Sentencia SL829-2015/45736 de febrero 4 de 2015

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SL829-2015

Rad. 45736

Magistrado Ponente:

Dr. Jorge Mauricio Burgos Ruiz

Acta 02

Bogotá, D.C., cuatro de febrero de dos mil quince.

EXTRACTOS: «III. Demanda de casación

Inconforme con la anterior determinación, la parte demandada interpuso el recurso de casación, con el siguiente contenido:

Alcance de la impugnación

Pretende el censor que la Corte:

“CASE TOTALMENTE la sentencia del Tribunal y, una vez se constituya en sede de instancia, CONFIRME ÍNTEGRAMENTE el fallo del Juzgado.

Como alcance de la impugnación subsidiario, de acuerdo con el segundo ataque aspiramos a que la Sala CASE PARCIALMENTE el fallo recurrido respecto de las condenas al pago de las indemnizaciones moratoria y por la presunta terminación unilateral y sin justa causa de la relación de trabajo, y, una vez se constituya en sede de instancia, CONFIRME la decisión absolutoria del juzgado respecto de esos conceptos. En último lugar, la Sala decidirá sobre las costas lo que considere pertinente”.

Con tal propósito formula dos cargos, los cuales no fueron replicados, así:

Primer cargo

Acusa la sentencia impugnada de violar,

“La sentencia acusada VIOLÓ INDIRECTAMENTE, por APLICACIÓN INDEBIDA, los artículos 1º, 2º, 3º y 20 del Decreto 2127 de 1945. 1º de la Ley 6 de 1945, 32 de la Ley 80 de 1993, 20 del Decreto 165 de 1997 y 13 y 53 de la Constitución Política, debido a que el Tribunal cometió el siguiente ERROR DE HECHO:

• Dar por probado, sin estarlo, que la demandante tuvo una relación laboral subordinada con la demandada.

Las pruebas erróneamente apreciadas por el juez de apelación:

1. Los folios 16 al 80, 276, 278, 280, 281, 290, 296, 299, 303, 305, 308, 311, 313, 315, 318, 320, 324, 325, 327, 330, 331, 350 al 353 y 356 al 358 del primer cuaderno del expediente”.

En la demostración del cargo señala la censura:

“A pesar de que el Tribunal enunció todas las pruebas que se enumeraron anteriormente su decisión se tomó con base en la cláusula segunda de los contratos administrativos de prestación de servicios. Por eso, el ad quem manifestó:

‘De las anteriores estipulaciones, se colige, que efectivamente la demandante estaba sujeta al cumplimiento de normas y reglamentos para el desempeño de su labor, razón por la cual no se puede predicar la autonomía que caracterizan a los contratos de prestación de servicios y sí la subordinación de un trabajador, más aún, cuando el instituto encartado era quien suministraba los elementos para el desarrollo de su labor’ (folios 408 y 409 del primer cuaderno del expediente).

Y, de acuerdo con la mencionada cláusula ‘(...) realizará las gestiones profesionales o actividades encomendadas respetando las normas y reglamentos del Instituto, conservando total autonomía y sin subordinación alguna o dependencia con EL INSTITUTO...’ (mayúsculas sostenidas y negrillas en el texto original, subrayado fuera del mismo, folio 16 del primer cuaderno del expediente).

No puede confundirse el necesario respeto de las normas y reglamentos del Instituto, con la tipificación de la subordinación jurídica-laboral. Es que si los contratistas, de cualquier entidad, no respetan las políticas de esta, se convertirían en ‘ruedas sueltas’, en islas dentro de una mal entendida autonomía. Al analizar este tipo de casos la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha considerado, por ejemplo:

‘(...) La existencia de un contrato independiente civil o comercial en ningún caso implica la veda total de instrucciones o el ejercicio de control y supervisión del contratante sobre el contratista, desde luego que tampoco la sola existencia de estos elementos permite concluir, de manera automática, la existencia del contrato de trabajo.

Es que definitivamente la vigilancia, el control y la supervisión que el controlante de un convenio comercial o civil realiza sobre la ejecución y las obligaciones derivadas del mismo, en ningún caso es equiparable a los conceptos de ‘subordinación y dependencia’ propios de la relación de trabajo, pues estas últimas tienen una naturaleza distinta de aquellos; en todo caso, las instrucciones específicas hay que valorarlas dentro del entorno de la relación y no descontextualizadamente como lo intenta el censor (...)’ (resaltado fuera del texto original).

‘Es por lo anterior que resulta equivocado afirmar que las precitadas cláusulas son muestras de la subordinación jurídica propia de un contrato de trabajo, pues nada se opone a que en virtud de la iniciativa privada y dentro del marco de la autonomía de la voluntad, se hagan acuerdos como los que ocupan la atención de la Sala, no regidos por las normas laborales, sino por disposiciones civiles o comerciales (...)’ (resaltado fuera del texto original).

Y es que de acuerdo con la uniforme e inveterada jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, el elemento determinante de la existencia de una ligadura de tipo laboral es la subordinación o dependencia jurídica.

Y, según esta misma Corporación, ‘tal dependencia consiste en la facultad que tiene el patrono de dar órdenes al trabajador y el deber correlativo de este de acatarlas (...)’, lo cual no puede confundirse con la realización de un trabajo (independiente) dentro de un horario fijado de común acuerdo entre el contratante y la contratista, con la entrega de las herramientas laborales ni con el indispensable respeto de los reglamentos del contratante. No. La autonomía e independencia de la actora, en ejercicio de su profesión liberal, era técnica y científica, pero no podía traducirse en una concepto de libertad absoluto dentro de una institución con políticas propias”.

III. Consideraciones de la Corte

Se equivoca la censura al afirmar que el Tribunal tomó su decisión con base en la ya señalada cláusula segunda pues fue justamente del análisis en conjunto de las pruebas que acusa el recurrente como erróneamente apreciadas por el juez de segunda instancia que el Tribunal dio por demostrada la subordinación, la prestación personal del servicio y la continuidad del mismo.

Es así, que el Tribunal de las denominadas ‘agendas de trabajo’ —que dan cuenta de la programación fijada a la demandante, para cumplir su labor por medio de turnos (fl. 43 a 80 del cdno. ppal.), de las constancias expedidas por la administración de la Clínica Misael Pastrana Borrero (fls. 311, 315, 320, 324, 325) —que informan de la prestación personal de servicio de la demandante como terapista respiratorio y el cumplimiento de dicha actividad en los periodos contratados-, de las pólizas de seguro de cumplimiento suscritas por la actora a favor del ISS (fls. 276, 305, 313 , 318 y 330), dio por demostrada la permanencia de la actora en su trabajo sin solución de continuidad, y corroboró la subordinación a la que estuvo sometida la demandante durante el lapso de tiempo en que se desempeñó en el cargo de terapista; medios probatorios que por demás no fueron controvertidos, ni tachados de falsos por la parte pasiva en la debida oportunidad procesal, pues limitó su defensa solo a dar por demostrado que la señora Martín Bernal estuvo vinculada al Instituto de Seguros Sociales a través de contratos de prestación de servicios, regidos por la Ley 80 de 1993, sin desvirtuar, la presunción contenida en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945.

Además no puede desdibujar el recurrente, la subordinación que dio por demostrada el Tribunal, con el argumento de que en los contratos de prestación de servicios, las partes pueden fijar los horarios para el cumplimiento de la labor contratada, toda vez que al haberse demostrado en el sub lite la calidad de trabajadora oficial de la actora, la imposición de horarios en el sector público es un indicativo de la subordinación laboral que ejerció el empleador sobre la actora, según lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 6ª de 1945, el cual señala que,

“Hay contrato de trabajo entre quien presta un servicio en forma personal bajo la continuada dependencia de otro, mediante remuneración, y quien recibe tal servicio. No es, por tanto, contrato de trabajo el que se celebra para la ejecución de una labor determinada sin consideración a la persona o personas que hayan de ejecutarla y sin que estas se sujeten a horarios, reglamentos o control especial del patrono”.

Así las cosas se itera, cuando el prestador de los servicios en el sector público está sometido a horario de trabajo, se está en presencia de un elemento indicativo de la subordinación laboral, puesto que precisamente su imposición por parte de quien se beneficia de la prestación del servicio implica un poder del mismo, que desconoce por su propia naturaleza la eventual autonomía del primero en tanto, no le permite desarrollar la labor contratada dentro de un marco de libertad que es característica de una relación a través de un contrato de prestación de servicios.

Al punto esta Corporación en sentencia CSJ SL, 11 dic. 1997, rad. 10153, asentó:

“Importa anotar que el Tribunal en la sentencia recurrida asienta que ‘(...) no (se) puede pregonar subordinación laboral por el solo hecho de tener que cumplir el actor un horario cuando esta situación deviene del objeto mismo del contrato administrativo (...). Esta consideración supone la ignorancia del artículo 1º de la Ley 6ª de 1945, por cuanto en él se dispone que no es contrato de trabajo ‘el que se celebra para la ejecución de una labor determinada, sin consideración a la persona o personas que hayan de ejecutarlo y sin que estas se sujeten a horario, reglamentos o control especial del patrono’. Frente a tan expreso y claro tenor del artículo no puede razonablemente caber duda de que la obligación que tiene quien presta un servicio personal de cumplir con un horario es signo indicativo de subordinación, en la medida en que sujeta su actividad a las instrucciones que, en lo que tiene que ver con la oportunidad en la cual debe cumplir su labor, le impone quien recibe tal servicio, y por lo tanto, constituye claro desarrollo de la facultad de someterlo a reglamentos, además de ser una limitación de la autonomía en lo referente a la libre disposición del tiempo que, de igual modo, es manifestación de subordinación laboral, en cuanto implica ‘control especial del patrono’. Empero la ignorancia de tan explícita disposición legal por el Tribunal constituye un error jurídico, y como tal, desligado de la cuestión de hecho del proceso, razón por la que debió ser atacado por la vía adecuada para ello” (subrayas fuera del texto).

No está por demás recordarle al recurrente, que los interrogatorios de parte no son prueba calificada en casación, excepto que contengan una confesión que lo perjudique o que favorezca a la parte contraria, sin que se pueda predicar esa circunstancia en el sub lite. Y por lo demás, nada dijo respecto de esas pruebas en el desarrollo del cargo, o si en los interrogatorios de parte contenían confesión alguna.

La misma falencia se observa de la gran lista que hace el recurrente de las pruebas en este cargo, pues no sustenta respecto de cada una de ellas lo que indican contrario a lo percibido por el juez de segunda instancia, como lo dispone el artículo 90 del CPL y de la S.S.

Por lo anterior no prospera el cargo.

Segundo cargo

Acusa la sentencia impugnada de violar,

“INDIRECTAMENTE, por APLICACIÓN INDEBIDA, los artículos 43, 47 y 51 del Decreto 2127 de 1945, 52 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945, modificado por el artículo 1º del Decreto Ley 797 de 1949, 9º y 768 y 769 del Código Civil, 28 del Decreto 3077 de 1989, 7º, 12, 25, 29 y 32 de la Ley 80 de 1993. 2º del Decreto 165 de 1997, 32 del Acuerdo 139 de 1997, 6º, 8º y 13 del Decreto 2170 de 2002 y 1º y 17 del Decreto 1750 de 2003, debido a que el Tribunal cometió los siguientes ERRORES DE HECHO:

• No dar por probado, a pesar de estarlo, que la demandada siempre actuó con buena fe simple durante la vigencia y terminación del vínculo que tuvo con la actora.

• Dar por demostrado, sin estarlo, que la relación entre la actora y el ente demandado finalizó unilateralmente y sin justa causa el 30 de noviembre de 2003.

Los documentos erróneamente apreciados por el juez de apelación:

1. Los folios 37 y 43 del primer cuaderno del expediente.

Las pruebas no valorada (sic) por el ad quem. 

1. Los folios 283 al 286, 293, 339 y 342 y 343 del primer cuaderno del expediente.

En la demostración del cargo señaló.

De acuerdo con el Tribunal el Seguro Social actuó de mala fe. Pero no pueden confundirse, utilizando las figuras del Derecho Penal, la culpa con el dolo. El actuar del instituto en este caso pudo ser culposo, pero jamás doloso debido a que no existió una intención de causar daño.

Y puede ocurrir, y de hecho sucede, que debido a la inmensa planta de personal del Instituto, en la práctica se presenten errores de buena fe simple. Pero, por el mero hecho de que exista una negligencia, dentro de un universo de cumplimiento, no puede deducirse que el ISS obre de mala fe. No. Todo lo contrario. El ISS intenta cancelar todas sus deudas en forma total y oportuna, pero como en toda organización de ese tamaño se presentan yerros pero, repetimos, jamás mala fe.

Todo lo contrario. Es un actuar honesto, legal y de buena fe, situación que excusa al demandado del pago de la indemnización moratoria porque estuvo convencido, por motivaciones objetivas, razonables y legítimas, de estar obrando correctamente.

Es que, nuevamente, el Seguro Social siempre ha obrado con buena fe simple en este tipo de casos porque ha tenido la convicción, por motivos atendibles y razonables, de no tener un nexo de carácter laboral. O, en palabras de la propia Sala de Casación Laboral:

‘Ni del interrogatorio de parte ni de la contestación a la demanda puede derivarse confesión alguna que conduzca a desvirtuar que la inferencia del tribunal de que la demandada, tenía la convicción de que con el demandante no existía una relación laboral.

Igual afirmación debe hacerse en torno a los documentos pues de ninguno de ellos puede concluirse que la entidad demandada tenía la convicción de encontrase vinculada con la demandante en los términos de una relación laboral’.

‘Y es que, tal como lo ha venido expresando esta Sala en innumerables procesos similares contra la misma demandada, es precisamente la existencia de los contratos de prestación de servicios en cuestión la que permite inferir que la demandada asumiera, razonablemente, encontrarse liberada del pago de los créditos laborales reclamados, como que (...) dichos contratos se hallaban regulados por una normatividad que no prevé dichos pagos (‘art. 32 de la Ley 80 de 1993)’.

En conclusión, es indiscutible que el Seguro Social actuó con buena fe simple debido a que la no cancelación de las prestaciones sociales a la actora se debió a que estaba plenamente convencido, y lo está, por razones objetivas y valederas, de que la vinculación existente entre las partes no era de carácter laboral. Por lo tanto, no podía cubrirle a la demandante unas acreencias que, ni siquiera esta, tenía certeza de su causación, Convencimiento que solo se tuvo muchos años después de terminado el nexo, una vez se agotó un largo debate judicial donde el ad quem opta por una vía, existiendo otra igualmente aceptable.

Además, el Instituto, de acuerdo con los folios 283 al 286, 293, 339 y 342 y 343 del primer cuaderno del expediente, determinó que tenía un déficit en su personal de planta para atender el servicio de terapista, y legal y presupuestariamente solo podía incurrir en gastos de funcionamiento ya que le era jurídica y económicamente imposible aumentar su planta de personal. Por eso, debido a esa limitante legal, se vio obligada a vincular a la actora a través de un contrato administrativo de prestación de servicios.

Actuar en forma contraria hubiera implicado exponerse a sanciones disciplinarias, fiscales y penales. Es decir, era la única vía legal y presupuestaria que tenía el ISS. Y, de acuerdo con el principio básico del Derecho, nadie está obligado a lo imposible. No se les puede exigir a los funcionarios que actúen violando la ley. Por lo tanto, de existir algún reproche, este tendría que recaer en el Estado - Legislador y/o el Estado Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pero no en quien solo puede cubrir sus necesidades a través de gastos de funcionamiento, única disponibilidad presupuestal con la que cuenta.

Además, a diferencia de lo expresado por el juez de apelación, el nexo entre la actora y el Seguro Social no finalizó en forma unilateral y sin justa causa el 30 de noviembre de 2003. No. De acuerdo con los folios 342 y 343 del primer cuaderno, esta continuó laborando para la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento hasta julio de 2007 con base en los artículos 10 y 17 del Decreto 1750 de 2003. Por lo tanto, lo que se tipificó fue una sustitución patronal y no la extinción del nexo laboral”.

IV. Consideraciones de la Corte

Se duele la recurrente de la decisión del ad quem en cuanto condenó al Instituto de Seguros Sociales al pago de la indemnización moratoria, pese a que, entre otras razones la demandante laboró para la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, hasta el mes de julio de 2007, y en cuanto dio por demostrado que la relación laboral finalizó en forma unilateral y sin justa causa el 30 de noviembre de 2003.

Si bien, el ad quem impuso condena por concepto de indemnización moratoria al no haber encontrado demostrada la buena fe en la conducta de la entidad demandada, y consecuencialmente dispuso el pago de las acreencias laborales derivadas de aquel, lo cierto es que se equivocó al imponer condena por concepto indemnización moratoria por lo siguiente:

Tiene definido la jurisprudencia de la Corporación aplicada en casos similares al presente contra la misma demandada, que no hay lugar a fulminar condena por concepto de indemnización moratoria en los términos del artículo 1º del Decreto 797 de 1949, en aquellos eventos en que en virtud de la escisión dispuesta del Instituto de Seguros Sociales en el Decreto 1750 de 2003, el servidor público quede automáticamente vinculado a las Empresas Sociales del Estado creadas por esa misma normatividad, sin solución de continuidad, porque en estricto rigor no se da la finalización del vínculo laboral así su calidad haya mutado de trabajador oficial a empleado público.

En el sub lite, se advierte de la programación de turnos de los meses de junio a noviembre de 2003, obrantes a folios 43 a 48, que la demandante prestó servicios en el cargo de Terapeuta Respiratorio como trabajadora oficial hasta el 26 de junio de 2003, pasando desde el día siguiente en virtud del Decreto 1750 de 2003 a ser empleada pública por ministerio de la Ley, y sin solución de continuidad trabajó en la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento hasta julio de 2007, según certificación obrante a folios 342 y 343 del cuaderno principal. Se debe indicar que de conformidad con el numeral 4º del artículo 22 del Decreto 1750 de 2003, la Clínica Misael Pastrana Borrero, pasó a ser parte de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento.

Por lo tanto, no es procedente hacerle producir efectos al artículo 1º del Decreto 797 de 1949 para atribuir al Instituto demandado la sanción implorada, pues se reitera, la indemnización prevista en esta última preceptiva está condicionada al fenecimiento del vínculo laboral lo que aquí evidentemente no ocurrió.

Para corroborar el anterior criterio, basta citar la sentencia CSJ SL, 22 oct. 2014, rad. 48825, allí dijo la Corporación:

“Ahora bien, dejando de lado lo anterior, de todas maneras no se equivocó el Tribunal cuando consideró que en este caso no había lugar a fulminar condena por concepto de indemnización moratoria, en los términos del artículo 1º del Decreto 797 de 1949, porque en estricto rigor no se dio la finalización del vínculo laboral por cuanto en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1750 de 2003, que escindió el Instituto demandado, el actor quedó automáticamente vinculado a la ESE Francisco de Paula Santander, sin que hubiese solución de continuidad en la relación laboral no obstante que su calidad mutó de trabajador oficial a la de empleado público.

En consecuencia, al haber pasado el demandante a integrar la nómina de la reseñada Empresa Social del Estado, sin solución de continuidad, no es procedente hacerle producir efectos al artículo 1º del Decreto 797 de 1949, para atribuir al Instituto demandado la sanción implorada, pues se reitera, la indemnización allí prevista está condicionada al fenecimiento del vínculo laboral, lo que aquí evidentemente no ocurrió, pues no cuestiona el recurso la conclusión fáctica del fallo gravado que el 26 de junio de 2003 el demandante quien se desempeñaba como Médico General pasó automáticamente a la ESE Francisco de Paula Santander sin solución de continuidad en calidad de empleado público (fl. 86 vto.).

Esa solución jurídica se acompasa con lo definido por la jurisprudencia de esta Sala de la Corte. En sentencia CSJ SL, 13 mar. 2013, rad. 39753, reiterada entre otras en la CSJ SL519-2013, dijo la Corporación:

Al respecto se ha de precisar que el Decreto Ley 1750 de 2003 que dispuso la escisión del Instituto de Seguros Sociales y creó las Empresas Sociales del Estado para la atención de los servicios de salud que antes estaban a cargo de la entidad primeramente indicada, previó una situación especial para aquellas personas que si bien venían desempeñándose en el Instituto como trabajadores oficiales pasaron automáticamente a formar parte de las ESEs, recién conformadas, pero en calidad de empleados públicos.

Es evidente entonces, que el Decreto Ley 1750 creó una situación sui generis al prever el paso de dichos trabajadores oficiales a las Empresas Sociales del Estado como empleados públicos, sin solución de continuidad y que para todos los efectos legales se computaran los tiempos servidos a ambas entidades ‘sin solución de continuidad’ como lo pregona el artículo 17 ibídem, protegiendo a estos servidores la estabilidad laboral, porque no se dio rompimiento de la relación no obstante haber cambiado la forma de vinculación a la administración. Esto significa que cuando se da el paso del Instituto a las ESE’s, no hay lugar a reclamar frente al primero, como bien lo anota el recurrente, las acreencias laborales que son exigibles a la terminación del vínculo como lo son las cesantías, la indemnización moratoria, la indemnización por despido injusto, ni la compensación por las vacaciones, porque en estos casos la relación laboral no termina por expresa disposición legal”.

Ahora bien, en consonancia con lo expuesto, también se equivocó el Tribunal al dar por demostrado que el ISS terminó la relación laboral de manera unilateral y sin que mediara una justa causa e impartir la condena correspondiente, pues como lo asentó la Sala en la sentencia anteriormente citada, la indemnización por despido injusto no procede en cuanto la actora pasó a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento sin solución de continuidad en la prestación del servicio, al momento de la escisión, laborando en esta última entidad hasta el mes de julio de 2007, según certificado remitido al trámite procesal por la ESE obrante a folios 342 y 343.

De conformidad con lo anterior, el cargo prospera y se casará parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto impuso condena por concepto de indemnización moratoria e indemnización por despido injusto.

En instancia se absuelve a la entidad demandada por concepto de indemnización moratoria e indemnización por despido injusto, en armonía con las razones expuestas en sede de casación, en consecuencia, se confirmará la decisión de primera instancia en cuanto absolvió a la entidad demandada por los anteriores conceptos.

Sin costas en el recurso extraordinario de casación dada la prosperidad del segundo cargo. Las de las instancias estarán a cargo de la parte demandada en un 70%.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 27 de noviembre de 2009, en el proceso seguido por Blanca Diana Martín Bernal contra el Instituto de Seguros Sociales, en liquidación, en cuanto condenó a la pasiva al pago de la indemnización moratoria e indemnización por despido injusto. No la casa en lo demás. En sede de instancia, se confirma la decisión del juzgador A quo instancia en cuanto absolvió a la entidad demandada del pago de indemnización moratoria e indemnización por despido injusto.

Sin costas en el recurso extraordinario de casación dada la prosperidad del segundo cargo. Las de las instancias estarán a cargo de la parte demandada en un 70%.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal».