Sentencia 43123 de junio 4 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Rad.: 43123

Magistrada Ponente

Dra. Clara Cecilia Dueñas Quevedo

SL7310-2014

Acta Nº 19

Bogotá, D. C., cuatro de junio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «V. El recurso de casación

Pretende la parte accionada que la Corte case la sentencia recurrida para que en sede de instancia, se revoque la del a quo y se le absuelva de todas las peticiones de la demanda.

Con fundamento en la causal primera de casación propuso tres cargos, los cuales serán estudiados conjuntamente por contener una argumentación similar y perseguir idéntico fin, además que la solución a impartir es igual para todos.

VI. Primer cargo

Atribuye a la sentencia recurrida la violación de la ley por la vía directa, bajo la modalidad de infracción directa, del “artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 21, 31 y 33 del mismo estatuto, 53 de la Constitución Política y 20, 21, 41 y 46 del Decreto 692 de 1994; y por la consecuencial aplicación indebida de los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 1º del Decreto 758 de 1990 (arts. 12 y 21 del Acu. 049/90)”.

En síntesis, expresa el recurrente que los servidores de los empleadores públicos del nivel descentralizado afiliados al Instituto de Seguros Sociales se asimilan a los del sector privado y por ende se entienden incorporados al sistema general de pensiones a partir del 1º de abril de 1994, sin que sea necesario trasladarlos a dicho sistema.

Luego de transcribir algunas normas de la Ley 90 de 1946, y de los decretos 3014 de 1966, 433 de 1971 y 2879 de 1985, señala que la inclusión de los servidores públicos en el Seguro Social Obligatorio se encontraba permitida desde la creación del ISS; que para los empleadores del orden descentralizado que afiliaron a sus servidores al ISS para el riesgo de vejez, desapareció la obligación de reconocer la pensión sanción pues esta quedó subsumida en la de vejez; que según los artículos 45 del Decreto 1748 de 1995, 3º del Decreto 1098 de 1995 y 133 de la Ley 100 de 1993, la pensión sanción a partir de la entrada en vigencia de esta última ley, solo es procedente cuando el trabajador despedido sin justa causa no se encontrare afiliado al ISS.

Por todo lo anterior, le endilga al juez de segundo grado el no haber aplicado el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, así como el de revelarse contra el contenido de las normas que establecen que los empleadores del sector público afiliados al ISS se asimilan a los empleadores del sector privado y no requerían traslado al mismo, “como consecuencia de la interpretación errónea del artículo 151 parágrafo segundo, lo que conllevó a la aplicación indebida del artículo 8 de la Ley 171 de 1961”.

VII. Segundo cargo

Acusa la sentencia de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida “los artículos 8º de la Ley 171 de 1961 y 151, en relación con los artículos 2º de la Ley 90 de 1946, 1º del Decreto 1824 de 1965, artículo 1º del Decreto 3041 de 1966, artículos 2º Literal b) y 67 del Decreto 433 de 1971, 3º del Decreto 1935 de 1973, artículo 5º numeral 3º del Decreto 770 de 1975 y 134 del Decreto 1150 de 1977, 133 de la Ley 100 de 1993, artículo 3º del Decreto 1068 de 1995 y 45 del Decreto 1748 de 1995 y 145 del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social”.

Señala que la infracción indirecta se originó en los siguientes errores de hecho:

Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante señor Haris Humberto Varela Ruiz, tiene derecho a la pensión sanción de que trata el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, cuando cumpla sesenta (60) años de edad, por haber sido despedido sin causa con más de diez (10) años de servicio y menos de quince (15), el día 16 de julio de 1994, al no resultar aplicable para esa fecha la norma que exoneraba a la empresa del pago de dicha pensión.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante señor Hans Humberto Varela Ruiz, tenía derecho a la pensión sanción de que trata el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, al considerar que para los trabajadores del orden distrital la Ley 100 de 1993, empezó a cobrar vigencia el 30 de junio de 1995.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante señor Hans Humberto Varela Ruiz, al encontrarse afiliado al SS el primero (1º) de abril de 1994, lo estaba al sistema general de seguridad social - pensiones.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante por estar afiliado al ISS a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de seguridad social —pensiones primero (1º) de abril de 1994—, no requería de traslado al mismo, porque no se puede trasladar a lo que ya se estaba.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante al haber estado afiliado al ISS al momento del despido (16 de julio de 1994) no le era aplicable el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, sino el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, norma que exoneraba a mi poderdante del pago de la pensión sanción.

No dar por demostrado, estándolo, que la fecha señalada en el parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993, era una fecha límite para el traslado de los servidores públicos del nivel descentralizado al sistema general de seguridad social - pensiones.

No dar por demostrado, estándolo, que los empleadores públicos se asimilaban a los empleadores privados y en consecuencia el sistema general de pensiones entraba en vigencia para ellos el primero (1º) de abril de 1994.

En el desarrollo del cargo se observa, que los errores enlistados, en síntesis, apuntan a demostrar que el tribunal se equivocó al no dar por sentado que: i) el demandante se encontraba afiliado al ISS desde antes de la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, y ii) que comoquiera que los empleadores públicos afiliados al ISS se asimilan a los del sector privado, debe entenderse que para el actor entró en vigencia dicho sistema el 1º de abril de 1994.

En esencia la argumentación contenida en el cargo es idéntica a la expuesta en la primera acusación.

VIII. Tercer cargo

Por la senda de puro derecho, endilga a la sentencia recurrida, bajo el concepto de interpretación errónea, la violación “del artículo 151 parágrafo segundo de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 133 de la Ley 100 de 1993, 8º de la Ley 171 de 1961 y 145 Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social”.

En sustento del mismo trae a colación similares argumentos a los contenidos en el primer cargo.

IX. La réplica

Expone que por disposición del Decreto 692 de 1994 el sistema de pensiones de la Ley 100 de 1993 entró en vigor para los servidores del Distrito Capital el 30 de junio de 1995, razón por la que resulta plenamente aplicable al caso el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 dada la fecha del despido (16 de julio de 1994).

X. Se considera

El problema jurídico estriba en determinar sí para la fecha de despido del actor (16 de julio de 1994), el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 se encontraba vigente.

Sobre el particular, el tribunal estimó que en “el orden Distrital” el sistema pensional de la Ley 100 entró en vigencia el 30 de junio de 1995, razón por la cual la norma aplicable era el artículo 8º de la Ley 171 de 1961; por otro lado, el recurrente sostiene que se equivocó porque el demandante al haber sido afiliado por su empleador al Instituto de Seguros Sociales con antelación a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, debe entenderse que para él dicha regulación entró en vigor en la misma calenda que para los trabajadores particulares, dado que, por disposición legal “los empleadores del sector público afiliados al ISS se asimilan a empleadores del sector privado”.

Pues bien, para resolver el presente asunto es menester acotar que las disposiciones que cita el recurrente y sobre las cuales edifica el argumento cardinal de su tesis según la cual, los empleadores afiliados al ISS antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 se asimilan a los del sector privado, y por ende, para ellos entró en vigencia el sistema el 1º de abril de 1994, fueron expedidas con posterioridad a la fecha del despido del actor.

En efecto, el censor refiere los artículos 45 del Decreto 1748 de 1995 y 3º del Decreto 1098 de 1995, pero olvida que el primero entró en vigencia el 12 de octubre de 1995, y el segundo el 23 de junio de 1995, calendas para las cuales el demandante se encontraba desvinculado.

Ahora bien, en el hipotético caso de que las normas referidas se encontraran en vigor para la fecha del despido, de todas formas el resultado sería el mismo, esto es, serían inaplicables al presente asunto, ya que, las mismas abordan temas ajenos a lo que se debate. En efecto, el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 indica que los empleadores del sector público afiliados al ISS se asimilan a empleadores del sector privado, pero para efectos de los bonos pensionales; y el artículo 3º del Decreto 1098 de 1995 simplemente exime a los servidores públicos que venían afiliados al ISS a la fecha de entrada en vigencia el sistema general de pensiones, de diligenciar el formato de afiliación o elevar comunicación alguna, para poder continuar en dicho instituto.

De otra parte, es preciso recodar que sobre el tema en cuestión, la Sala en numerosas oportunidades se ha pronunciado de forma reiterada y pacífica en el sentido de señalar que para efectos de la causación del derecho a la pensión proporcional de jubilación del artículo 8º de la Ley 171 de 1961, es intrascendente que el trabajador hubiera estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales, debiéndose tener en cuenta —la afiliación— solo para los eventos de compartibilidad de la pensión sanción según surge de lo dispuesto en el artículo 17 del Acuerdo 049 de 1990, que resulta aplicable respecto de trabajadores oficiales afiliados a ese instituto.

Al respecto la Corte, en Sentencia SL3001-2014, que rememoró lo expresado en la CSJ SL, 18 junio 1997, Radicado 9413, dijo en punto a los efectos de la afiliación al ISS en relación con la pensión sanción de la Ley 171 de 1961, lo siguiente:

Planteada la situación así, como el asunto sub judice el despido de los demandantes, que no es objeto de discusión, ocurrió, según lo establecido en el fallo de segunda instancia, para unos el 11 de septiembre de 1991 y, para otros el día 16 del mismo mes y año (cuaderno instancias, fls. 1203 y 1204), se tiene que el precepto a la luz de la cual se debe analizar el derecho pensional que reclama como consecuencia de su despido sin justa causa, no es otro que el acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que en su artículo 17 dispone:

“Compartibilidad de las pensiones sanción. Los trabajadores que sean despedidos por el patrono sin justa causa y tengan derecho al cumplir la edad requerida por la ley, al pago de la pensión restringida de que habla el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, tendrán derecho a que el patrono cotice para el seguro de invalidez, vejez y muerte, a partir de la fecha en que cubra dicha pensión y hasta cuando cumplan con los requisitos mínimos exigidos por estos reglamentos para la pensión de vejez. En este momento, el instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el instituto y la que venía cubriendo al pensionado”.

Quiere decir lo hasta aquí comentado que, como por lo ya precisado, el artículo 37 de la Ley 50 de 1990 no cobija a los trabajadores oficiales, para los que en esta condición estén afiliados a los seguros sociales, y con mayor razón para los que no lo están, siguió subsistiendo la denominada pensión sanción que por despido injustificado después de 10 años de servicio contempla el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, pues el artículo 17 del Acuerdo 049 de 1990 antes transcrito en ningún momento les niega ese derecho, por el contrario lo reafirma al remitir a la disposición que lo consagra, y lo que hizo fue reglar la posibilidad de que se diera la “compartibilidad de las pensiones sanción”, que es el título de tal norma, con la de vejez a que llegare a tener derecho el afiliado. Este sería, por lo tanto, el beneficio que obtendría la aquí demandada de haber afiliado los trabajadores a los Seguros Sociales sin estar obligada a ello.

Corolario de lo expuesto, los cargos no prosperan.

Dado que hubo réplica, las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fijará la suma de tres millones ciento cincuenta mil pesos ($3.150.000.00).

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 30 de julio de 2009, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C., en el proceso adelantado por Hans Humberto Varela Ruiz contra la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S. A. ESP.

Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen».