Sentencia SL071-2018 de enero 31 de 2018

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SL071-2018

Rad.: 70696

Acta 03 Reiteración de jurisprudencia

Magistrada Ponente

Dra. Clara Cecilia Dueñas Quevedo 

Bogotá, D.C., treinta y uno de enero de dos mil dieciocho.

En uso de la facultad prevista en el inciso 3º del artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, decide la Corte el recurso de casación que interpuso la Electrificadora Del Caribe S.A. ESP. - Electricaribe S.A. ESP., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión Regional del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 31 de octubre de 2013, en el proceso que Alfredo Chang Támara adelanta en su contra.

I. Antecedentes. 

El citado accionante promovió demanda laboral contra Electricaribe S.A., con el propósito de que sea condenada a pagarle la totalidad de los descuentos ilegales efectuados sobre la pensión de jubilación, los intereses moratorios, la indexación, los reajustes legales, el 100% de la pensión de jubilación convencional y, que se declare que esta es compatible con la pensión de vejez reconocida por el ISS.

En respaldo de sus pretensiones, refirió que la Electrificadora de Bolívar S.A. ESP. fue sustituida patronalmente por la Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. ESP., la cual se fusionó posteriormente con la Electrificadora del Caribe S.A. ESP; que se le reconoció pensión de jubilación convencional a partir del 16 de noviembre de 1998, con fundamento en las convenciones vigentes para los periodos 1976 – 1977, 1982 – 1983 y 1998 – 1999; que el 22 de marzo de 2011 el ISS le reconoció la pensión de vejez, y que Electricaribe S.A. ESP. le disminuyó la mesada pensional a $2.161.018, correspondiente a la diferencia entre la pensión de vejez reconocida por el ISS y la pensión de jubilación convencional (fls. 1 a 4).

Electricaribe, al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, los negó excepto los relacionados con el reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS, la disminución de la mesada de la pensión de jubilación convencional, lo establecido en el artículo 5° de la Convención Colectiva 1976 – 1977 y el contrato de sustitución patronal entre la Electrificadora de Bolívar S.A. y Electrocosta S.A. ESP., a partir de la cual esta asumió la carga pensional y laboral de los trabajadores (fls. 104 a 108).

II. Sentencia de primera instancia. 

Conoció de la primera instancia el Juzgado Cuarto Laboral de Descongestión del Circuito de Cartagena que, en sentencia de 15 de marzo de 2013, resolvió (fls. 3321 a 3329):

1. ORDENAR a la demandada Electricaribe S.A. ESP, la reactivación en el pago de la pensión convencional de jubilación otorgada al actor, sin tener en cuenta la pensión de vejez reconocida por el ISS, efectuando la cancelación del monto total de las mesadas pensionales de jubilación a partir del mes de mayo de 2011, de acuerdo a lo expresado en la parte considerativa del presente proveído.

2. CONDENAR a la empresa Electricaribe S.A. ESP, a reconocer y pagar la suma indexada de (…) ($215.407.480) por concepto de las diferencias pensionales generadas entre el valor efectivamente pagado al demandante por parte de su ex empleador, al haber compartido indebidamente la pensión convencional de jubilación con la pensión otorgada por el ISS, y el monto total de la mesada pensional de jubilación a que tenía derecho (…), a partir del mes de mayo de 2011 hasta la fecha de la presente providencia y las mesadas pensionales que se sigan generando con posterioridad a la misma hasta verificarse el pago correspondiente.

3. CONDENAR al pago de costas a la parte demandada (…).

III. Sentencia de segunda instancia. 

Por apelación de ambas partes, la Sala Laboral de Descongestión Regional del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, mediante la sentencia recurrida en casación, modificó la decisión de primer grado, en el sentido de condenar a la demandada a pagar las diferencias pensionales causadas desde marzo de 2011 hasta febrero de 2013, debidamente indexadas, así como las costas de la alzada.

En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, el ad quem estableció que el régimen de prestaciones sociales a cargo de los empleadores fue previsto como un amparo provisional por el artículo 12 de la Ley 6ª de 1945 y los artículos 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, en los que se estableció que los empleadores dejarían de estar a cargo de las prestaciones contenidas en los Títulos VIII y IX del mencionado estatuto normativo, cuando el ISS asumiera esos riesgos.

Afirmó que, en virtud de lo anterior, el legislador solo dispuso dicha asunción respecto de las pensiones del Código Sustantivo del Trabajo y, en ese sentido, no existían normas que obligaran al mencionado instituto a asumir las pensiones que los empleadores concedieran a sus trabajadores de manera voluntaria, pero que a partir de la vigencia del Acuerdo 29 de 1985, la situación cambió, puesto que aquellos, luego de reconocer la prestación voluntariamente o con fundamento en una convención colectiva, debían seguir cotizando al ISS para que este los subrogara en la obligación una vez el afiliado cumpliera con los requisitos para adquirir la pensión de vejez, momento en el cual, al empleador solo le correspondía asumir el mayor valor, si lo hubiere.

Posteriormente, señaló que el Acuerdo 49 de 1990 no introdujo modificaciones al Acuerdo 29 de 1985, en virtud de lo cual ambos consagran la subrogación total o parcial, según sea el caso, de la pensión extralegal por la de vejez a cargo del ISS.

Aseveró que, de acuerdo a lo anterior, el tratamiento de las pensiones compartidas entre el empleador y el ISS

depende de si la prestación se causa antes o después del 17 de octubre de 1985, que es la fecha de publicación del Decreto 2879 de 1985 que aprobó el Acuerdo 029 del mismo año, pues si la pensión se adquiere con posterioridad a dicha data, y las partes no someten su extinción a plazo o condición, se entiende que estas sujetaron la finalización del derecho al momento en el que el ISS iniciara el pago de la pensión, o la modificación de la mesada, correspondiente a las diferencias resultantes entre una y otra, si la de vejez era inferior a la extralegal.

En desarrollo de lo anterior, concluyó que las pensiones extralegales son compartidas con la de vejez reconocida por el ISS, si se causan con posterioridad al 17 de octubre de 1985 y la compatibilidad no se estableció en el contrato de trabajo, ni en la convención colectiva o laudo arbitral.

Así las cosas, determinó que, en principio, la pensión del accionante era compartible con la de vejez reconocida por el ISS, al ser otorgada con posterioridad al 17 de octubre de 1985, pero como la prestación extralegal del actor se estableció en el artículo 5.° de la convención 1976 – 1977 y este se acogió íntegramente en la convención 1982 – 1983, que a su vez determinó la compatibilidad pensional al consagrar el «reconocimiento de la pensión de jubilación convencional sin tener en cuenta la pensión de vejez reconocida por el ISS», dicha figura no tenía aplicación frente a la prestación extralegal reconocida por la demandada al actor.

Finalmente, concluyó que si bien la aludida estipulación de la compatibilidad se pactó con anterioridad al 17 de octubre de 1985, la convención donde esta se estatuyó estaba vigente al momento en que el demandante reunió los requisitos para adquirir la pensión extralegal.

IV. Recurso de casación. 

Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. Alcance de la impugnación. 

Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque la decisión del a quo y, en su lugar, sea absuelta de todas las pretensiones.

Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, que no fue objeto de réplica dentro del término legal.

VI. Cargo único. 

Ataca la sentencia recurrida de ser violatoria, por la vía directa y en el concepto de infracción directa, de «los artículos 5° del decreto (sic) 813 de 1994, modificado por el 2º del decreto (sic) 1160 de 1994, 6º del mismo decreto (sic) 813 de 1994, 45 del decreto (sic) 1745 de 1995; 16 del C.S.T.; por aplicación indebida de los artículos 5º del acuerdo (sic) 29 de 1985 del ISS; 16, 17 y 18 del acuerdo (sic) 49 de 1990 también emanado del ISS (acuerdos aprobados respectivamente por los decretos (sic) 2879 de 1985 y 758 de 1990); 59, 60, 61 del acuerdo (sic) 224 de 1966 (art. 1º D. 3041/66); 36 de la ley (sic) 100 de 1993; 76 de la ley (sic) 90 de 1946; 193,259, 260, 467 del Código Sustantivo del Trabajo. Como violación de medio, la aplicación indebida de los artículos 66 A del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social y 305 del Código de Procedimiento Civil».

Al sustentar el cargo, la impugnante sostiene que las reglas de compatibilidad y compartibilidad de las pensiones extralegales cambiaron con la expedición de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, de ahí que no son aplicables los Acuerdos 29 de 1985 y 49 de 1990.

Indica que como al momento en que se reconoció la pensión estaban vigentes los decretos 813 y 1160 de 1994, son estas las normas que regulan la prestación y, a partir de ellas, no pueden las partes pactar la compatibilidad. En ese orden, estima que «despareció totalmente la posibilidad de compatibilidad de las pensiones extralegales con la de vejez o lo que es igual, se convirtió en regla absoluta la compartibilidad de tales pensiones (…)», por lo cual resulta irrelevante estudiar si en la convención colectiva se encuentra pactada aquella figura.

Señala que la compatibilidad no surgió por disposición de la ley, pues esta lo que hizo fue regular el régimen de transición del «sistema patronal de pensiones» al de la seguridad social y, que la dualidad de pensiones carece de sentido lógico, al ser la finalidad de una prestación pensional el cubrimiento de un riesgo que priva a la persona de la posibilidad de un ingreso.

VII. Réplica. 

El replicante se opone a la prosperidad del cargo, para lo cual manifiesta que el Tribunal no pudo incurrir en la infracción directa del artículo 5° del Decreto 813 de 1994 modificado por el artículo 2° del Decreto 1160 de ese mismo año, pues la aplicación de dicha normativa no fue planteada por la demandada en el recurso de apelación y, en virtud del principio de consonancia, no podía extender su estudio a temas no planteados en el recurso de alzada.

Manifiesta que si el juez colegiado omitió pronunciarse sobre un aspecto específico el apelante tenía que acudir a la adición o complementación de la sentencia, toda vez que el recurso extraordinario de casación no es el mecanismo para subsanar las omisiones procesales que podían ser superadas a través de los procedimientos previstos para ello.

Señala que la compatibilidad entre la pensión de jubilación convencional y la de vejez reconocida por el ISS, ya ha sido objeto de pronunciamiento por parte de esta Sala, la cual ha determinado que el derecho no emerge de si la prestación se causó antes o con posterioridad al 17 de octubre de 1985, sino exclusivamente de lo pactado en el acuerdo colectivo.

VIII. Consideraciones. 

Dada la vía escogida por la recurrente, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos establecidos por el ad quem: (i) que Electricaribe le reconoció al actor una pensión de jubilación convencional a partir del 16 de noviembre de 1998; (ii) que Colpensiones le reconoció pensión de vejez mediante Resolución 3026 el 22 de marzo de 2011 y, (iii) que en la convención colectiva 1982 – 1983 se estableció una cláusula en la que se estipuló que la empresa reconocería la prestación en los términos del artículo 5° del acuerdo convencional 1976 – 1978, «sin tener en cuenta la pensión reconocida por el ISS».

Sea lo primero advertir que, contrario a lo que aseveró el replicante, la impugnante sí manifestó en el recurso de apelación su inconformidad respecto a la compatibilidad entre la pensión de jubilación convencional y la de vejez reconocida por el ISS, declarada por el a quo, cuando afirmó que «Siendo ello así la condición consistente en someter resolutoriamente el disfrute pleno de lo otorgado al reconocimiento posterior de la pensión de vejez por parte del ISS es enteramente legítimo, así como los descuentos en el monto de su pensión practicados a partir de dicho segundo otorgamiento pensional, toda vez que dicha facultad de configuración de las acreencias depende exclusivamente de su fuente, que en este caso lo fue la sola voluntad de mi mandante. Es todo lo que se necesita para lograr la declaratoria de la condena, considerando que no puede, bajo tan tajante conclusión, ser la acreencia pensional de vejez del ISS compatible con la reconocida por la sociedad absorbida por mi mandante» (Resaltado fuera del texto). De lo anterior, se desprende que la apelante sí acusó la sentencia del juzgador de primera instancia en cuanto al referido punto.

Superado lo anterior, y en lo atinente al tema jurídico en controversia, se tiene que esta Sala ya ha fijado su postura en el sentido que el Decreto 813 de 1994, modificado por el 1160 del mismo año, no afecta en modo alguno la compatibilidad de pensiones extralegales, derivada de lo pactado por las partes en las convenciones colectivas vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, tal y como ocurrió en el sub lite.

Sobre el particular, en sentencia CSJ SL9593-2016 a través de la cual se reiteró el fallo CSJ SL675-2013, se indicó:

(…) la Corte ha precisado que el Decreto 813 de 1994, modificado por el 1160 de 1994, no afecta la compatibilidad de pensiones convencionales, derivada de lo pactado en convenciones colectivas vigentes desde antes de la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. En la Sentencia CSJ SL675- 2013, la Corte precisó al respecto:

De otro lado, ninguna incidencia tiene para la solución de la controversia la condición de trabajador oficial del demandante, pues los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, en torno a la compartibilidad o compatibilidad pensional, ninguna distinción hicieron con fundamento en la condición de servidor público o trabajador privado, de manera que la crítica de la censura en esos puntos es irrelevante.

Así las cosas, en cuanto a la infracción por el Tribunal del artículo 5º del Decreto 813 de 1994, modificado por el 2º del Decreto 1160 del mismo año, que según la censura eliminó la posibilidad para las partes de hacer compatibles las pensiones extralegales con las de vejez que otorga el ISS, convirtiendo la compartibilidad en regla absoluta, caben las siguientes precisiones:

El Decreto 813 de 1994 reglamentó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Su artículo 1º fijó el campo de aplicación “a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, de los servidores públicos con vinculación contractual, legal o reglamentaria, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguros Sociales”. No hay duda, entonces, que sus disposiciones comprenden a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. Su artículo 2 reiteró los requisitos que traía elartículo reglamentado para ser beneficiario del régimen de transición. Su artículo 3º determinó los beneficios para quienes cumplieran los requisitos para acceder al régimen de transición. Su artículo 4º, modificado por el 1º del Decreto 1160 de 1994, señaló los eventos de pérdida del régimen de transición. Su artículo 5º, modificado por el 2º del Decreto 1160 de 1994, fijó las reglas de transición de las pensiones de jubilación a cargo de los empleadores del sector privado, y su artículo 6º reguló la transición de las pensiones de vejez o jubilación de los servidores públicos.

Por su parte, el Decreto 1160 de 1994, que complementó el Decreto 813 del mismo año, en su artículo 3º determinó que los trabajadores vinculados laboralmente al 1º de abril de 1994 y que eran beneficiarios del régimen de transición, mantendrían las condiciones de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto de las pensiones establecidos en el régimen vigente que se les venía aplicando a 31 de marzo de 1994. Igualmente contempló que los trabajadores que no estaban vinculados laboralmente a 31 de marzo de 1994, solamente se beneficiarían del régimen de transición siempre y cuando en la última entidad a la que estuvieran vinculados hubieran cotizado al ISS, caso en el cual mantendrían las condiciones de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto de las pensiones establecidos en el régimen vigente en el instituto a 31 de marzo de 1994.

En ese orden, contrario a lo argumentado por la censura sobre la imposibilidad de pacto entre las partes derogatorias por parte de los mencionados decretos de la figura de la compatibilidad pensional para convertir a su paso la compartibilidad como regla absoluta, lo cierto es que los derechos emanados de convenciones colectivas celebradas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y que no han sido modificadas por normas posteriores, deben entenderse vigentes, lo cual no es obstáculo para que sean armonizadas con las disposiciones de la Ley 100 de 1993, desde luego por convenios entre las partes a través de la negociación colectiva. Pero, para darse dicha armonización, necesariamente debe partirse del supuesto de la vigencia de esos regímenes jubilatorios convencionales, que no pueden entenderse derogados o modificados por normas legales posteriores (negrillas fuera del texto).

En ese orden, al no encontrar la Sala razones para cambiar el criterio jurisprudencial que hasta ahora se mantiene vigente, se concluye que el Tribunal no cometió el yerro jurídico que se le endilga al concluir que la pensión de jubilación convencional era compatible con la de vejez.

En consecuencia, el cargo no prospera.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandada. Se fijan como agencias en derecho la suma de siete millones quinientos mil pesos ($7.500.000) m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. Decisión. 

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 31 de octubre de 2013 por la Sala Laboral de Descongestión Regional del Tribunal de Santa Marta, en el proceso ordinario laboral que Alfredo Chang Támara adelanta contra la Electrificadora del Caribe S.A. ESP. - Electricaribe S.A. ESP.

Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Magistrados: Fernando Castillo Cadena.—Gerardo Botero Zuluaga.—Jorge Mauricio Burgos Ruiz.—Clara Cecilia Dueñas Quevedo.—Rigoberto Echeverri Bueno.—Luis Gabriel Miranda Buelvas.—Jorge Luis Quiroz Alemán.