Sentencia SL7195-2016/52786 de mayo 11 de 2016

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Radicación 52786

Acta 16

Magistrado ponente

Fernando Castillo Cadena

Bogotá, D. C., once de mayo de dos mil dieciséis.

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por RUBIELA DEL SOCORRO CORREA PALACIO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 2 de mayo de 2011, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

De acuerdo con la solicitud impetrada por el Vicepresidente Jurídico y Secretario General de la Administradora Colombiana de Pensiones, COLPENSIONES, y el Director Jurídico Nacional del Instituto de Seguros Sociales, que reposa a folios 43 y 44 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesora procesal del extinto instituto a la referida administradora, de conformidad con el Decreto 2013 de 2012 y el artículo 60 del C.P.C., aplicables a los procesos del trabajo y de la seguridad social, por expresa remisión analógica consagrada en el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

I. ANTECEDENTES

La demandante pretende que el Instituto de Seguros Sociales, le reconozca pensión de vejez a partir del 23 de marzo de 2007, junto con el pago de los incrementos legales, mesadas adicionales, intereses moratorios, indexación y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 23 de marzo de 1952, y por ser beneficiaria del régimen de transición, ya que al 1º de abril de 1994 contaba con 35 años de edad, reclamó el reconocimiento de la prestación prevista en el Decreto 758 de 1990 aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990, pues cotizó más de 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de los 55 años de edad, concretamente 829.14; que el ISS le negó el reconocimiento bajo el argumento de no tener derecho «por haber pertenecido a un fondo, al cual nunca perteneció, ni se inscribió, siempre cotizo al I.S.S.», y en el evento de haberse dado, fue producto de un «error administrativo del empleador o del ISS», como se infiere de la resolución a través de la cual se resolvió la petición que instauró; que es acreedora de los intereses previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 dada la mora en el pago de las mesadas y, que agotó la reclamación administrativa.

Al dar respuesta la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo no constarle ninguno.

En su defensa propuso las excepciones que tituló: falta de tiempo cotizado, no beneficiario del régimen de transición, imposibilidad de condena en costas, improcedencia de la indexación de las condenas, prescripción y «no se reconozcan intereses».

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo de 11 de febrero de 2011, condenó al pago de la pensión a partir del 24 de marzo de 2007, más las mesadas adicionales y los intereses moratorios; absolvió de la restante pretensión e impuso costas a la accionada (fls. 48 del Cuaderno Principal).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 2 de mayo de 2011, revocó el de la jueza y, en su lugar, absolvió al ISS de todas y cada una de las súplicas del libelo, con costas de ambas instancia a la actora.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que a pesar de que Correa Palacio al 1º de abril de 1994 contaba con 42 años de edad, lo que la hacía beneficiaria del régimen de transición, lo había perdido por haberse trasladado al RAIS a través de la AFP COLFONDOS, sin haber cotizado 15 años o más, al momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, requisito que debía cumplirse, como lo había expresado la Corte Constitucional en las sentencias C – 789 de 2002, C – 1024 de 2004 y SU – 062 de 2010, T – 618 de 2010 y T 933 de 2010.

Agregó que el a quo no realizó ningún análisis sobre el problema jurídico a pesar de que la demanda, su respuesta y la resolución a través de la cual se negó el derecho pensional, lo planteaban; que bastaba mirar la historia laboral de la demandante para establecer que al 1º de abril de 1994 «contaba con menos de 330 semanas cotizadas al Sistema, es decir, no alcanzaba los 7 años de cotización» y que al regresar al régimen de prima media, no recuperó el régimen de transición; que no tiene derecho a que la prestación se conceda bajo los parámetros del Decreto 758 de 1990, sino de acuerdo con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que para la fecha en que se hizo el reclamo administrativo implicaba tener 55 años de edad y 1100 semanas de cotización; que según la historia laboral aportada por la demandante, solo contaba con 963.14 semanas, por tanto debía reclamar la indemnización sustitutiva, si carecía de recursos para seguir cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.

IV. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado.

Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que merecieron réplica, de los cuales se estudiaran conjuntamente los tres últimos por buscar el mismo propósito y basarse en idéntica fundamentación.

VI. CARGO PRIMERO

La censura denuncia por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984, 66 y 66 A del C.P.T y S.S., en armonía con los artículos 305 del C.P.C. y 145 del C.P.T y S.S., que condujo a la infracción directa de los artículos 46, 47, 50, 141, 142, 151 de la Ley 100 de 1993, y 48 y 53 de la Constitución Política.

Asegura que la violación ocurrió por los siguientes errores de hecho:

1º.- No dar por demostrado, estándolo, que la apoderada de la demandada, en la sustentación de la alzada, mostró reparo frente a la sentencia de primera instancia solo respecto de las semanas, por no cumplir con las del Decreto 758 de 1990. 

2º. Dar por demostrado, sin estarlo, que en la sustentación de la apelación, la apoderada de la demandada cuestionó el asunto de la múltiple vinculación.” 

Indica que la equivocación se produjo por la errónea apreciación de la documental de folio 50 a 53.

En el desarrollo del cargo precisa que de acuerdo a los artículos 29 y 31 de la Constitución el debido proceso se aplica a toda clase de actuaciones, y que la sentencia puede ser apelada sin que el superior pueda agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único; que no se atendió lo dispuesto en los artículos 66 y 66 A del C.P.T y S.S. este último modificado por el 35 de la Ley 712 de 2001, ya que el recurso de apelación formulado por la demandada solo cuestionó la densidad de cotizaciones suficientes para acceder a la pensión de vejez, pero no el tema sustancial en que se basó el a quo y, además, ni siquiera acertó en las normas que gobiernan la transición; que la pasiva estaba obligada a derruir la conclusión de la sentencia de primer grado explicando por qué llegaba a una conclusión diferente; que «el Tribunal terminó resolviendo sobre un traslado de régimen que el apelante o (sic) le había planteado», con lo que entiende que «desbordó su competencia y con ello la congruencia de la decisión de segundo grado con los cuestionamientos del recurrente».

Indica que según las sentencias de radicación 15001 del 15 de enero de 2001 y 30030 del 20 de noviembre de 2007, de las que transcribió algún pasaje, el Tribunal infringió las normas acusadas y por ello debe casarse la sentencia recurrida.

VII. RÉPLICA

Afirma que el recurso presenta graves deficiencias de orden técnico que impiden su pronunciamiento de fondo, tales como que el ad quem no se pronunció frente al tema de la múltiple afiliación, ni acudió al escrito en el que se sustentó el recurso, por lo que no pudo apreciarlo erróneamente. Además al no haber atacado los verdaderos razonamientos del fallo, como se precisó en la sentencia de radicación 28501 del 20 de febrero de 2007, esta sigue en firme.

VIII. CONSIDERACIONES

La censura radica su inconformidad en que el sentenciador desbordó la competencia funcional al resolver sobre un asunto no referido en el memorial que contiene la sustentación de la apelación, pues se pronunció sobre un traslado que no se había planteado y definió temas diferentes a los consignados en dicho escrito, sin atender que el reparo de la demandada se limitó a la densidad de las semanas necesarias para la concesión de la pensión, con lo que se violó el principio de congruencia previsto en el artículo 305 del C.P.C.

Bastaría decir que el recurrente parte de una premisa errada para concluir que el cargo es infundado, pues el documento que contiene la impugnación del ISS frente al fallo de primer grado que obra de folio 55 a 57, no 50 a 53 como se dijo en el recurso, no reparó únicamente sobre la densidad de las semanas cotizadas al apartarse de las consideraciones del juez, sino que de manera expresa aludió a «Falta de tiempo cotizado, no beneficiario del régimen de transición» y, además, alegó que el pago de la pensión solo procedía a partir del retiro definitivo del sistema de pensión, que obró de buena fe, que no hay lugar a la condena en costas ni intereses moratorios y que en el evento de que el Tribunal considerara viable la petición del libelo, habría que declarar la prescripción de las mesadas pensionales.

Ahora bien, como el ISS al recurrir planteó su malestar con la sentencia del a quo por catalogar a la actora como beneficiaria del régimen de transición, sin serlo, en ningún error pudo incurrir el juez plural al resolver sobre el particular porque obró de conformidad con el principio de consonancia previsto en el artículo 66 A del C.P.T y S.S.

Así las cosas el cargo no sale avante.

IX. CARGO SEGUNDO

Dice el cargo que el fallo infringe por la vía directa, por interpretación errónea los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 12 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), 2º de la Ley 797 de 2003, 1º del Decreto 3800 de 2003, 1 a 14 del Decreto 3995 de 2009, en relación con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4ª de 1976 y por aplicación indebida de los artículos 9 de la Ley 797 de 2003, y 48 y 53 de la Constitución Política.

Indica que el Tribunal estimó que a la actora no se le podía aplicar el régimen de transición porque a «junio 30 de 1995», no tenía 15 años de servicio; que el entendimiento del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 después de las sentencias C 789 de 2002, C 1024de 2004 y SU 062 de 2010 y T 618 y 933 de 2006, no es el que le dio el ad quem, porque «también hay casos en que la persona conserva la transición, aun en el evento que no haya tenido 15 años de servicios a abril 1 de 1994».

Agrega que el propósito del Decreto 3995 de 2008 al regular los conflictos de múltiple vinculación, que ocurre cuando el afiliado se encuentra al mismo tiempo en el Régimen de Prima Media y en el de Ahorro individual con Solidaridad, no fue solamente el definir a quién le corresponde el reconocimiento de una prestación, sino también fijar la recuperación del régimen de transición, que opera cuando «se tiene 15 años de servicio a abril 1º de 1994,sino cuando el conflicto se define a favor del ISS».

Indica que ya el Decreto 1164 de 1994 había previsto la posibilidad de retractación para recuperar el régimen de transición cuando se prueba el perjuicio, que está demostrado por el hecho de no poder pensionarse en condiciones más favorables.

X. TERCER CARGO.

Por la vía directa, se aduce que «el fallo infringe directamente (por falta de aplicación, según reiterada jurisprudencia de esa Sala) los artículos 1 a 14 del Decreto 3995 de 2008, 36 de la Ley 100 de 1993, 2º literal e) de la Ley 797 de 2003, 1 del Decreto 3800 de 2003, 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976, 48, 53 y 58 de la Constitución».

Para sustentar el cargo replica los argumentos que esgrimió para el segundo, afirmando que de acuerdo con el Decreto 3995 de 2008, el régimen de transición se recupera no solamente cuando se tienen más de 15 años de servicio al 1º de abril de 1994, sino cuando a esa fecha se tiene la edad exigida, «e inclusive cuando se define un conflicto de múltiple vinculación».

Insiste en que no cuestiona que la demandante «se hallaba multiafliada o inscrita tanto al régimen de prima media como al de ahorro individual, casos en los que, conforme al citado Decreto, es necesario celebrar comité de múltiple vinculación y allí definir a quien (sic) corresponde reconocer la prestación».

XI. CUARTO CARGO

Por la vía indirecta, acusa idéntico elenco normativo al denunciado en el tercero, esto es los artículos 1 a 14 del Decreto 3995 de 2008, 36 de la Ley 100 de 1993, 2º literal e) de la Ley 797 de 2003, 1 del Decreto 3800 de 2003, 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976, 48, 53 y 58 de la Constitución.

Aduce que la violación ocurrió por los siguientes errores de hecho:

1º. No dar por demostrado, estándolo, que en el caso de autos existió múltiple vinculación. 

2º. No dar por demostrado, estándolo, que el conflicto de múltiple vinculación se definió a favor del seguro social. 

3º. No dar por demostrado que a la demandante aplica el régimen de transición. 

Precisa que a estos errores se llegó por la apreciación equivocada de la documental de folio 21 a 24 y por la no apreciación de la respuesta del ISS a la demanda que obra a folio 25.

Asevera que en el acto administrativo, a través del cual se negó la prestación, se dijo que «Después de consultado el archivo de solicitantes de Bono Tipo A, elaborado por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de hacienda, se estableció que el (a) señor (a) CORREA PALACIO se traslado (sic) al Fondo Privado de Pensiones COLFONDOS, verificándose con ella la selección del REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD, no siendo aplicable a este el régimen de transición de acuerdo al artículo 36 de la ley 100 de 1993…», que de dicho texto se advierte que la demandante tuvo un problema de múltiple vinculación y que el Comité resolvió la controversia de la multiafiliación a favor del Seguro, por lo que a la luz del «Decreto 3995 de 2088» recuperó el régimen de transición.

XII. RÉPLICA CONJUNTA

El opositor señala que el Tribunal se ocupó de un traslado, pero jamás de una múltiple afiliación, ni tampoco que el referente al fondo privado fuera inválida, con lo que se desatiende la regla metodológica que obliga a dar por acertadas las conclusiones fácticas de la providencia, como se indicó en la sentencia de radicación 27329 del 26 de abril de 2006.

X. CONSIDERACIONES

El sentenciador para absolver a la demandada, advirtió que antes del traslado de la actora del ISS a COLFONDOS, no reunía 15 años de cotizaciones, solo contaba con 330 semanas «es decir, no alcanzaba los 7 años de cotización», razón por la que declaró que perdía el régimen de transición.

Por su parte la censura considera equivocada la posición del Tribunal, en estricto rigor, porque no advirtió que la recuperación del régimen de transición «no solo procede cuando se tiene 15 años de servicio a abril 1 de 1994, sino cuando el conflicto se define a favor del ISS».

Para desatender el éxito de los cargos formulados sería suficiente decir que la parte actora, ante la posición jurídica del ISS y en cumplimiento a las reglas de la carga probatoria, no demostró la permanencia ininterrumpida en el régimen de prima media con prestación definida, que insinuó en el libelo cuando dijo que, sí hubo traslado a un fondo, ello obedeció a un error del ISS y en todo caso, no fue voluntario.

De otra parte los ataques resultarían igualmente imprósperos en la medida que el recurrente no controvierte el pilar de la providencia acusada, relativa a que no contaba con 3 lustros de cotizaciones antes de 1º de abril de 1994, con lo que deja intacta la sentencia que se halla cobijada de la doble presunción de acierto y legalidad.

Y es que de todos modos el Tribunal no se equivocó cuando sostuvo que el régimen de transición se pierde cuando quien se traslada al régimen de ahorro individual no cuenta con 15 años de servicios cotizados a la vigencia del sistema general de pensiones, así retorne al ISS, pues esa posición responde a la línea jurisprudencial de esta Sala de la Corte vertida, entre otras, en la sentencia CSJ SL del 10 de ago. 2010, rad. 37174, en la que se dijo:

(…) El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableció dos formas de acceder al régimen de transición consagrado en esa disposición: edad o tiempo de servicios. Esas condiciones fueron disyuntivas: la una o la otra, permitían el amparo del régimen.  

Se previó entonces, que quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones tuvieran 35 ó más años de edad en el caso de las mujeres, y 40 ó más años de edad en el de los hombres; o 15 ó más años de servicios cotizados podrían alcanzar la pensión de vejez o de jubilación con los requisitos de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y monto del régimen que se les venía aplicando con anterioridad a esa fecha. 

Ahora bien, la norma en comento en los incisos 4° y 5° estableció que el régimen de transición se perdía por el traslado al régimen de ahorro individual, caso en el cual dichas personas quedarían sujetas a las condiciones previstas para ese régimen.  

No obstante, en aquellas hipótesis en que el afiliado beneficiario del régimen de transición luego del traslado al régimen privado, decide retornar al de prima media, de conformidad con los citados incisos recupera la transición, siempre y cuando hubiera adquirido los beneficios del régimen en razón del tiempo de servicios o número de cotizaciones, esto es, haber prestado servicios o cotizado por 15 ó más años con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones.  

La Corte Constitucional en sentencia C-789 de 2002, declaró exequibles en forma condicionada los incisos en referencia, con el alcance de que para recuperar el régimen de transición quienes accedieron a él por haber cumplido 15 ó más años de servicios o cotizaciones, y retornen al régimen de prima media, debían cumplir además dos requisitos adicionales:  

a) que se trasladara a prima media todo el ahorro que efectuaron en el régimen de ahorro individual. 

b) que dicho ahorro no fuere inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.  

Se ha de señalar que la posibilidad de retorno al régimen de prima media está dada para las personas beneficiarias del régimen de transición, lo cual fue precisado por la Corte Constitucional en sentencia C-1024 de 2004 al fijar los alcances de la decisión de exequibilidad del artículo 2° de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y que prevé que un año después de la entrada en vigencia de dicha normatividad, a quienes les faltare diez años o menos para cumplir la edad exigida para adquirir el derecho a la pensión de vejez, no podían trasladarse de régimen. Precisó la Alta Corporación que esta limitante no operaba para los beneficiarios del régimen de transición. 

En el sub lite, se ha de señalar que el Tribunal incurrió en una imprecisión al considerar que se recuperaba el régimen de transición una vez se daba el retorno a régimen de prima media, cuando se tuviere el requisito de 15 años de cotizaciones con anterioridad al traslado al régimen de ahorro individual.  

Tal como arriba se señaló lo importante para los efectos que aquí se analizan es haber cotizado o prestado servicios por 15 o más años, pero no con anterioridad al traslado de régimen pensional sino a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones. 

Sin embargo se ha de advertir, que la equivocación del Tribunal resulta intrascendente para efectos de esta decisión, pues es claro que la accionante a 1° de abril de 1994 fecha de entrada en vigor para ella del sistema de pensiones, acreditaba más de 20 años de cotizaciones; en esa medida al retornar al régimen de prima media recuperó los beneficios del régimen de transición, por lo que no le asiste la razón al censor cuando pregona que en este caso el régimen de transición se había perdido.  

En cuanto la actora era beneficiaria del régimen de transición en razón del tiempo de servicios, para nada interesa el aspecto de la edad, por lo que el error de hecho que se le atribuye en la sentencia en el cargo tercero resulta inane para los efectos de esta decisión…. 

Recientemente, la Sala en fallo CSJ SL, 22 jul. 2015, rad. 46380, expuso:

Ahora, si lo que se quiere es afirmar que la tesis del Tribunal es contraria a la sostenida por la jurisprudencia constitucional, debe precisarse que el criterio unificado y actual de la Corte Constitucional es que «únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición» (SU-130/2013); el cual se acompasa con el de esta Corporación vertido en las sentencias CSJ SL, 31 ene. 2007, rad. 27465, CSJ SL, 10 ago. 2010, rad. 37174, CSJ SL, 23 oct. 2012 y, más recientemente, en la CSJ SL563-2013. 

Como los anteriores argumentos se acoplan al asunto bajo examen, se reitera, el Tribunal atinó en su decisión.

En consecuencia los cargos no prosperan.

Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de parte recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.250.000, que se incluirán en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P.

XIII. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el dos (2) de mayo de dos mil once (2011) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por RUBIELA CORREA PALACIO en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como ya se dijo.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Magistrados: Jorge Luis Quiroz Alemán, Presidente de Sala—Gerardo Botero Zuluaga—Jorge Mauricio Burgos Ruiz—Fernando Castillo Cadena—Clara Cecilia Dueñas Quevedo—Rigoberto Echeverri Bueno—Luis Gabriel Miranda Buelvas