Sentencia SL7820-2014 de junio 18 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SL7820-2014

Radicación 43864

Acta 21

Magistrado Ponente:

Dr. Jorge Mauricio Burgos Ruiz

Bogotá, D.C., dieciocho de junio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «VIII. Consideraciones

El tribunal fundamentó su decisión en la valoración que hizo de la diligencia de descargos rendidos por la extrabajadora, como también en sus versiones ante la fiscalía el 15 de enero y el 1º de marzo de 2004, para efectos de establecer si las imputaciones que le fueron hechas a la actora en la carta de despido, la cual también examinó, tenían crédito.

Estableció, con base en la carta de despido, folio 37, que la demandada le imputó a la actora el hecho de que, en los descargos relacionados con el fraude del 31 de octubre de 2003, le había faltado a la verdad, lo cual el empleador calificó de falta grave de sus deberes de lealtad y veracidad con la entidad, máxime que ella tenía una posición de evidente confianza y dirección.

Para comprobar el motivo alegado por la empresa como justificación del despido, el juez de alzada se remitió, en primer lugar, al texto de los descargos, folio 88, de donde tomó textualmente unos apartes que al ser verificados por la Sala, en su contexto, se encuentra que, en efecto, de dicha diligencia se desprende que la actora, al haber sido indagada por la empresa de lo sucedido en relación con el fraude del 31 de octubre de 2003, a raíz de una operación de giro financiado que no había sido solicitada, en realidad, por el cliente, en razón a que la oficina a su cargo, la unidad de moneda extranjera, había tenido participación en los hechos, siempre se excusó de toda responsabilidad de lo ocurrido con el argumento de que los documentos que originaron dicha operación no le fueron entregados a ella por la unidad control de documentos en la bandeja de entrada destinada para tal fin, como lo indica el manual de procedimientos, sino que se la entregaron directamente a otra persona, razón por la cual revisarlos, para ella, fue un imposible. Además que, conforme a los hechos de la demanda, según el historial del proceso, ella solo los vino a tener en su poder alrededor de las cuatro de la tarde, cuando, se imponía, sostiene, el envío inmediato de fondos.

Es decir que, en los descargos, ella le dijo al empleador que solo se enteró de la operación que resultó fraudulenta sobre las cuatro de la tarde, información relevante, pues da a entender que, para el momento en que ella conoció el caso, dado la premura del tiempo, ella no pudo hacer nada para evitarla.

A renglón seguido, el tribunal procedió a constatar si, en efecto, como lo adujo la empresa, la actora había cambiado la versión en sus declaraciones rendidas bajo juramento, dentro de la investigación que adelantaba la fiscalía con ocasión del fraude.

Observa la Sala que no se equivocó el ad quem al valorar tales declaraciones, las cuales en el presente proceso, se les puede dar el carácter de prueba calificada, en razón a que provienen de la parte actora del sub lite y contienen el registro documental de su contradicción, pues en la rendida el 15 de enero de 2004, folio 113, al preguntársele qué horas eran cuando supo del giro financiado del 31 de octubre de 2003, y si se había enterado por boca del señor Rolón, ella respondió: …supe del giro financiado a las 2:30 de la tarde que tenía inconsistencias, por… Rolón, y que las estaban corrigiendo, en aprobación, él no me ocultó el giro…. Y, en la correspondiente al 1º de marzo de 2004, en dos oportunidades, folios 121 y 123, dijo que se había enterado de la operación a las 11 de la mañana, de parte del señor Rolón, que fue devuelta por él porque tenía inconsistencias, pero que ella no vio los documentos, dado que ya habían sido devueltos a la unidad de control de documentos para completarlos.

De lo anterior se desprende que no se equivocó el ad quem al deducir lo siguiente (fl. 23, cdno. tribunal):

La situación es sencilla; no se puede confundir una cosa con otra, máxime si tenemos en cuenta el cargo ocupado y la trayectoria que tuvo en el banco, por lo que no puede inferirse que confunda ese importantísimo hecho de nunca haber tenido conocimiento de unos documentos propios del cargo que desempeña, tal y como lo asevera en la diligencia de descargos, para luego afirmar que sí tuvo acceso a ellos o por lo menos se enteró que existían, y sobre todo, cuando, según ella, no llegaron por el conducto regular, o sea por la bandeja de entrada, como lo indicó ante la fiscalía y el banco.

La censura trata en vano hacer ver que no hubo la contradicción detectada por el ad quem entre la información suministrada por la trabajadora a la empresa y la que se dio, bajo juramento, ante la fiscalía, pues, para refutarla, dice que la actora siempre sostuvo que solo conoció los documentos de la operación al filo de las 4 de la tarde del viernes 31 de octubre, y que, ante la fiscalía, había precisado que supo de la operación a las 11 de la mañana, y que, a las 2:30 p.m., se había enterado de las inconsistencias presentadas, lo cual, claramente, no concuerda con lo atrás reseñado.

En este orden de ideas se tiene que era razonable inferir, como lo hizo el ad quem, que la extrabajadora omitió decir la verdad al empleador en su oportunidad, pues, aun cuando se le acepta la versión de que ella solo recibió los documentos alrededor de las 4 p.m., no le dijo que ella sí se había enterado de la operación, por lo menos, desde las 11:00 p.m., lo que, para el ad quem, le permitía a la parte demandada sostener que había perdido la confianza en ella depositada, y que se configuró la justa causa en atención a lo dispuesto en los numerales 5º y 6º del artículo 58 del Código Sustantivo del Trabajo, que imponen al trabajador las siguientes obligaciones especiales que, evidentemente, fueron desconocidas por ella con su proceder:

5. Comunicar oportunamente al empleador las observaciones que estime conducentes a evitarle daños y perjuicios.

6. Prestar la colaboración posible en casos de siniestro o de riesgo inminente que afecten o amenacen las personas o cosas de la empresa o establecimiento.

Por tanto, el único yerro que encuentra la Sala es el de la censura con su lectura equivocada de las pruebas, lo que impone el rechazo del cargo, sin que se deba examinar la versión del señor Acevedo en razón a que, por tener el carácter de testimonial, no es prueba calificada, además que no es pertinente, como quiera que el recurrente la invoca para sostener que la actora no tuvo nada que ver en el fraude sufrido por el banco el 31 de octubre; sin embargo esto no corresponde al motivo invocado por la empresa como justa causa.

IX. Cargo segundo

Se acusa la sentencia impugnada por ser violatoria de la ley sustancial por interpretación errónea de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificados por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, lo que llevó a la aplicación indebida de los artículos 249 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo y, por lo tanto, a no reajustar las prestaciones sociales de la demandante y a la violación igualmente por aplicación indebida de los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo relativos a las indemnizaciones moratorias por la no consignación completa de las cesantías causadas al 31 de diciembre de cada uno de los años laborados y por el no pago de los reajustes prestacionales al término de la relación laboral.

Demostración del cargo

Comienza diciendo la censura que el ad quem, para negar las pretensiones relativas al reajuste prestacional deprecado y las indemnizaciones moratorias referidas, consideró básicamente que la póliza de medicina prepagada y los aportes para pensiones (Fibac), no tienen connotación salarial porque a pesar de que se reciban o se satisfagan periódicamente, “...no ingresan al patrimonio del trabajador para enriquecerle, sino que tienen como único fin mejorar el desempeño de sus funciones tal y como lo dispone el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo pues el porcentaje que paga la empresa a medicina prepagada, tiende a que la trabajadora tenga un buen servicio de acceso a la salud, que viene a ser adicional al obligatorio establecido en el sistema de seguridad social”. Nada más equivocado, sostiene el recurrente.

La censura estima que, por definición legal, es salario todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, etc. Así lo establece el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo. Y que el artículo 128 establece que los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, no son salario en dinero o en especie, cuando las partes así lo hayan dispuesto expresamente.

Anota que no existe prueba en el plenario de que las partes hubieran pactado que la póliza de medicina prepagada y los aportes para pensiones (Fibac) no constituyen salario. Manifiesta que el ad quem confundió las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador como primas y bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes, con la póliza de medicina prepagada y los aportes para pensiones, los cuales fueron habituales y no ocasionales, que se otorgaban en razón del servicio —porque si la demandante no hubiera sido trabajadora de la demandada no los habría recibido, ya que la empresa en tal evento estaría dando donaciones y no retribuyendo el servicio— y que efectivamente fueron para su beneficio y enriquecieron su patrimonio en la medida que obtenía una mejor calidad en los servicios de salud —que, si hubiese tenido que pagarlos la demandante, es obvio que se depreciaba su economía— y un mejor presupuesto para fortalecer su pensión futura.

De modo que, prosigue la censura, cuando el tribunal dijo que, en esos casos, los beneficios otorgados no constituían salario, claramente infringió por interpretación errónea los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, lo que llevó a la aplicación indebida de las normas sustanciales sobre cesantías y primas, y obviamente de las normas que establecen las indemnizaciones moratorias por la no consignación completa de las cesantías anuales y por el no pago oportuno, al terminar el contrato, de las prestaciones completas adeudadas al trabajador.

Se refiere a que el tribunal, para considerar que los aportes para pensión no son factor salarial para efectos prestacionales, además de la reflexión atrás cuestionada, también aludió a que no se sabía en qué consistió ese beneficio, ni se pudo establecer la cuantía del mismo; que concretamente dijo que, en relación con lo que tiene que ver con el aporte para pensión, no se demostró en qué consistió dicho beneficio y que tampoco se demostró la cuantía del mismo, «…lo que lleva al traste la aspiración de ser considerado como factor salarial….»

Califica de totalmente desacertada esta consideración, ya que la prerrogativa consistente en aportes periódicos para efectos pensionales, independientemente de su cuantía, a su juicio, es factor salarial, porque es evidente que constituía un beneficio para la demandante, dado que fortalecía su expectativa de retiro con un monto pensional superior al de ley, en ese sentido es claro que además enriquecía su patrimonio, amén de que se pagaba periódicamente, tal como se desprende del documento recaudado en la inspección judicial en la que la propia empresa aportó una serie de cuadros denominados “Informe anual de pagos” hechos a la demandante por la demandada por los años 1995, 1999, 2000, 2003 y un último cuadro de mayo de 2003 a abril del 2004, en los cuales aparece el pago mes a mes, tanto del aporte de medicina prepagada como del aporte para pensión (fls. 134-138).

Es incuestionable, en consecuencia, sostiene el impugnante, la total y absoluta equivocación del tribunal al hacer la interpretación que hizo respecto a los dos conceptos referidos, porque además que mal interpreta las normas referentes a lo que es salario y lo que no es salario, deduce que el aporte para pensión que otorgaba la empresa para beneficio de la demandante, no se puede considerar salario, porque no se sabe la cuantía, razonamiento que no tiene lógica de ninguna clase, máxime que a folios 134-138, obran los valores respectivos sobre el concepto de aporte pensional a favor de la demandante hechos por la demandada por lo menos desde 1995.

Que si el tribunal de instancia hubiera interpretado correctamente las normas sobre salario, artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los conceptos indicados, habría concluido sin duda alguna en que estos conceptos eran habituales, se otorgaban periódicamente, que no eran donaciones, sino que se daban en razón de que la demandante prestaba sus servicios laborales a la demandada, esto es, que retribuían su servicio laboral, que eran para beneficio de la demandante y que, evidentemente, enriquecían su patrimonio; el primero, en la medida en que mejoraba su calidad en el servicio de salud, que en tales condiciones, le representaba un ahorro neto en su economía personal, al asumir ese costo la empresa, y el segundo, en la medida que su expectativa de retiro se mejoraba notablemente con un factor económico que acrecía indudablemente el monto de su pensión futura.

Termina diciendo que, en tales condiciones, habría concluido en la naturaleza salarial de esos factores y, por lo tanto, habría aplicado correctamente las normas referidas sobre cesantías y primas de servicio, ordenando por lo tanto los reajustes pedidos y condenando a las indemnizaciones moratorias correspondientes, porque, al no haber pacto que le quitara a esas prestaciones extralegales su connotación salarial, no se justificaba su no inclusión como factor salarial para las liquidaciones prestacionales correspondientes, tanto las anuales como la liquidación definitiva.

X. Réplica

Sostiene el replicante que el tribunal no hizo interpretación alguna de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, además que, en su criterio, el problema planteado por la censura consistente en que si los pagos para la medicina prepagada y los aportes para pensión constituyen o no un elemento de enriquecimiento patrimonial es de carácter fáctico y no jurídico. Sostiene que los dos pagos debatidos tienen una connotación prestacional, como quiera que se dirigen a obtener beneficios de salud y de pensión, lo que contribuye a concluir que definitivamente estos pagos no son salario.

XI. Consideraciones

Le corresponde a la Sala resolver si el ad quem se equivocó al concluir que los pagos periódicos realizados por la empresa a favor de la actora por concepto de medicina prepagada y los aportes para pensiones (Fibac) no eran constitutivos de salario, como quiera que él estimó que, a pesar de que estos se satisfacían periódicamente, no ingresaban al patrimonio del trabajador para enriquecerle, sino que el único fin que tenían era el de mejorar el desempeño de sus funciones, tal y como lo dispone el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, pues también consideró que el propósito del porcentaje que pagaba la empresa por medicina prepagada era para que la extrabajadora tuviera un buen servicio de acceso a la salud, que venía a ser adicional al obligatorio establecido en el sistema de seguridad social.

El censor le reprocha al tribunal las anteriores reflexiones con el argumento de que fueron producto de la interpretación errónea de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, en tanto que, sostiene, por definición legal en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, es salario todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, etc., y no lo serán los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes así lo hayan dispuesto expresamente, según lo previsto en el artículo 128 ibídem.

Es decir que la interpretación que propone el recurrente del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo es la de que, conforme a dicho precepto, todo lo que recibe el trabajador es salario, a menos que las partes hayan acordado que determinado concepto no lo es.

A lo anterior, añadió la censura que, al no haber prueba dentro del proceso de dicho acuerdo celebrado entre las partes de cara a la póliza de medicina prepagada y a los aportes para pensiones (Fibac), el ad quem había confundido las sumas que ocasionalmente recibe el trabajador, no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, con la póliza de medicina prepagada y los aportes para pensiones que eran habituales y no ocasionales, y que fueron otorgados en razón del servicio, porque si la demandante no hubiera sido trabajadora de la demandada no los habría recibido, ya que, en dicho evento, la empresa estaría haciendo donaciones y no, retribuyendo el servicio, además que estos pagos fueron para su beneficio y enriquecieron su patrimonio, en la medida que obtenía una mejor calidad en los servicios de salud —que si tuviera que pagarlos la demandante, era obvio que depreciaba su economía— y un mejor presupuesto para fortalecer su pensión futura.

Sea lo primero advertir por la Sala que la interpretación que propone el recurrente del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, respecto de la necesidad del acuerdo de exclusión del carácter salarial, para que un pago que reciba el trabajador no lo sea, ya ha sido descartada por la Sala, en razón a que no se compadece con el contenido del citado artículo. Ilustra sobre el tema la Sentencia CSJ SL 27 de may. de 2009, Nº 32657, mediante la cual se casó la sentencia de un tribunal por haber incurrido en interpretación errónea del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, en tanto el tribunal asentó una tesis similar a la que hoy sostiene el recurrente, donde esta Sala dijo lo siguiente:

Conforme a lo anterior, puede decirse que el tribunal, por razón de que no halló prueba que le permitiera establecer que las partes no otorgaron naturaleza salarial a la prima de vacaciones, concluyó que ese beneficio tenía que considerarse como factor de salario, sin que se detuviera a examinar si realmente su pago constituía o no una retribución directa del servicio prestado, como sí lo hizo con la prima de antigüedad y el plus de polifuncionalidad, sobre los cuales coligió que no se trataba de pagos salariales, por no ser beneficios que retribuyeran de manera directa la prestación del servicio, en tanto así lo confesó la demandante en el interrogatorio de parte y lo atestaron Gloria Rivero Osorio, Juan Carlos Díaz y Francisco Antonio Forero (fls. 17 y 18, cdno. de la segunda instancia).

Lo anterior significa que ese fallador entendió que si las partes no le habían restado carácter salarial a la prima de vacaciones, debía considerarse que ese pago constituía factor salarial.

Para la Corte, al razonar de esa manera, el juez ad quem incurrió en el quebranto normativo que le atribuye el fallo, pues extrajo del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el 11 de la Ley 50 de 1990, en el que se apoyó, una conclusión que no se corresponde con su texto cabalmente entendido, pues si bien en ese precepto se establece que las partes pueden restarle naturaleza salarial a algunos beneficios o pagos, entre los que se incluyen la prima de vacaciones, ello no significa que si no lo hacen respecto de determinado beneficio, forzosamente éste adquiera naturaleza salarial.

Y ello es así porque, en tratándose de un pago al que la ley no le otorgue directamente la índole de salario, habrá que determinar si esa naturaleza se presenta por reunirse los elementos de que trata el artículo 127 de ese código y que identifican el salario.

De lo que viene de decirse se concluye que el fallador de la alzada coligió automáticamente la naturaleza salarial de la prima de vacaciones, sin analizar siquiera si estaban presentes o no los elementos fácticos que le pudieran dar este carácter, de manera prioritaria, si realmente se trataba de un beneficio que retribuyera directamente el servicio o, de igual modo, la periodicidad y la regularidad en su pago, su finalidad y la forma como estaba concebido y el hecho de ingresar al patrimonio del trabajador, elementos que resultan ser determinantes al momento de establecer si una suma pagada al trabajador puede ser considerada constitutiva de salario en los términos de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo.

De lo anterior se sigue que no se equivocó el tribunal al no parar en mientes que las partes no habían acordado que los beneficios extralegales que fueron sufragados por la empresa a favor de la trabajadora por concepto de salud y aportes para pensiones no eran salario, pues, conforme al precedente acabado de citar, este no era un presupuesto determinante para que no fueran considerados como tal.

Por otra parte, respecto a las consideraciones que hizo el ad quem en torno a que dichos pagos no tenían la connotación salarial, porque, a pesar de que eran periódicos, no ingresaban al patrimonio de la trabajadora para enriquecerle, sino que su fin era el de mejorar el desempeño de sus funciones y que obtuviera un mejor servicio de salud, tampoco contradicen la inteligencia del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, pues justamente el citado precepto le niega dicho carácter a los pagos que no enriquecen el patrimonio del trabajador, sino que facilitan el desempeño a cabalidad de las funciones. A más de que al haberse formulado el cargo por la vía directa, el censor dejó al margen de la controversia dichas premisas fácticas.

Por otra parte el recurrente aduce que la decisión del tribunal trasgrede el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo por interpretación errónea, en tanto que esta disposición señala que es salario todo lo que reciba el trabajador como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se le dé.

Si bien el ad quem no hizo una interpretación explícita del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, como lo dice el replicante, se puede entender que sí la realizó de forma tácita, en razón a que no era posible abordar el estudio del tema sin atender a lo regulado por los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, y que, con base en estas normas, tomó en cuenta no solo la periodicidad del beneficio, sino también la finalidad de dicho pago, pues estos son elementos que sirven para determinar la naturaleza salarial de un concepto cuando no la tiene definida claramente, según los parámetros fijados tanto en el referido artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo para negar esa condición, como en el 127 ibídem para otorgársela.

Respecto a lo establecido en el artículo 127 citado, en efecto, como lo dice el recurrente, este dispone que es salario todo lo recibido por el trabajador como contraprestación directa del servicio, pero olvida la censura que el ad quem no determinó que los pagos por medicina prepagada ni por aportes para pensión se hicieron con ese fin, es decir como contraprestación directa del servicio; premisa esta de orden fáctico que requiere estar plenamente definida en un cargo por la vía directa. Tal parece que el censor la da por descontada con base en la calidad de la demandante de ser trabajadora de la demandada, cuando, para sustentar la supuesta interpretación errónea, dice que los aportes pensionales y la póliza de medicina prepagada se otorgaron en razón del servicio, porque, según él, si la demandante no hubiera sido trabajadora, ella no los habría recibido, ya que la empresa, en tal caso, estaría haciendo donaciones y no retribución del servicio.

Es decir, para el impugnante, el presupuesto de la naturaleza salarial consistente en que el pago se haga como contraprestación directa del servicio se deriva de la sola condición de ser trabajador para quien lo sufraga, lo cual es equivocado, por cuanto, de aceptarse esta tesis, se llegaría a la situación de que todo lo que recibe el trabajador de su empleador, por el solo hecho ser trabajador, es salario, inteligencia que no se desprende del artículo 127 en comento, toda vez que esta exige de forma clara, para que un pago sea considerado como salario, que se haga como retribución directa del servicio.

Sobre qué se ha de entender por esta condición, ya esta Corte tuvo oportunidad de pronunciarse en detalle al decidir (en instancia en virtud de la sentencia de casación atrás citada), la naturaleza salarial de la prima de vacaciones que venía reconociendo el empleador al trabajador, así:

Para efectos de proferir el fallo de instancia, resulta de interés conocer la letra del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el 14 de la Ley 50 de 1990, en cuanto define, con visos de generalidad, lo que constituye salario. Reza este texto legal:

Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones (resaltado por fuera del texto original).

Sea lo primero observar que el artículo 14 de la Ley 50 de 1990 introdujo el calificativo de directa aplicado a la remuneración, como determinante en la definición de los pagos que constituyen salario, que no traía la prístina redacción del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo.

Pues bien. Remuneración directa del servicio es aquella que tiene su fuente próxima o inmediata en el servicio personal prestado por el trabajador, esto es, la que encuentra venero en el trabajo realizado por el empleado.

De tal suerte que la labor ejecutada por el trabajador es la que origina derechamente, sin rodeos, la contraprestación económica de parte del empleador.

Para expresarlo con otro giro: la retribución directa del servicio es la que tiene su causa próxima o inmediata en lo que haga o deje de hacer el trabajador, en virtud del contrato de trabajo o de la relación legal y reglamentaria. Esto es, la actividad desarrollada por el trabajador es la razón de ser de la contraprestación económica, ya en dinero ora en especie.

A no dudarlo, el carácter de retribución directa pasa a ocupar un sitial elevado a la hora de definir la naturaleza salarial de un determinado pago o beneficio, en dinero o en especie, que recibe el trabajador.

Ese carácter de retribución directa que se erige en nota distintiva del salario, en cuanto traduce la remuneración próxima o inmediata, por oposición a la lejana o mediata, que recibe el trabajador por el servicio prestado, es una consecuencia natural y lógica de los rasgos de bilateralidad u onerosidad, que acompañan al contrato de trabajo o a la relación legal y reglamentaria, en cuya virtud éstas generan naturalmente obligaciones recíprocas a cargo de cada una de las partes, y en ellos está presente, por lo general, el ánimo especulativo o lucrativo de ambas partes.

Se sigue de lo dicho que pagos, reconocimientos, beneficios o ventajas que tengan un propósito distinto al de retribuir, directa, inmediata o derechamente, la actividad, tarea o labor del trabajador, no constituyen salario, así se reciban por causa o con ocasión de la relación subordinada de trabajo.

A propósito de la preponderancia del criterio de retribución directa del servicio en la determinación certera de lo que es salario, esta Sala de la Corte, en sentencia del 12 de febrero de 1993 (rad. 5.481), adoctrinó:

El pago del salario, desde el punto de vista jurídico, es la principal obligación de quien se beneficia del trabajo subordinado ajeno, como que constituye ordinariamente la contraprestación primordial y más importante de la actividad desplegada por el trabajador. El salario aparece así como la remuneración más inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisión de su fuerza de trabajo para ponerla a disposición del empleador, por lo cual se considera uno de los elementos esenciales de toda relación de trabajo, sin que importe la forma jurídica —contrato de trabajo o relación legal o reglamentaria— que regule la prestación personal de servicios.

De igual modo ha explicado que, a la luz de lo que establecen las normas que regulan el salario en el Código Sustantivo del Trabajo, no es posible concluir que todo pago que reciba el trabajador en su calidad de tal y dentro de la ejecución de una relación de trabajo, sea constitutivo de salario, pues ese razonamiento “desconoce que desde antiguo la legislación laboral de nuestro país ha consagrado la existencia de diferentes pagos al trabajador que si bien tienen origen en el contrato de trabajo y se deben hacer en atención a la calidad de parte de ese contrato que adquiere el trabajador, no pueden ser considerados como salario por no remunerar el servicio prestado, esto es, por no corresponder a la retribución directa del trabajo” (Sent. feb. 7/2006, rad. 25734). CSJ SL 27 de may. de 2009, Nº 32567.

Por otra parte, conforme a la situación fáctica establecida por el ad quem, también se podría entender que esos pagos se hacían por mera liberalidad de parte del empleador a sus trabajadores, toda vez que, como lo dice la misma censura, no se allegó la prueba del acuerdo donde la empresa se hubiese comprometido a reconocerlo a cambio de la prestación personal del servicio de la actora, circunstancia que igualmente encuadra en el supuesto de hecho del artículo 128 en comento, sobre los pagos no constitutivos de salario.

De lo anterior se sigue que para efectos de reconocer un pago como salario debe estar definido que este se hace como contraprestación directa del servicio, condición que debe probar la parte que aspira a que se le dé esta connotación, pues, de lo contrario, no resultará próspera su pretensión. Para tener éxito en esta causa, la parte interesada deberá acreditar no solo que, en efecto, se recibió el pago por el trabajador, sino también el origen de este, así como las condiciones y términos requeridos para su reconocimiento.

Con relación al pago de los aportes para pensión, para negar su carácter salarial, el ad quem también dijo que no se había demostrado exactamente en qué consistía dicho beneficio, y que, al parecer, se trató de un aporte adicional a la obligación legal del empleador de pagar el porcentaje legalmente establecido, y que tampoco se evidenció la cuantía del mismo.

De lo anterior se desprende que el ad quem, de cara al citado ítem, no pudo establecer que este se pagaba como una contraprestación directa del servicio, pues no se había demostrado exactamente en qué consistía. Y le pareció que se trató de un pago adicional al que tenía que pagar por ley el empleador por aportes de pensión, aspecto este sobre el cual guardó silencio el recurrente, de donde se desprende que él aceptó esta premisa.

El recurrente considera que los aportes periódicos para efectos pensionales, independientemente de su cuantía, es factor salarial, porque es evidente que constituía un beneficio para la demandante, porque fortalecía su expectativa de retiro con un monto pensional superior al de ley, y, por ende, enriquecía su patrimonio. Y que si hubiera interpretado correctamente los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, el ad quem habría concluido que ambos conceptos eran salario, en razón a que fueron habituales, periódicos, que no eran donaciones, sino que se daban en razón de que la demandante prestaba sus servicios laborales a la demandada, esto es, que retribuían su servicio laboral, que eran para beneficio de la demandante y que evidentemente enriquecían su patrimonio; el primero, en la medida en que mejoraba su calidad en el servicio de salud, que en tales condiciones, le representaba un ahorro neto en su economía personal, al asumir ese costo la empresa; y el segundo, en la medida que su expectativa de retiro se mejoraba notablemente con un factor económico que acrecía indudablemente el monto de su pensión futura.

Conforme a lo atrás dicho de cara a la interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo que le ha venido dando la jurisprudencia, no todo lo que recibe el trabajador, así constituya un beneficio, es salario, sino que es indispensable que dicho reconocimiento se haga como contraprestación directa del servicio, condición que debe estar claramente definida en el proceso. Con la interpretación que sugiere el impugnante, se llegaría al extremo de que todos los pagos realizados, de forma periódica, por cuenta del empleador y favor del trabajador, en virtud de la ejecución del contrato de trabajo, tales como los aportes legales a salud, pensiones y riesgos profesionales, y los parafiscales, serían salario, en razón de que, sin duda, se hacen por tener la calidad de trabajador de la empresa y no cabe duda de que lo benefician.

No por el hecho de que se traten de pagos efectuados por encima de lo que establece la ley a cargo del empleador, en cuanto a la protección de las contingencias de salud y vejez, como los del sub lite, se constituyen en salario, porque, se itera, esta connotación depende de que correspondan a una retribución directa del servicio.

Resulta muy pertinente, para reforzar y ampliar lo anterior, recordar lo asentado por esta Corte, de vieja data, en cuanto a la clasificación de los distintos pagos que recibe el trabajador con ocasión del contrato de trabajo y los elementos a tener en cuenta para efectos de establecer cuáles de ellos son salario en los términos del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, en la Sentencia CSJ SL 12 de feb. 1993, Nº 5481, a saber:

Determinar cuáles de los pagos que el trabajador recibe del empleador constituyen salario y cuáles no, es tema de innegable relevancia para las relaciones obrero-patronales, tanto individuales como colectivas, por lo cual se hace necesario distinguir el “salario” propiamente dicho de otras remuneraciones y beneficios que también recibe el trabajador por razón de su trabajo o con ocasión del mismo, cuales son las “prestaciones sociales”, las “indemnizaciones” y los “descansos”, según clasificación empleada hace ya tiempo por nuestra legislación positiva y de usanza predominante en el lenguaje ordinario de la vida laboral.

Lo primero que debe asentarse es el hecho indiscutible de que todas estas expresiones “salario”, “prestaciones sociales”, “indemnizaciones” y “descansos” corresponden a pagos, reconocimientos o beneficios que el trabajador recibe a lo largo de su vida como tal, o inclusive cuando deja de serlo por alcanzar la jubilación o verse temporal o definitivamente imposibilitado para trabajar. No aciertan por consiguiente quienes afirman que sólo algunos de los enunciados beneficios son recibidos por el trabajador por el hecho de su vinculación laboral, pues la verdad es que todos encuentran su causa última en la prestación subordinada de servicios personales a otro. Siempre será entonces la relación laboral preexistente la razón de ser de todos esos beneficios y la que, directa o indirectamente, fundamente o justifique su reclamación o reconocimiento.

Siendo cierto en consecuencia, como lo es, que los beneficios que el trabajador obtiene del empleador se originan todos en el servicio que le presta, la distinción de la naturaleza jurídica entre unos y otros no debe buscarse en su causa sino más bien en su finalidad, la cual sí permite delimitar claramente los diferentes conceptos.

a) El pago del salario, desde el punto de vista jurídico, es la principal obligación de quien se beneficia del trabajo subordinado ajeno, como que constituye ordinariamente la contraprestación primordial y más importante de la actividad desplegada por el trabajador. El salario aparece así como la remuneración más inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisión que hace de su fuerza de trabajo para ponerla a disposición del empleador, por lo cual se considera uno de los elementos esenciales de toda relación de trabajo, sin que importe la forma jurídica —contrato de trabajo o relación legal y reglamentaria— que regule la prestación personal subordinada de servicios.

b) La prestación social, al igual que el salario, nace indudablemente de los servicios subordinados que se proporcionan al empleador, pero a diferencia de aquél —y en esto quizá estriba la distinción esencial entre ambos conceptos— no retribuye propiamente la actividad desplegada por el trabajador sino que más bien cubre los riesgos o infortunios a que se puede ver enfrentado: la desocupación, la perdida ocasional o permanente, parcial o total, de su capacidad laboral por enfermedad, accidente, vejez, etc. y la muerte, con la natural secuela de desamparo para el propio trabajador y para aquellos que dependen de su capacidad productiva.

Que el propósito primordial del legislador al estatuir las denominadas “prestaciones sociales”, fue el de amparar el trabajo humano frente a los riesgos que le son inherentes y no otro, resulta del hecho, relativamente inadvertido, de que la Ley 90 de 1946 y luego los decretos legislativos que constituyen la base de nuestro Código Sustantivo del Trabajo, hayan establecido la temporalidad de las prestaciones sociales a cargo directo del empleador, con miras a que fueran asumiéndose por entidades de seguridad o previsión social (CST, arts. 193 y 259).

Como se ve, lo que el legislador tuvo en cuenta al establecer las denominadas “prestaciones sociales”, fue la necesidad de cubrir los riesgos de desocupación, de salud y de vida que eventualmente conllevan la pérdida del empleo o del vigor o la integridad física y, en general, de todas aquellas contingencias en que el trabajador pierde su fuerza de trabajo, o se ve impedido temporalmente para ejercitarla, o resulta disminuida su capacidad laboral de modo tal que no le es posible procurarse el salario necesario para su subsistencia personal y familiar.

El criterio según el cual las “prestaciones sociales” son aquellas que cubren riesgos inherentes al trabajo, permite deslindar nítidamente lo que el trabajador recibe por dicho concepto —directamente del empleador o por intermedio de las entidades de seguridad o previsión social— de lo que se le paga o reconoce por el empleador como contraprestación a los servicios que el trabajador realiza, o sea, a la actividad que éste despliega en cumplimiento, a su vez, de su principal obligación emanada de la relación de trabajo.

Entendiéndose las “prestaciones sociales” como el mecanismo de seguridad social ideado por el legislador nacional para cubrir los riesgos que afectan el desempleo, la salud y la vida del trabajador, resulta apenas lógico que cualquier otro régimen, legal o convencional, orientado a amparar estas contingencias constituirá igualmente una prestación social, en la misma forma que lo son las sumas de dinero o los beneficios que se reconocen por razón del accidente de trabajo, la enfermedad profesional o común, la maternidad, los gastos de entierro, el auxilio de cesantía, las pensiones de jubilación o vejez, las pensiones de viudez, orfandad e invalidez, garantías todas que no obstante su distinta finalidad específica se agrupan dentro del género de las “prestaciones sociales” porque están dirigidas a cubrir riesgos laborales.

La circunstancia innegable de que nuestro estatuto laboral también comprenda dentro del título que regula las prestaciones sociales los beneficios correspondientes a la prima de servicios y la dotación de calzado y vestido de labor —de los cuales podría decirse que no cubren riesgos— no alcanza a invalidar la argumentación que se viene exponiendo. En efecto, la referida prima de servicios, bajo la reglamentación anterior a la Ley 50 de 1990, sustituyó la participación de utilidades y la prima de beneficios que establecía la legislación anterior (CST, art. 306-2), que evidentemente tenían carácter salarial (art. 127, ibíd.), razón por la cual tuvo que disponerse, para guardar armonía con el artículo 128 que no era salario y que no se computaría como salario en ningún caso (art. 307) y en cuanto al suministro del calzado y vestido de labor es bien sabido que no corresponde propiamente a una retribución del servicio sino a la dotación de elementos de trabajo para un mejor desempeño de la función, que tuvo su origen en un claro propósito de seguridad industrial.

c) Las indemnizaciones, que por definición corresponden a reparaciones de daños, en su doble modalidad de compensatorias y moratorias, resarcen los perjuicios que el trabajador llegue a sufrir como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones legales o convencionales del empleador, o por el desconocimiento de los precisos deberes legales que la ley le impone al empleador en determinadas circunstancias.

d) Los “descansos obligatorios” regulados por el Código Sustantivo del Trabajo comprenden el “descanso dominical remunerado”, el “descanso remunerado en otros días de fiesta” y las “vacaciones anuales remuneradas”. Si bien, conforme lo afirma la recurrente, el extinguido Tribunal Supremo del Trabajo sostuvo que los descansos remunerados comprendidos dentro del título VIII del código podían clasificarse como una sui generis prestación social, en la medida en que, en principio, no es posible considerarlos como “salarios” ni tampoco como “indemnizaciones”, lo cierto es que este descanso, de innegable sentido protector de la salud y bienestar físico del trabajador, no cubre un riesgo inherente a la actividad laboral, como si lo hacen las verdaderas “prestaciones sociales”. De este modo mientras los eventos que amparan las denominadas prestaciones sociales son contingentes, las vacaciones y los demás descansos legalmente obligatorios deben siempre disfrutarse, salvo los casos de excepción que puntualiza la ley.

Si bien es verdad que existen normas que autorizan la acumulación del descanso de las vacaciones o su disfrute parcial e inclusive, en casos extremos, su compensación en dinero —caso en el cual pareciera estarse más bien frente a una indemnización—, estas situaciones excepcionales no desdibujan la finalidad primordial que persiguen los descansos remunerados: que mediante la inactividad laboral el trabajador recupere su fuerza de trabajo paulatinamente desgastada a medida que va acumulándose la fatiga propia de la labor cumplida.

La circunstancia de que los descansos remunerados, y en especial las vacaciones, no cubran riesgos laborales propiamente dichos, obliga a concluir que no estuvo desencaminado el legislador cuando, al expedir el Código Sustantivo del Trabajo, no los incluyó dentro del régimen de las prestaciones sociales sino que formó con ellos un grupo aparte: el de los “descansos obligatorios”. Y el hecho de que posteriormente se hayan expedido normas como los decretos 3135 de 1968 y 1045 de 1978 que, al regular materias laborales de los empleados oficiales, refundan las vacaciones de esos trabajadores como una prestación social, no invalida la afirmación de que las auténticas “prestaciones sociales” son aquellas por medio de las cuales se cubren riesgos inherentes al trabajo humano subordinado.

Por otra parte, adicionalmente a la remuneración del trabajo, las prestaciones sociales, las indemnizaciones y los descansos, el trabajador también puede recibir del empleador —y lo hace frecuentemente— algunos pagos no constitutivos de salario puesto que no tienen como objeto retribuir el servicio sino que están destinados a facilitarle el desempeño cabal de sus funciones o son una simple liberalidad ocasional del empleador (CST, art. 128).

Por último no está demás advertir que en un cargo por la vía directa no se puede pedir el estudio de pruebas, como lo hace el recurrente cuando dice que a folios 134 a 138 obraban los valores respectivos sobre el concepto de aportes pensionales hechos por la demandada.

Por lo anterior, no prospera el cargo.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente dado el resultado del recurso y que hubo réplica.

XII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 11 de agosto de 2009, en el proceso que instauró María Elena Jiménez Hincapié contra Banitsmo Colombia S.A, antes Lloyds TSB Bank.

Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.»