base en el régimen de transición, porque, en sentir del recurrente, al no haberse consolidado el derecho mientras el banco era de naturaleza pública, aquel apenas tenía una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y b) Que el accionante por haber estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales y cotizado para los riesgos de IVM durante la vigencia de la relación laboral, cambió de situación pensional y, por ello, se le deben aplicar las normas propias del trabajador particular, esto es, lo reglado por la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966, los decretos 433 de 1971 y 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, que es la legislación que le da derecho a percibir la pensión de vejez, una vez reúna los requisitos legales.

Teniendo en cuenta lo anterior, advierte la Corte, que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo ha reiterado en numerosas ocasiones esta Corporación, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización del ente empleador. Sobre el tema, esta Sala fijó su posición en sentencia del 10 de noviembre de 1998, rad. 10876, entre otras, y en esa oportunidad puntualizó:

“De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar”.

Además, es de acotar que tal como lo concluyeron ambas instancias, la situación pensional del demandante está gobernada por la Ley 33 de 1985, por cuanto prestó sus servicios en su condición de trabajador oficial por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación se le haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales.

La circunstancia de que las partes hubieran cotizando al ISS para el riesgo de IVM, en manera alguna releva al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la Ley 100 de 1993. Es por ello que el banco demandado, siendo el último empleador oficial, debe reconocer y pagar al actor la pensión implorada, como lo dispone el Decreto 1848 de 1969, artículo 75, y reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad sólo el mayor valor, si lo hubiera, entre ambas pensiones, con lo cual en un caso como el que ocupa la atención a la Sala, la coexistencia de sistemas queda armonizada.

Por consiguiente, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que al actor, pese a haber tenido la calidad de trabajador oficial por más de 20 años, se le debe dar el tratamiento para efectos pensionales de un trabajador particular por motivo de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales y, con mayor razón, si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los acuerdos de dicha entidad.

Dado los precedentes señalados, y que el mismo es aplicable a la presente controversia jurídica, no encuentra la Sala los errores jurídicos que se le pretendieron colgar a la sentencia de segundo grado.

Por tanto, este cargo primero no resulta próspero.

IX. Cargo segundo 

Imputó a la sentencia impugnada que violó por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, “el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1º de la Ley 33 de 1985 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969”.

Expresó que en el evento remoto de que la Corte considerase que el Banco Popular estuviese obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada, no es procedente la indexación de la primera mesada pensional, como lo dispuso el Tribunal, “porque en el proceso se encuentra establecido que la [demandante] se desvinculó el 1º de octubre de 1993, es decir se retiró del Banco Popular con anterioridad al 1º de abril de 1994, es decir antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993. Esto quiere decir que la pensión reclamada no es de aquellas previstas en la Ley 100 de 1993 y pertenecientes al Sistema General de Pensiones, sino la contemplada en la Ley 33 de 1985, ordenamiento legal que no prevé la actualización de las mesadas”, y como respaldo trajo a colación la sentencia rad. 21460, sin indicar fecha de expedición, de la que transcribió apartes.

Manifestó que si la pensión reclamada por la actora, no es de las contempladas expresamente en la Ley 100 de 1993, no debió el Tribunal condenar a la indexación del salario promedio devengado por la accionante en el último año de servicios “porque resultan erróneamente interpretadas las disposiciones legales relacionadas en el cargo”. Añadió que no obstante lo anterior, “si llegare a considerarse que procediera la indexación de la primera mesada pensional, deberá tenerse en cuenta que la [demandante] le faltaban menos de 10 años, razón por la cual se deberá tener en cuenta para la determinación de la base sobre la que se debe efectuar la actualización el promedio de los devengado por la demandante durante todo el tiempo que estuvo vinculada al Banco Popular”.

X. Réplica

En contra de la sustentación del censor, se remite a la sentencia CSJ SL, mayo 11/2010, rad. 37193, de la que transcribe algunos de sus apartes.

Así mismo señaló que en ningún momento se están violando las normas sustantivas del trabajo, porque lo que se solicitó fue que se hiciera justicia económica, por cuanto transcurrió un largo período de tiempo entre el retiro del servicio y el cumplimiento de los 55 años de edad, de manera que debe indexarse el salario promedio del último año de servicios entre ambas fechas, para que la deuda dineraria mantenga el poder adquisitivo.

XI. Consideraciones

La Corte, en la sentencia CSJ SL, oct. 16/2013, rad. 47709, rectificó su criterio en torno a la indexación de las pensiones, en el siguiente sentido:

“(…) Sobre el punto esta Sala de la Corte siempre ha tenido una preocupación especial por contar con un fundamento normativo que respalde la indexación de las pensiones, en aras de no legitimar procedimientos que puedan representar cargas ilegítimas para los empleadores o para las entidades pagadoras de las prestaciones. Por tales razones, ha tenido varias posiciones frente al tema, que pueden sintetizarse de la siguiente manera:

1. Desde la sentencia del 8 de abril de 1991, rad. 4087, se unificó la jurisprudencia desarrollada hasta ese entonces por las antiguas Secciones Primera y Segunda de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y se concluyó básicamente: i) que la inflación generaba un fenómeno social problemático, en tanto ocasionaba pérdida del poder adquisitivo de la moneda; ii) que ante tal panorama debían adoptarse correctivos tales como la indexación, en aras de restaurar el equilibrio económico; iii) y que esas medidas encontraban su fundamento en principios generales del derecho como la “equidad” y la “justicia”, así como en los artículos 8º de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, además de que “(…) ello no implica reconocer facultades judiciales extraordinarias que transformen al Juez en legislador y que el principio de la equidad sea utilizado como excusa para apartarse del derecho positivo vigente, [pues] resulta importante no perder de vista los objetivos de la propia ley”. Ver también la sentencia del 31 de julio de 1991, rad. 4180, entre otras.

Específicamente, en torno a las pensiones de jubilación, esta Corporación, en sentencia del 5 de agosto de 1996, rad. 8616, explicó que era procedente la actualización del salario que servía de base para calcular el monto inicial de la mesada, teniendo en cuenta principios como la “justicia” y la “equidad”, así como el hecho notorio de la pérdida del poder adquisitivo de los ingresos del trabajador, por el tiempo que transcurriese entre su retiro del servicio y el reconocimiento efectivo de la pensión. Descartó, de paso, que con dicho procedimiento se diera un incremento injustificado de las obligaciones a cargo del empleador; que ello implicara una sanción o una indemnización; o que se desconociera la autonomía de la voluntad de las partes que acordaran beneficios pensionales, pues, indicó, lo único que se intentaba resguardar era el ingreso real del trabajador ante fenómenos inflacionarios que lo impactaban.

(…)

En punto a la fuente normativa que respaldaba la indexación, en la citada decisión se clarificó que si bien era cierto que los procedimientos de actualización que contempla la Ley 100 de 1993 no podían ser aplicados retroactivamente, sí era posible encontrar otros soportes jurídicos que la legitimaban plenamente en tratándose de pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de dicha norma. Ejemplo de ello estaba en los “(…) principios de derecho laboral, de justicia y de equidad; la consagración positiva de la corrección monetaria en varios campos de la actividad civil en Colombia, como también en el derecho administrativo; su aceptación por la doctrina y jurisprudencia extranjeras; las normas reguladoras de pago; los principios del equilibrio contractual, (…)”(1) que, valga decirlo, son anteriores a la vigencia de la Constitución Política de 1991.

Por otra parte, la orientación de la Corte se hacía extensiva a pensiones legales y extralegales y no se hacían diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación. Debido a ello, se analizaban pensiones causadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 y se disponía su indexación (…)

En definitiva, la posición defendida por la Corte expresaba que la inflación producía efectos claros sobre las pensiones de jubilación, cuando mediaba un lapso considerable entre la desvinculación del trabajador y el cumplimiento de la edad requerida; que, por dicha virtud, se debía reliquidar el monto inicial de la prestación, ajustando el salario que había servido de base para la liquidación, con el fin resguardar el poder adquisitivo de la mesada; que los fundamentos de dicha medida estaban dados en principios del derecho laboral como la equidad y la justicia, el daño emergente, el enriquecimiento sin causa y su aceptación generalizada por la doctrina y la jurisprudencia; y que, por lo mismo, para la procedencia del reajuste, no era dable predicar diferenciaciones fundadas en la naturaleza de las pensiones o en la fecha de su causación o reconocimiento.

2. Posteriormente, en la sentencia del 18 de agosto de 1999, rad. 11818, la Corte modificó su jurisprudencia y, en lo fundamental, precisó que la indexación de las pensiones tenía un carácter claramente excepcional y, por lo mismo, debía ser consagrada expresamente por el legislador. Por tales razones, fijó las siguientes reglas: “(…) no se indexan las obligaciones contractuales, en tanto acreedor y deudor han tenido la oportunidad de pactar mecanismos de protección contra el proceso inflacionario (…)”; “(…) se indexan las obligaciones puras y simples, vale decir, existentes y exigibles, cuya fuente es directamente la ley, cuando ésta no previó ningún mecanismo para que al acreedor se le entregara la prestación a que realmente tiene derecho”; “(…) no se indexan, pues, en primer lugar las obligaciones condicionales suspensivas, es decir, las pendientes “de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no”, según las voces del artículo 1530 del Código Civil, en tanto enerva la adquisición del derecho mientras él no se cumpla (art. 1536 ib.) (…)”; “(…) tampoco se revalorizan los derechos eventuales (…)”; “(…) mucho menos, no está demás decirlo, pueden ser valorizadas las meras expectativas de derechos, respecto de las cuales no cabe hablar, siquiera, de obligación”.

En dicha decisión, la Corte dedujo que el único fundamento posible de la indexación de los salarios tenidos en cuenta para liquidar las pensiones, por sus especiales condiciones excepcionales, era la ley, por lo que, “(…) la obligación surgida a la luz del derecho es la indicada en la ley, esto es, la mesada pensional, para cuyo cálculo el legislador dispuso, de manera expresa, factores matemáticos precisos. No existe, pues, vacío legal alguno al respecto y, por lo mismo, no le cabe al juzgador apartarse de lo preceptuado en las normas vigentes, según cada caso, por cuanto sería asumir una conducta contraria a su claro tenor literal, so pretexto de decidir en equidad que, valga decirlo, sigue siendo criterio auxiliar en la resolución de los conflictos. No existe, en consecuencia, laguna legal que llenar con los principios generales del derecho, y tanto es ello así, que desde la década del sesenta se dispusieron mecanismos para conjurar el deterioro real de las pensiones, hasta llegarse a la actualización anual con base en el salario mínimo legal, en la Ley 71 de 1988, mejorada con la fórmula consagrada en la Ley 100 de 1993”.

Bajo esta nueva postura, la indexación sólo resultaba aceptable para las pensiones de jubilación que se regían por las previsiones de la Ley 100 de 1993, que la había contemplado expresamente, de manera que se negaba para las pensiones extralegales y para las que no encontraban un soporte claro en dicha norma. Luego, la Corte precisó su jurisprudencia en dirección a aceptar la indexación de las pensiones legales de jubilación, que si bien contaban con un tiempo de servicio anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, se habían causado definitivamente en vigencia de esta norma. (Ver las sentencias del 16 de octubre de 2002, rad. 18518 y del 25 de julio de 2005, rad. 23913, entre muchas otras).

(…)

3. La Corte empezó a morigerar la anterior doctrina y aceptó la indexación de las pensiones legales causadas antes de la Ley 100 de 1993, pero en vigencia de la Constitución Política de 1991, como las que encontraban su fuente en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 y las pensiones oficiales, básicamente, teniendo como fundamento las sentencias de la Corte Constitucional C-862 y 891A de 2006. En las sentencias del 20 de abril de 2007, rad. 29470 y 26 de junio de 2007, rad. 28452, se dijo al respecto:

(…)

Finalmente, en la sentencia del 31 de julio de 2007, rad. 29022, la Corte extendió la indexación a las pensiones extralegales y, con tales fines, reiteró que la fuente de dicho derecho estaba dada en los principios de la Constitución Política de 1991, plasmados en los artículos 48 y 53, por lo que, explicó, la naturaleza legal o extralegal de la prestación no tenía trascendencia, de manera que la actualización de los salarios resultaba procedente respecto de todas las pensiones causadas en vigencia de dicha norma.

(…)

Una revisión de este último punto, impone a la Sala reconocer que la indexación resulta admisible también para pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991, por encontrar suficientes fundamentos normativos que así lo autorizan.

(…)

Tras ello, la Corte no hace más que reafirmar que la fuente de la indexación no solo reposa en la ley, sino que también puede encontrar asidero en los principios de la Constitución Política de 1991 (ver sentencias del 20 de abril de 2007, rad. 29470 y 26 de junio de 2007, rad. 28452 y del 31 de julio de 2007, rad. 29022) y, como con anterioridad se había discernido, en principios anteriores a ella como la equidad y la justicia, que han estado presentes durante toda la historia del derecho laboral colombiano y que encuentran pleno respaldo constitucional(2). La Corte Constitucional ha dicho, en ese sentido, que “(…) la tesis también expuesta en la jurisprudencia laboral y de acuerdo con la cual, en virtud de razones de justicia y equidad, debe disponerse la actualización de las prestaciones económicas, se ubica en el dirección trazada por la Constitución Política y, aún cuando está basada en los artículos 8º de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, es susceptible de reconducción a los términos previstos en la Carta, porque el artículo 230 Superior señala que “la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”(3).

(…)

De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.

Todo lo anterior conlleva a que la Sala reconsidere su orientación y retome su jurisprudencia, desarrollada con anterioridad a 1999, y acepte que la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991”.

Luego, no se equivocó el Juez Colegiado al determinar la necesidad de indexación de la primera mesada pensional de la pensión de jubilación de la accionante, independiente de su fecha de causación y de su origen.

Plantea adicionalmente el recurrente que si se llegare a considerar la procedencia de la indexación de la primera mesada pensional, deberá tenerse en cuenta el promedio de lo devengado durante todo el tiempo de servicios, por cuanto a la actora le faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho contados desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Al respecto precisó el Tribunal que el IBL debe establecerse con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho, pero como la actora, con posterioridad a su desvinculación no le aparecían salarios devengados, el IBL se debe estimar con el promedio salarial del último año de servicios.

Sobre el particular, la Corte entiende que el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, acerca de la conformación del ingreso base de liquidación para los afiliados al sistema general de pensiones, beneficiarios del régimen de transición pensional, en tratándose de aquellas personas que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, debe ser “el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior”, debidamente indexado. En cambio, cuando al individuo le hiciere falta 10 o más años para adquirir la pensión, ante la falta de una reglamentación especial en la norma citada, se debe recurrir a la regla general para determinar el IBL, expresada en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en la cual se establece que dicho ingreso corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre las cuales cotizó el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si éste fuere superior, siempre y cuando haya cotizado 1.250 semanas como mínimo.

Ahora bien, y atendiendo la nueva composición de la Sala, debe precisarse que las anteriores reglas para establecer el IBL aplican también en los eventos en los que el afiliado es beneficiario del régimen de transición pensional, no hubiere cotizado o devengado suma alguna entre la desvinculación de la empresa y aquella en la que cumpla la edad requerida para estructurar el derecho a la pensión, siempre que la fecha de retiro fuese anterior a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, y la edad de pensión la hubiese cumplido en vigencia de esta norma, al igual que no registrara cotización durante la misma, evento en el cual el promedio para obtener el ingreso base de liquidación se deberá tomar contando hacia atrás, desde la data de retiro, por el periodo respectivo a promediar, según se explicó en el aparte inmediatamente anterior.

Así las cosas, el Tribunal incurrió en error al interpretar las mencionadas normas, al estimar que como la actora, con posterioridad a su desvinculación no le aparecían salarios devengados, el IBL se debe establecer con el promedio salarial del último año de servicios.

Por lo anterior, este cargo segundo de la parte demandada y recurrente en casación resulta próspero.

XII. Cargo tercero

Inculpó a la sentencia de segundo grado de violar “por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1º literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1996 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966; los artículos 5º y 27 del Decreto-Ley 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 2º del Decreto-Ley 433 de 1971; 6º, 7º y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1º y 13 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990”.

Señaló como errores en que se incurrió en la sentencia impugnada, los siguientes:

1. No dar por demostrado, estándolo, que en la liquidación del contrato de trabajo de la [demandante], el banco efectuó un descuento por un (1) mes y 11 días por tiempo no trabajado en el año 1996.

2. No dar por demostrado, estándolo, que al recibir el valor correspondiente a la liquidación de su contrato de trabajo el 25 de octubre de 1993, la [demandante] no hizo ninguna observación ni cuestionó la deducción de 1 mes y 11 días no laborados en 1976.

3. No dar por demostrado, estándolo, que el tiempo de servicios de la [demandante] computable para la liquidación de las prestaciones sociales fue de 19 años, 6 meses, y 18 días.

Apuntó que los anteriores errores se originaron por “la apreciación errónea de la liquidación de cesantías y prestaciones sociales (fl. 19), y la resolución expedida por la Ministra de Trabajo y Seguridad Social Nº 00945 del 31 de marzo de 1976 (fls. 77 a 79)”.

En la demostración del cargo indicó que

Independientemente de la circunstancia de no ser relevante la deducción de un (1) mes y 11 días efectuada por el Banco Popular en la liquidación definitiva de contrato de la [demandante], para efectos del cómputo del tiempo laborado, en el evento de llegar a considerarse que el banco estuviera obligado a reconocer la pensión de jubilación que se le reclama en este proceso, de las consideraciones de la decisión se evidencia que el Tribunal incurrió en los yerros fácticos manifiestos que denuncia el cargo.

La interrupción durante el lapso mencionado obedeció a la declaratoria de ilegalidad de una suspensión colectiva de Trabajo realizada por los trabajadores al servicio del Banco Popular, actuación está que se demostró con la copia auténtica de la Resolución 945 de 31 de marzo de 1976, razón por la cual el tiempo realmente trabajado por la [demandante] es el que figura en la liquidación que obra a folio 69 del expediente, respecto del cual la actora no hizo observación alguna ni cuestionó que se le efectuara esa deducción al recibir los valores consignados en ese documento.

XIII. Réplica

Dijo que no entendía en qué consistieron los errores que enumera el recurrente, ya que los mismos son hechos mencionados en la demanda.

Indicó que la accionante trabajó para el Banco Popular por el espacio de tiempo que menciona, 19 años y 8 meses, cuando ésta entidad aún no había sido privatizada, tal como se expresó en el hecho primero de la demanda, por lo que es una situación irrelevante. También afirmó que la actora laboró para otras entidades estatales por 10 meses y 12 días, lapso que se encuentra demostrado con las certificaciones de tiempo de servicios de las empleadoras, que sumado el periodo de servicios con la accionada, acumuló más de 20 años de trabajo.

Manifestó que la accionante no tenía necesidad de hacer observaciones sobre los días descontados de la liquidación final, porque aún con la deducción de un mes y once días que le efectuaron, el tiempo de servicios al Estado sigue siendo superior a 20 años.

Todo lo anterior para reafirmar que el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos enunciados por el recurrente.

XIV. Consideraciones

El cargo está llamado a no prosperar, por lo siguiente:

El recurso extraordinario de casación se estructuró para juzgar la legalidad de la sentencia de segunda instancia proferida en juicios ordinarios laborales, es decir, determinar si la misma se emitió dentro del marco legal, en derecho, o si por el contrario el colegiado de la alzada incurrió en alguna equivocación manifiesta o trascendente o protuberante que amerite la casación, y por ende la emisión de una sentencia de remplazo. Específicamente, en el recurso extraordinario, y por la senda indirecta, lo que se debe cuestionar es si el Tribunal se equivocó en las conclusiones a las que arribó y que soportan la decisión impugnada, al apreciar los medios de convicción o dejar de valorar los mismos.

En esta línea, el recurrente está obligado a demostrar la manifiesta equivocación en que incurrió el juzgador, y acreditar que de no haber incurrido en el yerro, otra sería la decisión del sentenciador.

Acusó el censor de que el Tribunal incurrió en el error de establecer que el tiempo de servicio del actor para la demandada fue de 19 años y 8 meses, cuando a su juicio fue de 19 años, 6 meses y 18 días, debido a que el contrato de trabajo estuvo suspendido por espacio de 41 días. En efecto, el recurrente manifestó que durante dicho lapso hubo un periodo no laborado de un mes y 11 días en el año 1996, los cuales el ad quem no tuvo en cuenta para establecer el tiempo efectivo de trabajo de la actora, lo que constituyó un error manifiesto del Tribunal.

Al respecto, en la sentencia de segunda instancia se estableció que la accionante prestó servicios al Banco Popular por espacio de 19 años y 8 meses, entre el 1º de febrero de 1974 y el 1º de octubre de 1993. Así mismo, el juez colegiado se refirió a lo alegado por la demandada de que el contrato de trabajo se suspendió durante 41 días en 1976 y 1 día en 1980, lo cual desestimó al considerar, con base en el artículo 44 del Decreto 2127 de 1945, que “la ilegalidad de una suspensión colectiva de trabajo, no está catalogada como causal de suspensión del vínculo”, como sí el permiso no remunerado, evento en que solo sería por 1 día, y además porque la prueba del primero, la resolución que declaró la ilegalidad del cese de actividades, no está suscrita por funcionario alguno, es ilegible en su parte resolutiva, y de ella no se colige que la demandante hubiere participado en el cese de actividades o que su contrato de trabajo estuvo suspendido por algún tiempo.

Evidentemente, se desprende de la liquidación de cesantías y prestaciones sociales, visible a folio 69 del expediente, que del tiempo total de servicios de la actora con la llamada a juicio, 19 años y 8 meses, se le descontó 1 mes y 11 días de tiempo no trabajado en el año 1976, lo que resultó un tiempo efectivo de servicios de 19 años, 6 meses y 18 días, sobre lo cual no hay constancia de observaciones por parte de la accionante.

Entonces, ciertamente el Juez colegiado, en su decisión, y por las razones que expresó, no tuvo en cuenta el tiempo efectivo de servicios de la demandante en el banco después de la deducción del tiempo mencionado. Sin embargo, como el propio censor lo reconoce, el error es fútil, es decir, insignificante, por cuanto con la deducción de dicho periodo, no se afectó el tiempo total de servicios de la accionante como servidora pública para efectos de la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, ya que de cualquier manera superaría los 20 años mínimos de servicios exigidos, y por ende la resolución de la sentencia de segunda instancia hubiere sido la misma.

Dada la vía escogida, la indirecta por errores de hecho, los temas relacionados con que si el contrato de trabajo se suspende o no por un paro en las actividades laborales, o si la resolución que decretó la ilegalidad de la suspensión de actividades por la falta de firma, es un documento válido para efectos probatorios, son asuntos de puro derecho que solo pueden ventilarse a través de la vía directa.

Por lo indicado, se reitera que este cargo aun cuando fundado, no resulta próspero.

XV. Recurso de casación (parte demandante)

Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

XVI. Alcance de la impugnación

Pretende la casación de la sentencia de segunda instancia, “en lo que se refiere a la cuantía de la pensión”, y convertida en sede de instancia se confirme “en las demás partes la sentencia del a quem (sic) que fue condenatoria de todas las pretensiones del demandante”.

Con tal propósito formuló un solo cargo por la causal primera de casación laboral, el que se pasa a estudiar.

XVII. Cargo único

Expresó que la sentencia impugnada violó por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1º de la Ley 33 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1968, y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969.

Demostró el cargo manifestando que el Juez colegiado desconoció el principio de favorabilidad dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 “para aquellas personas a quienes no se les hubiere reconocido el derecho a la pensión a la entrada en vigencia de la ley, en desarrollo de los derechos adquiridos”, relacionados con la indexación de la primera mesada pensional, por cuanto, a su juicio, el Tribunal desconoció la nueva posición de la Corte en relación con la fórmula aplicada, ya que no se aviene con la contenida en el artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, que le resulta más favorable, por cuanto el método utilizado por el Juez de la alzada arrojó como resultado de la actualización monetaria, el equivalente a 1,3 salarios mínimos legales mensuales vigentes del año 2003, fecha de la jubilación, mientras que la fórmula prevista en el artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, utilizada en la sentencia radicado 30602, sin fecha de emisión, alcanza 2,9 salarios mínimos legales mensuales vigente en el mismo año, por lo que “en consecuencia, en aras del principio de favorabilidad, el juzgador debe optar por el precepto que en mejor forma ampare los intereses del trabajador, así mismo no llene plenamente sus expectativas”.

En lo que tiene que ver con los intereses moratorios, como quiera que según el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, solo se aplica a pensiones gobernadas en su integridad por el sistema general de pensiones consagrada en la misma ley, dentro de las cuales no se hayan las surgidas del régimen de transición pensional, siguiendo la sentencia CSJ SL, abr. 15/2008, rad. 33365, expresó que “al no haber quedado plenamente identificados dentro de la nueva preceptiva el pago de intereses moratorios en casos como el que ocupa la atención de la Sala, por analogía debe aplicarse entones con sujeción al artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el artículo 1617 del Código Civil, en aras del principio de favorabilidad cuando no existe disposición legal que ampare la omisión legislativa”.

XVIII. Réplica

Expresó que el recurrente incurrió en error en el alcance de la impugnación, porque solicitó que en el evento de casar la sentencia, se confirme en las demás partes la condenatoria del ad quem.

Además, resaltó, que la recurrente acusó la sentencia por interpretar erróneamente las disposiciones legales relacionadas en el cargo, a pesar de que esta Corporación señala que “cuando el sentenciador opta por alguna de las interpretaciones razonables que permite la norma legal, así ésta no coincida con la pretendida por el recurrente, no cabe el ataque en el concepto de interpretación errónea, que fue el escogido por el impugnante en el único cargo planteado”.

Referente a los intereses moratorios, precisó que la demandante finalizó el contrato el 1º de octubre de 1993, con anterioridad a la Ley 100 del mismo año, por lo que estos no proceden, y además porque la pensión que se reclama es la prevista en la Ley 33 de 1985, ordenamiento legal que no la contempla. En su apoyo transcribió apartes de la sentencia CSJ SL, dic. 11/2002, rad. 18963, y relacionó una serie de sentencias que reiteraron el mismo criterio.

XIX. Consideraciones

Tiene razón la réplica en cuanto a que el recurrente esbozó de manera deficiente el alcance de la impugnación, pues si bien expresó que la Corte case la sentencia impugnada en lo que se refiere a la cuantía de la pensión, a renglón seguido pide de esta Corporación que en sede de instancia “se sirva confirmar en las demás partes la sentencia del a quem (sic) que fue condenatoria de todas las pretensiones del demandante”, es decir, nada dijo sobre lo que se debía hacer respecto de la sentencia de primer grado en el tema que alterca, se reitera, la cuantía de la pensión.

Además de lo anterior, en el alcance de la impugnación no hay ninguna referencia a los intereses moratorios, y sin embargo, en el aparte de demostración del cargo, se reseña ese tema, sin una previa indicación a la Corte de lo que debe hacer con la sentencia de segundo grado respecto a este tema, y concomitantemente con la sentencia de primer grado.

Con todo, las falencias identificadas son superables de oficio, por cuanto de la lectura completa del cargo, se deduce inequívocamente que la pretensión real es que una vez resulte casada la sentencia en los apartes pertinentes, la cuantía de la pensión e intereses moratorios, la Corte, en sede de instancia, debe revocar la absolución del juez de primer grado, y en su lugar condenar a la demandada a reconocer un mayor valor de la primera mesada pensional, y los intereses moratorios.

Pasando al fondo del problema jurídico, acerca del tema de la fórmula para establecer la primera mesada pensional, conforme al Tribunal, determinó el IBL con el promedio de lo devengado en el último año de servicios, por cuanto la accionante no devengó salarios entre la fecha de retiro y la de cumplimiento de los 55 años de edad, 1º de octubre de 1993 y 17 de mayo de 2003 respectivamente. Así mismo, a dicho valor le aplicó una tasa de remplazo del 75%, y el resultado lo indexó entre las fechas mencionadas, aplicando la fórmula que viene utilizando la Corte para estos eventos, Va = Vh (IPC Final / IPC Inicial), y para ello tomó como IPC final el de mayo de 2003, tabla base 2008, y el IPC inicial el de septiembre de 1993, tabla base 1998.

Según el censor, el IPC final debe corresponder a la anualidad anterior al año de cumplimiento de la edad, es decir, el de diciembre de 2002, y el IPC inicial, igualmente a la anualidad anterior al del año de terminación del contrato, esto es diciembre de 1992.

Así las cosas, tiene razón en este aspecto el recurrente, ya que corresponde a la línea de interpretación de la Corte sobre este particular tema. Por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, ene. 30/2013, rad. 39662, se dijo lo siguiente:

Ahora, la fórmula utilizada será la pedida por la demandante, esto es, la de VA = VH x IPC Final / IPC Inicial, siguiendo la jurisprudencia contenida en sentencia de 13 de diciembre de 2007 bajo el radicado 30.602, en la que la Corte razonó lo siguiente:

“Frente a la temática propuesta por el censor, esta Sala de la Corte se ha pronunciado en varias ocasiones fijando parámetros y directrices para estructurar e implementar la fórmula que más se ajuste a estas eventualidades con características especiales, donde se respete el propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hasta llegar a aquella que el fallador de alzada aplicó al presente asunto que se traduce en: Base salarial actualizada = S.B.C. (salario base de cotización) que corresponde al promedio de lo percibido en el último año de servicios, multiplicado por los IPC del periodo a actualizar, multiplicado por el número de días de la respectiva anualidad y dividido por el tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad.

Más sin embargo, bajo un nuevo examen del tema, estima la Sala que debe revisar las pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, ello para el contingente de trabajadores que se hallen en las circunstancias especiales antedichas, y bajo esta órbita modificar su criterio; no sin antes poner de presente, que la fórmula que ha venido utilizando en casos semejantes, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que “la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria” (Sent. T-440, jun. 1º/2006); sin embargo, esa misma Corporación, a través de la sentencia de tutela T-425 de 2007, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico que se traduce en el “promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial, …” con el argumento de que “refleja criterios justos equitativos…”.

Partiendo entonces, de que el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones.

En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.

Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia:

VA = VH x IPC Final / IPC Inicial

De donde:

VA = IBL o valor actualizado

VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión.

IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador.

Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas” (lo resaltado es de la Sala).

En cambio no tiene razón el censor en lo que respecta a su cuestionamiento sobre la negativa del Tribunal para reconocer los intereses moratorios, por cuanto conforme a la jurisprudencia de la Corte, estos solo proceden respecto de pensiones concebidas por el sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, y como se sabe, la pensión que se trata aquí es la consagrada en la Ley 33 de 1985.

Por último, vale la pena precisar que el principio de favorabilidad, instituido en el artículo 53 de la Constitución Política, es a la vez un método de aplicación y de interpretación normativa. Como método de aplicación normativa facilita eliminar las contradicciones que se presentan cuando quiera que existan dos o más normas vigentes que regulan los mismos hechos en un caso concreto, eventos en los cuales se preferirá la más favorable al trabajador; como método de interpretación normativa, pretende eliminar vaguedades, ambigüedades, equívocos y demás precariedades que afectan el lenguaje de la norma, lo que dificulta la percepción de su cabal y genuino sentido.

En el caso que nos ocupa, no tiene aplicabilidad este principio de favorabilidad, por cuanto el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es supremamente claro al precisar la manera en que se debe conformar el ingreso base de liquidación de la mesada pensional de los trabajadores beneficiarios del régimen de transición pensional, y en el evento de que las circunstancias fácticas no puedan enmarcarse en la misma, se aplica el artículo 21 de la misma ley.

Por todo lo mencionado, este cargo resulta próspero parcialmente en lo referente a la formulación para establecer el monto de la primera mesada pensional, no así en relación con los intereses moratorios.

En este sentido, y por todo lo mencionado, se casará parcialmente el numeral 1º la sentencia de segunda instancia, en lo relacionado con la cuantía de la primera mesada pensional en la suma de $ 445.430,44, y no se casará en lo demás.

Como quiera que no reposan en el expediente los salarios devengados por la actora durante toda la vida laboral, para un mejor proveer, a través de la secretaría de esta Sala, se ordenará oficiar a la dirección ejecutiva de administración judicial - Consejo Superior de la Judicatura, a la Registraduría Nacional del Estado Civil en Buga - Valle del Cauca, a la Procuraduría General de la Nación, y a la entidad demandada para que, con destino a este proceso y en un plazo máximo de 10 días hábiles, certifiquen todos los ingresos laborales percibidos por la demandante, debidamente discriminados, y mes a mes, entre el 1º de junio y el 24 de septiembre de 1973 como citadora en el Juzgado segundo Civil del Circuito de Tuluá - Valle; entre el 21 de febrero y el 20 de abril de 1972 como mecanógrafa de la Registraduría Municipal de Buga; entre el 25 de septiembre de 1973 y el 10 de enero de 1974 como auxiliar grado 11 del despacho del Fiscal para los Juzgados del Circuito de Cartago; y entre el 1º de febrero de 1974 y el 1º de octubre de 1993 por sus servicios en el Banco Popular.

XX. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida el 29 (veintinueve) de julio de 2010 (dos mil diez) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por Ruth Marina Libreros Lasso en contra del Banco Popular S.A., en cuanto en el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia estableció como primera mesada pensional la suma de $ 445.430,44, y no la casa en lo demás.

Para un mejor proveer, a través de la Secretaría de esta Sala, ofíciese a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial - Consejo Superior de la Judicatura, a la Registraduría Nacional del Estado Civil en Buga - Valle del Cauca, a la Procuraduría General de la Nación, y a la entidad demandada para que, con destino a este proceso y en un plazo máximo de 10 días hábiles, certifiquen todos los ingresos laborales percibidos por la demandante, debidamente discriminados, y mes a mes, entre el 1º de junio y el 24 de septiembre de 1973 como citadora en el Juzgado segundo Civil del Circuito de Tuluá - Valle; entre el 21 de febrero y el 20 de abril de 1972 como mecanógrafa de la Registraduría Municipal de Buga; entre el 25 de septiembre de 1973 y el 10 de enero de 1974 como auxiliar grado 11 del despacho del Fiscal para los Juzgados del Circuito de Cartago; y entre el 1º de febrero de 1974 y el 1º de octubre de 1993 por sus servicios laborales en el Banco Popular.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen».

(1) Sentencia del 10 de diciembre de 1998, rad. 10939.

(2) Ver al respecto, entre otras, las sentencias de la Corte Constitucional SU-120 de 2003 y T-098 de 2005.

(3) Sentencia C-891A de 2006.