Sentencia SL7574-2015 de junio 17 de 2015

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SL7574-2015

Rad.: 48241

Acta 19

Magistrado Ponente:

Dr. Rigoberto Echeverri Bueno

Bogotá, D.C., diecisiete de junio de dos mil quince.

EXTRACTOS: «II. Sentencia de primera instancia

El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 19 de agosto de 2009, absolvió al Instituto de todas y cada una de las pretensiones de la demanda (fls. 121 a 136).

III. Sentencia de segunda instancia

Apeló la demandante. La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 10 de febrero de 2010, confirmó el de primera instancia (fls. 5 a 13, cdno. del tribunal).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el tribunal consideró como fundamento de su decisión, que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si el causante había dejado causada la pensión de sobrevivientes en favor de sus beneficiarios; y que la respuesta a este interrogante era negativa, por las siguientes razones:

Se debe formular la pregunta de si el occiso es de régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. La respuesta es sí.

Razones:

El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispone que si el hombre para el 1º de abril de 1994 tiene 40 o más años, o ha acumulado 15 años de servicios o su equivalente 750 semanas cotizadas, es de régimen de transición, esto es, se pensiona bajo las normas por o con las cuales venía laborando o cotizando.

Que el asegurado nació el 25 de enero de 1935 (fl. 105), luego para el primero de abril de 1994, tenía la edad de 59 años, y 526.1429 semanas cotizadas (fls. 91-92), luego sí es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en razón a la edad;

La siguiente pregunta es: ¿Cuál régimen le es aplicable al caso de pensión de vejez del occiso [y por ende, para la pensión de sobrevivientes], si la mayoría del tiempo lo cotizó al régimen de prima media con prestación definida del ISS?

La respuesta es que si el causante viviera el reconocimiento de su pensión sería estudiada bajo la legislación del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1996 (sic) modificado por el artículo 1º del Acuerdo 29 de 1983 aprobado por Decreto 232 de 1984, invocando la condición más beneficiosa.

Surge el interrogante del porqué sus causahabientes no pueden invocar tal principio de interpretación de fuentes, si el de cujus falleció el 9 de noviembre de 2005 (fl. 49), en que regía la Ley 797 de 2003, habiendo cotizado en toda la vida laboral 526.1429 semanas, normatividad que hace más gravoso e imposible acceder al derecho al indicar:

“Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes:

Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando este hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones:

a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.

b) Muerte causada por accidente: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento” (resaltado fuera de texto para indicar que los literales a) y b) fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante Sent. C-556/2009).

Se responde:

En cuanto al requisito de fidelidad al sistema, se debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad, conforme a los argumentos esbozados en Sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009, criterio en que se apoya la Sala para considerar que en las decisiones para casos con anterioridad a agosto 20 de 2009, que tengan por base en los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, respetando que la cosa juzgada constitucional solo opera para el futuro y que no tiene efectos retroactivos, salvo que la misma decisión lo prevea, empero, en el ordenamiento jurídico no pueden haber decisiones proferidas con posterioridad a la sentencia de inexequibilidad sobre asuntos del pasado aún no fallados, a sabiendas por el juez del conocimiento que ya en calendas existe una decisión que retira del ordenamiento un dispositivo normativo total o parcialmente, para lo cual debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad acudiendo a su sentido de razonamiento, comprensión, coherencia y congruencia con el sistema jurídico, por lo que en autos, siendo claramente regresivo [ya que viola el Convenio 102 de 1952 de la OIT sobre mínimos de seguridad social] el factor de fidelidad o densidad según sea la causa del fallecimiento del 25% o 20% de las semanas que debió cotizar del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento, forzoso es inaplicar, con fundamento en el artículo 4º de la Carta, y de los artículos 48, 49, 46, 47, 53, 93 y 94 ibídem, que obligan al juez a hacer efectivos los derechos fundamentales de la seguridad social en pensiones de la persona, del discapacitado, del adulto mayor, a operar con aplicación del principio de progresividad para dar mayor cobertura a la persona y a la familia en cuestiones de seguridad social en pensiones y a hacer viables los tratados y convenios internacionales que amparen a los cotizantes al sistema de seguridad social, por lo que se —itera— inaplicar los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 (…), y en razón de tal excepción de inconstitucionalidad se debe exigir como requisito mínimo para la pensión de sobrevivientes en este caso concreto el de 50 semanas cotizadas en los tres años inmediatamente anteriores al fallecimiento.

Ahora, en cuanto al requisito de las 50 semanas cotizadas dentro de los tres últimos años anteriores al deceso, es necesario indicar que el señor Nelson Quintero Arana dentro de los tres años anterior (sic) al fallecimiento, es decir del 9 de noviembre de 2002 al 9 de noviembre de 2005, no cotizó, porque había dejado de cotizar desde el 30 de junio de 1989 (fl. 92), luego, no reúne el requisito dispuesto en el numeral 2º de la norma en cita, (sic) pues reiteramos el artículo 46 literal a) y b) del numeral 2º, de la Ley 100 de 1993 modificado (sic) por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, exige como requisito haber cotizado cincuenta (50) semanas en los tres (3) últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento, periodo durante el cual el causante cotizó cero (0) semanas, lo que nos lleva a concluir como lo manifestó el a quo, que el requisito de semanas cotizadas no se cumple.

Ahora, si en gracia de discusión se esbozará (sic) que en virtud de la condición más beneficiosa del artículo 53 de la Carta Política, es aplicable la normatividad bajo la cual cotizó en vida el señor Nelson Quintero Arana, que no es otra que el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por Decreto 3041 de 1996 (sic) modificado por el artículo 1º del Acuerdo 29 de 1983 aprobado por Decreto 232 de 1984, tampoco habría lugar al derecho prestacional por sobrevivientes, toda vez que el citado artículo 1º del literal b) del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, modificado por el Acuerdo 29 de 1983, dispone:

“b) Haber acreditado un mínimo de 500 semanas de cotización, pagadas durante los últimos 20 años anteriores a la fecha de la solicitud, o haber acreditado un mínimo de 1.000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo”.

Requisitos que tampoco se cumplen en autos, pues durante los 20 años anteriores a la fecha de la solicitud, esto es, entre el 9 de noviembre de 1986 al 9 de noviembre de 2006, el señor Nelson Quintero Arana tenía 182.1429 semanas (fl. 92), siendo así forzoso es (sic) concluir que no le asiste derecho a la señora Aidee Orejuela Varela a percibí (sic) la solicitada prestación económica por sobreviviente (subrayas del texto) (sic).

IV. Recurso de casación

Interpuesto por la demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. Alcance de la impugnación

Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula un cargo, que denomina “Primer cargo”, por la causal primera de casación, que fue replicado y enseguida se estudia.

VI. Cargo único

Acusa la sentencia del tribunal de violar directamente, por aplicación indebida, los artículos 1º, 2º, 9º, 10, 13 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 1º, 3º, 4º, 10, 11, 31, 36 y 46 de la Ley 100 de 1993; 6º y 25 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año; “y los principios de la condición más beneficiosa, principio de la progresividad de la seguridad social”.

En la demostración aduce la censura que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableció un régimen de transición con el fin de que la situación de las personas que estuvieran próximas a adquirir su derecho no se hiciera más gravosa “y teniendo en cuenta el principio de la progresividad de la seguridad social, que tiene como fin mejorar las con diciones (sic) de vida en vez de desmejorarlos” (sic); que cuando entró en vigencia la ley de seguridad social había afiliados que cumplían con las exigencias del Acuerdo 49 de 1990, como era tener 300 semanas cotizadas en cualquier tiempo y que en caso de fallecer tenían un “derecho constituido en la legislación anterior, y se consideraba que bajo el principio de la confianza legítima que se tenía un derecho en caso de ocurrido el suceso infortunado de la muerte, logrado en la legislación anterior”; que si bien es cierto que en virtud del principio de la condición más beneficiosa es posible aplicar la legislación inmediatamente anterior, que en este caso sería el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, no lo es menos que en aplicación de la equidad y los principios generales del derecho, “la ley del mayor adulto se debe reconocer su derecho, porque lo constituyó en una legislación, que si bien es cierto la modificaron, se hizo más gravosa para aquellos que, por su edad, se les hizo más difícil vincularse a la fuerza laboral”; que si el tribunal hubiera aplicado los referidos principios, teniendo en cuenta que el causante había cotizado más de 300 semanas antes de que se modificara el sistema de seguridad social, no habría absuelto al ISS sino que por el contrario lo hubiera condenado al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes reclamada; que, en vez de ello, el ad quem aplicó la Ley 797 de 2003 y la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, relativa a la aplicación de la legislación vigente al momento del deceso; que por lo expuesto es que en este caso las referidas disposiciones no se deben aplicar con tal rigor “y al contrario ver la prevalencia del derecho sustancial, el hecho social de la familia, los mayores adultos, y aplicar los principios enumerados, y esto no genera inseguridad jurídica porque se cumplió con el requisito de las 300 semanas en cualquier época”; que en sentencias CSJ SL 15 de septiembre de 2004, radicado 22176 y CSJ SL 17 de septiembre de 2008, radicado 34410, esta Sala de Casación Laboral aplicó el principio de la condición más beneficiosa, en casos en los que el causante fallecía teniendo 300 semanas cotizadas en cualquier época, para reconocer a sus beneficiarios la pensión de sobrevivientes, “pero es importante aclarar que únicamente se encontraba vigente la reforma de la Ley 100”.

Finaliza el censor con el siguiente planteamiento:

Soy consciente que no puede haber condición beneficiosa sobre una multitud de reformas hacia el futuro, pero en derechos laborales, que tiende (sic) a proteger al más débil, y si cumplió con uno de los requisitos, como es el presente caso, debe reconocerle su derecho a la familia.

El artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 del año 2003 no debió aplicarse a los hechos, y por el contrario sobre la base de los progresividad (sic) y condición más beneficiosa debe aplicarse el articulo (sic) 25 en concordancia con el artículo 6º del Acuerdo 49 de 1990. Aprobado por el Decreto 758 de 1990. Por esta razón el ad quem aplicó indebidamente las disposiciones a se han (sic) hecho referencia.

VII. Réplica

El ISS arguye que el alcance de la impugnación carece de claridad y precisión, “pues no puntualiza la forma de como (sic) debe quedar la decisión de primera instancia y lo relativo a las costas”. Agrega que la sentencia del tribunal fue acertada en la aplicación de las normas jurídicas en que fundó su decisión y se encuentra ajustada a la jurisprudencia de esta Sala de la Corte sobre la materia; que por ello no se evidencia que el ad quem hubiera violado la ley sino que, por el contrario, les dio a las normas aplicables al caso una inteligencia y alcance correctos. Agrega que el hecho de que el causante hubiera cotizado más de 500 semanas, es un aspecto fáctico que no puede plantearse por la vía directa; y que de acuerdo con los artículos 33 y 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003, a la demandante no le asiste derecho a la pensión de sobrevivientes.

VIII. Consideraciones

No le asiste razón a la réplica en cuanto a los defectos técnicos que le endilga al cargo, pues es dable entender que lo que persigue el censor es que la Corte case la sentencia del tribunal para que, en sede de instancia, revoque la del juzgado y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda. De otra parte, el hecho de que el recurrente no haya solicitado condena en costas no impide que la Corte aborde el estudio de la acusación.

Ahora bien, dada la vía escogida para el ataque, debe ponerse de presente que no se controvierten los supuestos fácticos que dio por sentado el tribunal, tales como que el causante, señor Nelson Quintero Mejía Arana, cónyuge de la demandante, nació el 25 de enero de 1935 y falleció el 9 de noviembre de 2005; que para el 1º de abril de 1994 tenía 526.1429 semanas cotizadas; y que no había realizado aportes dentro de los 3 años anteriores a su deceso.

Pretende la censura que se apliquen, a la pensión de sobrevivientes reclamada, las previsiones del Acuerdo 49 de 1990 que, dice, son más favorables que las de la Ley 797 de 2003, bajo cuya vigencia se produjo el deceso del causante, en aplicación de los principios de la condición más beneficiosa y de progresividad.

Al respecto, importa señalar que esta Sala de Casación Laboral había mantenido la tesis de que no era aplicable el principio de la condición más beneficiosa en tratándose de pensiones que se causaron en vigencia de la Ley 797 de 2003, como acontece en el presente caso, en el que el afiliado falleció bajo el régimen de dicha normativa. Sin embargo, dicho lineamiento jurisprudencial fue recogido por la mayoría actual de la Sala en recientes decisiones, para dar paso a su procedencia, aunque solo bajo el entendido de que ello no signifique ubicar la norma que más convenga a los intereses del afiliado, sino que debe examinarse la inmediatamente anterior, que corresponde a la Ley 100 de 1993, en su versión original.

En efecto, en las sentencias del 20 de junio y 14 de agosto de 2012, radicados 42540 y 41671, respectivamente, por mayoría de sus integrantes, la Sala adoctrinó que “el principio de la condición más beneficiosa opera con referencia a aquella o aquellas disposiciones, derogadas por una norma cuando la exigencia de esta última es más gravosa que las disposiciones derogadas. En tal caso, el int[é]rprete deberá aplicar la condición más beneficiosa contenida en la norma inmediatamente derogada. Es decir, no se trata de escrutar indefinidamente en el pasado hasta encontrar una condición que pueda ser cumplida por quien alega el mencionado principio que le beneficie”.

De acuerdo con el criterio mayoritario de la Sala, entonces, el principio de la condición más beneficiosa no le permite al juzgador aplicar a un caso en particular, cualquier norma legal que en el pasado haya regulado el asunto, sino que, de darse las condiciones necesarias para su aplicación, ello sería respecto a la norma inmediatamente anterior a la vigente en el momento en que se estructuró el derecho.

En este sentido se pronunció la Corte, en sentencia CSJ SL, 9 de diciembre de 2008, radicado 32642, en donde, sobre el punto, se dijo lo que enseguida se transcribe y que ha sido ratificado en oportunidades posteriores:

En otras palabras, no es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la que regía inmediatamente antes de adquirir plena eficacia y validez el precepto aplicable conforme a las reglas generales del derecho. Más explícitamente, un asunto al que ha de aplicarse la Ley 797 de 2003, o la 860 del mismo año, si se considera más rigurosa esta frente a la norma remplazada, es preciso establecer si se satisficieron los requisitos y condiciones de la derogada disposición para, en caso afirmativo, hacer valer la condición más beneficiosa. Lo que no puede el juez es desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido —a su vez— a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle un[a] especie de efectos ‘plusultractivos’, que resquebraja el valor de la seguridad jurídica. He allí la razón por la cual la Corte se ha negado a aplicar la condición más beneficiosa en los procesos decididos por las sentencias del 3 de diciembre de 2007 (rad. 28876) y 20 de febrero de 2008 (rad. 32642).

Según lo visto, no podría pretender la recurrente la aplicación del Acuerdo 49 de 1990, a través del principio de la condición más beneficiosa, pues, si, como lo dio por demostrado el tribunal, el causante falleció el 9 de noviembre de 2005, en vigencia de la Ley 797 de 2003, la norma aplicable sería, en ese caso, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, antes de ser modificado por el artículo 12 de dicha normatividad de 2003, cuyas exigencias tampoco reuniría el causante, pues según la historia laboral del afiliado con que pretende demostrar sus cotizaciones, al momento de producirse el óbito no se encontraba cotizando, ni tampoco reportaba aportes por 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a esa fecha, como lo exigía la norma en cuestión.

No obstante lo anterior, considera la Sala que el juez de apelaciones sí incurrió en el error de no analizar, a la luz de la normatividad que le era aplicable, si el causante cumplía con los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez.

En efecto, aunque el ad quem analizó si había lugar al reconocimiento de la prestación de conformidad con el Acuerdo 29 de 1983, aprobado mediante Decreto 232 de 1984, estima la Sala que dicho análisis se debió haber realizado a la luz de las previsiones del Acuerdo 49 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 del mismo año, pues esta sería la normatividad aplicable al causante para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, por virtud de que era beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Se afirma lo anterior por cuanto el régimen anterior que le sería aplicable al afiliado fallecido es el Acuerdo 49 de 1990 y no el 29 de 1983, como lo consideró el tribunal por razones que se desconocen.

Estima la Sala que este yerro jurídico tuvo incidencia y fue trascendental en la decisión impugnada, pues de los reportes de semanas cotizadas, visibles a folios 65 a 66 y 91 a 93, se infiere que entre el 25 de enero de 1975, fecha en que el de cujus cumplió 40 años de edad, y el 25 de enero de 1995, fecha en que cumplió 60 años de edad (fl. 110), este había cotizado un total de 526.142848 semanas al ISS.

En el contexto que antecede, estima la Sala que el señor Nelson Quintero Arana cumplía con los requisitos previstos por el artículo 12 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, para tener derecho a la pensión de vejez, por ser además beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez, que al 1º de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad. En efecto, la norma comentada dispone:

Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos:

a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y,

b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo (resaltado de la Sala)

Como ya se vio, durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad, el causante había cotizado al ISS un total de 526.142848 semanas, de manera que contaba con la densidad mínima de cotizaciones necesaria para acceder al reconocimiento de la pensión de vejez, dentro del rango de tiempo exigido por la disposición pretranscrita, de lo que se sigue que sus beneficiarios, en este caso la demandante, tienen derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos del numeral 1º del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003.

Importa precisar, entonces, que a la demandante le asiste derecho a la pensión de sobrevivientes no como cónyuge supérstite del afiliado, sino del pensionado, pues el causante había dejado causado en vida el derecho a la pensión de vejez, así esta no le hubiera sido reconocida.

Así las cosas, como el causante era beneficiario del régimen de transición en pensiones y reunía los requisitos de edad y densidad de cotizaciones exigidas en el régimen anterior a la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión de vejez, esto es, el Acuerdo 49 de 1990, aprobado por Decreto 758 de igual año, es decir, tenía la calidad de pensionado, sus beneficiarios tienen derecho a la pensión de sobrevivientes.

En consecuencia, el cargo es fundado y habrá de casarse la sentencia recurrida.

IX. Fallo de instancia

Dado que el causante era beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el IBL de su pensión de vejez debía liquidarse en los términos del inciso 3º de dicha norma, que prevé:

El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE.

No obstante, como quiera que el causante no cotizó en vida, en vigencia de la Ley 100 de 1993, el IBL que había de tenerse en cuanta para liquidar la pensión, según la posición reiterada de la Sala, corresponde al promedio del ingreso base de cotización del último año.

FechasNº de díasNº de semanasSalario devengadoSalario indexadoSalario promedio
DesdeHasta
06/07/198831/07/1988263.71$ 25.530.00$ 399.996.02$ 28.888.60
01/08/198831/08/1988314..43$ 25.530.00$ 399.996.02$34.444.10
01/09/198830/09/1988304.29$ 25.530.00$ 399.996.02$33.333.00
01/10/198831/10/1988314.43$ 25.530.00$ 399.996.02$34.444.10
01/11/198830/11/1988304.29$ 25.530.00$ 399.996.02$33.333.00
01/12/198831/12/1988314.43$ 25.530.00$ 399.996.02$34.444.10
01/01/198931/01/1989314.43$ 39.310.00$ 480.281.96$41.357.61
01/02/198928/02/1989284.00$ 39.310.00$ 480.281.96$37.355.26
01/03/198931/03/1989314.43$ 39.310.00$ 480.281.96$41.357.61
01/04/198930/04/1989304.29$ 39.310.00$ 480.281.96$ 40.023.50
01/05/198931/05/1989314.43$ 39.310.00$ 480.281.96$ 41.357.61
01/06/198930/06/1989304.29$ 39.310.00$ 480.281.96$ 40.023.50
Total 36051.43  $440.362.01

Con el último año
Historia laboral utilizada por el ISS para la indemnización sustitutiva
Ingreso base de liquidación= $ 440.362.01
Fecha de fallecimiento= 09/11/2005
Porcentaje de pensión= 45%
Valor de la primera mesada= $ 198.162.90
Pensión de vejez smlv-2005= $ 381.500.00

Como se observa, al calcular el IBL de la pensión de vejez con el promedio de lo cotizado por el causante durante el último año, se obtiene la suma de $440.362.01, que al aplicarle una tasa de reemplazo del 45%, arroja un valor inicial de la pensión de vejez de $198.162.90. Entonces, por ser dicho valor inferior al salario mínimo mensual legal vigente para el año 2005, la cuantía inicial de la pensión de vejez sería de $381.500 (salario mínimo para el 2005), con arreglo a lo dispuesto por el artículo 35 de la Ley 100 de 1993, según el cual ninguna pensión puede ser inferior al salario mínimo. En estas condiciones, la cuantía inicial de la pensión de sobrevivientes a que tiene derecho la actora es de $381.500, a partir del 9 de noviembre de 2005.

De otro lado, estima la Sala que hay lugar a imponer condena por concepto de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, ya que la pensión reconocida lo fue con arreglo a esta normatividad. Tales intereses se causan a partir del 9 de enero de 2007, ya que la reclamación del derecho fue presentada por la actora el 9 de noviembre de 2006, según se infiere de la Resolución 8938 de 2007, visible a folios 5 a 6 del expediente.

Se declara no probada la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada en atención a que la pensión de sobrevivientes de la actora se causó a partir del 9 de noviembre de 2005 y la demanda que dio origen al proceso fue presentada el 11 de diciembre de 2007 (fl. 1), es decir, dentro de los 3 años de que trata el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Los razonamientos que anteceden resultan suficientes para revocar la sentencia proferida el 19 de agosto de 2009, por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali y, en su lugar, condenar al ISS a reconocer y pagar a la demandante la pensión de sobrevivientes, a partir del 9 de noviembre de 2005, en cuantía inicial de $381.500, junto con los reajustes legales y las mesadas adicionales previstas en la ley. Asimismo, se condenará a la entidad llamada a juicio al pago de intereses moratorios, sobre las mesadas pensionales adeudadas, a partir del 9 de enero de 2007.

Se autorizará al ISS para que, de las sumas adeudadas a la demandante, deduzca los $ 4.256.242 que le pagó por concepto de indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes (fl. 63 a 64).

Sin costas en el recurso extraordinario. Las costas de las instancias a cargo del ISS.

X. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el diez (10) de febrero de dos mil diez (2010) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por Aidee Orejuela Varela contra el Instituto de Seguros Sociales.

En sede de instancia, revoca la sentencia proferida el 19 de agosto de 2009, por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali y, en su lugar, condena al ISS a reconocer y pagar a la demandante la pensión de sobrevivientes, a partir del 9 de noviembre de 2005, en cuantía inicial de $381.500, junto con los reajustes legales y las mesadas adicionales previstas en la ley. De igual forma, se condena a la demandada al pago de intereses moratorios, sobre las mesadas pensionales adeudadas, a partir del 9 de enero de 2007, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva.

Asimismo, se autoriza al ISS para que, de las sumas adeudadas a la demandante, deduzca los $4.256.242 que le pagó por concepto de indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes.

Sin costas en casación. Las costas de las instancias a cargo del ISS.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen».