Sentencia SL8298-2017/65220 de mayo 31 de 2017

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SL8298-2017

Rad.: 65220

Magistrada Ponente:

Dra. Clara Cecilia Dueñas Quevedo

Acta 19

Reiteración de jurisprudencia

Bogotá, D. C., treinta y uno de mayo de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «IX. Recurso de casación

Interpuesto por la parte demandada, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

(…).

VIII. Consideraciones

El recurrente, en esencia, controvierte el reconocimiento pensional sustentado en que: (i) por razón de la privatización de la entidad, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación, en tanto el cumplimiento de los requisitos ocurrió cuando el banco era de naturaleza privada y, (ii) como el convocante estuvo afiliado al ISS y cotizó para los riesgos de IVM durante la vigencia de la relación laboral, cambió de situación pensional y, por tanto, se le deben aplicar las normas propias del trabajador particular.

Al respecto advierte la Sala que la improcedencia de la pensión de jubilación, no fue tema del recurso de apelación formulado. En efecto, al revisar el escrito contentivo del recurso vertical, se evidencia que únicamente fueron puntos de inconformidad: (i) la errada liquidación en la indexación de la primera mesada pensional; (ii) los factores que debían incluirse en el ingreso base de liquidación; (iii) la improcedencia de la mesada catorce y, (iv) el valor impuesto por concepto de costas del proceso.

De ahí que el ad quem en sus consideraciones señalara que “analizada la sentencia objeto de alzada, observa la Sala que en la misma se consideró que el actor se hizo acreedor a la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, a partir del 12 de agosto de 2004, punto este que no fue objeto de controversia, por tanto, ha de estarse a dicha declaración” (fl. 17, cuaderno del tribunal).

En ese orden, como la enjuiciada no controvirtió a través del recurso de apelación la improcedencia de la pensión de jubilación prevista en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, la Sala no puede abordar el estudio de tal tema toda vez que no fue analizado por el tribunal. Ello, porque “no es dable imputarle al juzgador la comisión de unos errores en relación a unos aspectos frente a los cuales no hubo pronunciamiento, precisamente porque no fueron materia de apelación” (CSJ SL646-2013, reiterada entre otras en CSJ SL13061-2015, CSJ SL13431-2016, CSJ SL5873-2016, CSJ SL 13431-2016 y CSJ SL8653-2016).

Con todo, la Sala se ha pronunciado respecto de los temas materia de ataque, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 6 dic. 2008, Rad. 35796 y CSJ SL, 18 sep. 2012, Rad. 38027, en las cuales se explicó que la privatización del banco demandado no implicaba la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes le prestaron más de veinte años de servicio como trabajadores oficiales, independientemente que con posterioridad cumplieran la edad para pensionarse y, de otro lado, que la afiliación de esos trabajadores al Seguro Social no les impedía obtener la pensión de jubilación oficial, porque para ellos no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro.

Dicha postura ha sido recientemente reiterada, entre otras, en las providencias CSJ SL8684-2015, CSJ SL8685-2015 y CSJ SL9449-2015 y CSJ SL16844-2015 y CSJ SL12011-2016, SL4278-2017 y SL1267-2017.

En consecuencia, el cargo no está llamado a la prosperidad.

IX. Cargo segundo

Acusa la sentencia impugnada por la vía indirecta en el concepto de aplicación indebida de los “artículos 1º y 3º de la Ley 33 de 1985 y 36 de la Ley 100 de 1993”.

Sostiene que se cometieron los siguientes errores de hecho:

1. Dar por demostrado, contra la evidencia, que para determinar el monto de la primera mesada pensional del señor Fermín Herrera Flórez, se debe tomar el salario promedio para liquidar el auxilio de cesantía.

2. No dar por demostrado, estándolo (al confirmar el fallo del a quo sobre este aspecto) que la pensión mensual vitalicia a que tiene derecho el señor Fermín Herrera Flórez es equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes, en el último año de servicios, el cual una vez indexado arroja un valor de $1.096.362.

Aduce que la existencia de tales yerros se dieron por la equivocada apreciación de la liquidación final definitiva de cesantías que obra a folios 23 y 24, y la falta de apreciación de la historia laboral remitida por el Seguro Social allegada a folios 75 a 77.

En la demostración, sostiene que el juzgador de primera instancia tomó como base el promedio salarial considerado por el banco demandado para liquidar el auxilio de cesantía, tal y como se advierte del documento de folio 23 y 24, por lo que el tribunal al confirmar la decisión aplicó indebidamente las disposiciones legales que se enunciaron en la proposición jurídica.

Indica que para calcular la pensión debió tomarse en cuenta el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, es decir, con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, esto es, $822.271,50, suma que debidamente indexada arroja un valor de la primera mesada equivalente a $1.339.679,07.

Arguye que de la historia laboral del ISS surge que el último salario reportado fue de $1.096.363, “sobre el cual se hicieron los aportes a pensiones durante el periodo comprendido entre el 16 de enero de 1971 y el 30 de septiembre de 1999”, por lo que es tal valor el que debe servir de ingreso de liquidación de la prestación.

X. Réplica

Al oponerse a la prosperidad del cargo, manifiesta el actor que las normas que regulan los factores salariales que se tendrán en cuenta para liquidar los aportes al Sistema General de Pensiones, esto es, el Decreto 1158 de 1994, no fue desconocido por el juez de apelaciones.

XI. Consideraciones

Revisada la sentencia del tribunal, advierte la Sala que si bien el demandado en el recurso de apelación luego de hacer el ejercicio matemático tendiente a demostrar la forma en que debió hacerse la indexación del ingreso base de liquidación, aludió someramente a que debían aplicarse los factores salariales previstos en las Leyes 33 de 1985 y 62 de 1985, el juez de apelaciones nada manifestó sobre el tema propuesto.

En ese orden, el banco debió acudir al remedio procesal previsto en el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, vigente para la data en que se profirió el fallo, esto es, solicitar su adición, si en su sentir la sentencia omitía la resolución de cualquier de los extremos de la litis o de cualquier otro punto que de acuerdo con la ley debía ser objeto de pronunciamiento; sin embargo, optó por guardar absoluto silencio.

De ahí que, tal y como se precisó al resolver el anterior cargo, no le es viable a la Sala analizar un tópico que no abordó el tribunal, en la medida que no pudo haber cometido los errores que se le endilgan, cuando ninguna manifestación hizo sobre el tema en concreto.

El cargo no prospera.

XII. Cargo tercero

Aduce que la sentencia impugnada es violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en el concepto de infracción directa de “los artículos 143 y 178 de la Ley 100 de 1993, 42 del Decreto 692 de 1994, 3º del Decreto 510 de 2003 y 2º, 4º, 5º, 7º y 8º de la Ley 797 de 2003”.

Señala que el juez de apelaciones ignoró la obligación legal del ente demandado, consistente en efectuar los descuentos correspondientes a los aportes al régimen de seguridad social en salud a cargo del actor, respecto de la totalidad del retroactivo pensional.

Agrega que el ad quem debió tener en cuenta el inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, en el cual se estipuló que las cotizaciones a salud de los pensionados estarían a cargo de estos en su totalidad; que de conformidad con lo previsto en el inciso 3º del artículo 42 Decreto 692 de 1994, las entidades pagadoras se encuentran en la obligación de realizar los descuentos por concepto de cotización para salud y transferirlos a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud, y que, igualmente, deben girar el porcentaje correspondiente al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud.

Finalmente, asevera que los aportes por concepto de salud son administrados por las EPS, y que esas empresas, así como los empleadores o fondos, no pueden disponer de ellos arbitrariamente, porque una vez causados adquieren la calidad de parafiscales (CC SU-480/1997); que el descuento por salud a cargo del pensionado está estrechamente ligado al reconocimiento de la pensión, de modo que la orden judicial de su pago, debe disponer también la deducción del aporte de salud con destino a la correspondiente EPS.

Agrega que esta Sala de la Corte en diversos pronunciamientos ha accedido a autorizar los descuentos por salud sobre el retroactivo pensional, con destino al sistema de salud.

XIII. Réplica

Expresa el opositor que el ad quem no se equivocó porque la no cotización o pago oportuno de los aportes en salud se originó en la anuencia del banco en el cumplimiento de sus obligaciones pensionales.

XIV. Consideraciones

Sobre el tema jurídico que se debate en el cargo, debe recordar la Sala que por ministerio de la ley, las entidades pagadoras de pensiones, se encuentran en la obligación de descontar la cotización para salud, y transferirlo a la E.P.S. o entidad a la cual este afiliado el pensionado en salud. Así se deriva expresamente del mandato contenido en el artículo 42, inciso 3º, del Decreto 692 de 1994 según el cual:

Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferido a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud.

De igual manera, debe tenerse en cuenta que los pensionados en su condición de afiliados obligatorios al régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en salud, deben asumir en su totalidad la cotización, pues solo así puede sostenerse financieramente el sistema, y al mismo tiempo otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas de que trata la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios.

Al respecto, ya se ha pronunciado esta Corporación en las sentencias CSJ SL46576, 23 mar. 2011, CSJ SL52643, 17 abr. 2012, en la que se indicó:

Afirma la entidad recurrente que el tribunal cometió yerro jurídico, al no autorizarla a descontar de la condena impuesta por el retroactivo pensional a favor del actor el valor de las cotizaciones respectivas del Sistema de Seguridad Social en Salud, toda vez que, afirma, así lo disponen los incisos segundo del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, así como los artículos 3º del Decreto 510 de 2003 y 2º, 4º, 5º, 7º y 8º de la Ley 797 de 2003, aspecto que se observa fue objeto del recurso de apelación de la entidad demandada.

Sobre este argumento, encuentra la Sala que, en efecto, el inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 dispone que la cotización en salud de los pensionados, quienes son afiliados obligatorios a este sistema en el régimen contributivo, tal como lo determina la misma ley en los artículos 157 y 203, se encuentra en su totalidad a cargo de aquéllos. En consonancia con ello, se encuentra no solo el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la ley en mención, que establece que las entidades pagadoras de las pensiones deben descontar las cotizaciones en mención y transferirlas a la E.P.S. a la que se encuentre afiliado el pensionado y girar un punto porcentual de aquéllas al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud –Fosyga–, sino también los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, los cuales señalan que los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos deberán ser afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizantes y que los aportes de éstos se calcularán con base en su mesada pensional.

Del conjunto de estas disposiciones, se entiende con facilidad que todos los pensionados en el país, sin excepción alguna, al tener capacidad de pago, están llamados a cotizar y, por ende, financiar el régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, siendo de cargo de los mismos la totalidad de la cotización, pues no de otra manera podría sostenerse económicamente el mismo, ni, menos, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas, tales como las indicadas en los artículos 206 y 207 de la pluricitada Ley 100, además que, bien es sabido, de los aportes de los cotizantes al régimen contributivo, como es el caso de los pensionados, se descuenta un punto porcentual para la subcuenta de solidaridad del Fosyga, encargada de cofinanciar, junto con los entes territoriales el régimen subsidiado, cuya destinación es la prestación del servicio de salud de la población colombiana sin capacidad de pago alguna, por lo que, en consecuencia, las cotizaciones de los pensionados resultan vitales para el financiamiento del sistema en salud.

En virtud de esta finalidad y para proteger los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados obligatorios al sistema en mención, el artículo 161 de la Ley 100 de 1993 consagró, dentro de las obligaciones de los empleadores, la de girar oportunamente los aportes y cotizaciones a la entidad promotora de salud, de acuerdo con la reglamentación vigente, pues de lo contrario, aquéllos serían sujetos de las sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del libro primero de la citada ley, es decir, los intereses moratorios por el no pago de las cotizaciones, dentro de las fechas establecidas para tal efecto.

De lo dicho hasta el momento, se entiende no solo que todos los pensionados del país están llamados a cotizar al Sistema de Seguridad Social en Salud, quienes deben asumir en su totalidad el valor de la cotización, sino que, además, la misma debe hacerse desde la fecha en que se causa el derecho pensional, pues no otra puede ser la interpretación que se deriva sistemáticamente de las disposiciones citadas de la Ley 100 de 1993, al haberse establecido las cotizaciones de los afiliados obligatorios, tal como es el caso de los pensionados, como parte esencial del financiamiento del sistema, además que, encuentra la Sala, estas constituyen un requisito de los afiliados a la hora de acceder a las diferentes prestaciones económicas, como las contempladas en los artículos 206 y 207 de la Ley 100 de 1993, reglamentados en varias oportunidades posteriores, por lo que el hecho de no descontarse las mismas desde la causación de la pensión devendría en detrimento de los posibles derechos derivados de este sistema a favor de los pensionados cotizantes.

De esta manera, observa la Sala que el tribunal sí cometió yerro sobre las disposiciones citadas, al ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del actor sin autorizar a la entidad pagadora a descontar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, desde la fecha de causación de aquélla”. (Resaltado fuera del texto original).

Tal postura ha sido reiterada en sentencias CSJ SL4430-2014, CSJ SL7911-2015, CSJ SL8653-2016, CSJ SL4438-2017, CSJ SL4948-2017 y CSJ 2756-2017, entre otras.

Así las cosas, el ad quem cometió el yerro jurídico que se le endilgó, al no autorizar a la demandada a descontar del valor del retroactivo pensional las cotizaciones a salud, por consiguiente, el cargo está llamado a prosperar.

Sin costas en el recurso extraordinario dada la prosperidad parcial.

XV. Sentencia de instancia

En sede de instancia, son suficientes los argumentos esgrimidos en la esfera casacional, para adicionar el fallo de primera instancia en el sentido de autorizar al banco demandado a descontar del retroactivo pensional el valor de la totalidad de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, con la finalidad de que las transfiera a la entidad administradora de salud –E.P.S.– a la que el demandante se encuentre afiliado.

Las costas de primera instancia estarán a cargo de la parte demandada. Sin costas en la apelación.

XVI. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 31 de mayo de 2013 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso ordinario laboral que Fermín Herrera Flórez adelanta contra el Banco Popular, en cuanto no autorizó efectuar los descuentos por salud sobre el retroactivo pensional. No la casa en lo demás.

En sede de instancia, RESUELVE:

1. Adicionar el fallo proferido el 10 de agosto de 2012 por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, en el sentido de autorizar al demandado a efectuar tales deducciones del retroactivo pensional y se transfiera el aporte a la EPS a la que el demandante se encuentre afiliado.

2. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen».