Sentencia SL085-2018 de febrero 7 de 2018

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SL085- 2018

Radicación: 49514

Acta 1

Magistrado Ponente:

Dr. Martín Emilio Beltrán Quintero

Bogotá, D.C., siete de febrero de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «IV. El recurso de casación

Interpuesto por el Banco Popular S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

(…).

VII. Consideraciones

La inconformidad de la censura radica fundamentalmente en que, al haber cumplido el actor la edad de 55 años de edad el 14 de junio de 2004, cuando el Banco Popular S.A. ya era privado y, por haber estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales durante toda la relación laboral, no le corresponde asumir la pensión de jubilación prevista por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

Sobre el particular la Sala ya ha definido en múltiples procesos seguidos contra el mismo banco, que el cambio de la naturaleza jurídica de la entidad demandada, de oficial a privada, no incide frente a la obligación de responder por prestaciones del régimen de transición, creadas para favorecer a quienes durante el tiempo requerido para lograr la pensión, tuvieron la calidad de trabajadores oficiales, y la circunstancia de que las partes hubieran cotizando al ISS para el riesgo de IVM, en manera alguna releva al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la Ley 100 de 1993. Así por ejemplo en la sentencia SL 143 de 2013, reiterada en la SL15178 de 2017 y SL18463-2017 se dijo:

[…].

Como bien se colige, el cargo se orienta a que se determine jurídicamente: a) Que la entidad demandada, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que invoca el demandante con base en el régimen de transición, porque, en sentir del recurrente, al no haberse consolidado el derecho mientras el banco era de naturaleza pública, aquel apenas tenía una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y b) Que el accionante por haber estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales y cotizado para los riesgos de IVM durante la vigencia de la relación laboral, cambió de situación pensional y, por ello, se le deben aplicar las normas propias del trabajador particular, esto es, lo reglado por la Ley 90 de 1946, el A. 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966, los decretos 433 de 1971 y 1650 de 1977 y el A. 049 de 1990 aprobado por el D. 758/1990, que es la legislación que le da derecho a percibir la pensión de vejez, una vez reúna los requisitos legales.

Teniendo en cuenta lo anterior, advierte la Corte, que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo ha reiterado en numerosas ocasiones esta corporación, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización del ente empleador. Sobre el tema, esta Sala fijó su posición en sentencia del 10 de noviembre de 1998, radicación 10876, entre otras, y en esa oportunidad puntualizó:

“De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar”.

Además, es de acotar que tal como lo concluyeron ambas instancias, la situación pensional del demandante está gobernada por la Ley 33 de 1985, por cuanto prestó sus servicios en su condición de trabajador oficial por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación se le haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales.

La circunstancia de que las partes hubieran cotizando al ISS para el riesgo de IVM, en manera alguna releva al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la Ley 100 de 1993. Es por ello que el banco demandado, siendo el último empleador oficial, debe reconocer y pagar al actor la pensión implorada, como lo dispone el Decreto 1848 de 1969, artículo 75, y reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad sólo el mayor valor, si lo hubiera, entre ambas pensiones, con lo cual en un caso como el que ocupa la atención a la Sala, la coexistencia de sistemas queda armonizada.

Por consiguiente, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que al actor, pese a haber tenido la calidad de trabajador oficial por más de 20 años, se le debe dar el tratamiento para efectos pensionales de un trabajador particular por motivo de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales y, con mayor razón, si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los acuerdos de dicha entidad».

De manera que el juzgador de segundo grado no incurrió en los dislates señalados por la censura al confirmar el reconocimiento de la pensión de jubilación a cargo del banco demandado; por ende, el ataque no triunfa.

VIII. Cargo segundo

Acusa la aplicación indebida de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1º de la Ley 33 de 1985; 27 del Decreto 3135 de 1968, 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969.

La sustentación del cargo, en esencia, está formulada en los siguientes términos:

[…].

En el evento remoto y teórico de considerar esa honorable corporación que el Banco Popular estuviera obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por el señor, entrará en todo caso, que no es procedente la indexación de la primera mesada pensional, como lo dispuso el tribunal.

[…].

Sin embargo y pese haberse desvinculado el demandante del Banco Popular el 1º de agosto de 1999, como trabajador particular, la pensión que reclama en este proceso es la establecida para los oficiales en la Ley 33 de 1985 por lo que este ordenamiento legal debe aplicarse en su integridad, en virtud del principio de inescindibilidad de la ley, anotándole que éste no prevé la actualización de la misma.

IX. Consideraciones

El tema puntual que propone la censura, en sede de casación, consiste en que por haberse dispuesto que la pensión de jubilación reclamada por el actor estaba regida por la Ley 33 de 1985, las disposiciones de esta ley deben ser aplicadas en su integridad, sin que sea posible su actualización en tanto tal normativa no prevé dicho mecanismo.

Para responder también de manera puntual a ese planteamiento, comienza la Corte por recordar que el tema de la indexación de la primera mesada pensional no fue materia de decisión por parte del tribunal, por tanto mal puede endilgársele el haber cometido el dislate jurídico atribuido en el cargo, pues como se vio, el único punto que abordó al desatar la alzada, fue el referido a si el actor tenía derecho a la pensión de jubilación, en razón a que para la fecha en que cumplió los requisitos establecidos por la Ley 33 de 1985, el banco ya no era una entidad oficial, pues a partir del 21 de noviembre de 1996, mutó su naturaleza a entidad privada, por tanto, el régimen pensional al que tiene derecho Cárdenas Puentes corresponde al contemplado por el Instituto de Seguros Sociales, al cual estuvo afiliado durante toda la relación laboral, inconformidad que, por demás, ya fue dilucidada por la Sala al despachar el primer cargo.

Con todo, si en gracia de discusión se aceptara que al confirmar el tribunal la decisión de primer grado, hizo suyas las consideraciones referidas a la procedencia de la indexación de la primera mesada pensional, la Corte debe reiterar que no le asisten razón a la censura en su planteamiento, puesto que ha sido clara la línea jurisprudencial definida por esta Sala en cuanto a que la indexación de la primera mesada pensional procede para todas las pensiones, como quiera que la depreciación monetaria afecta a todos los pensionados por igual. Criterio por demás explicado por esta corporación, entre otras, en Sentencia SL53038-2017, en la que, como en el caso bajo estudio, la censura argumentó la no procedencia de la indexación del ingreso base de liquidación por ser una prestación no prevista en la Ley 100 de 1993, y en esa decisión se dijo:

[…]. El tema puntual que propone la censura en sede de casación, es que por haberse dispuesto que la pensión reclamada por el actor estaba regida por la Ley 33 de 1985, las disposiciones de esta ley deben ser aplicadas en su integridad sin que sea posible su actualización en tanto no prevé dicho mecanismo.

Y para responder también de manera puntual a ese planteamiento, debe la Corte reiterar lo que ya dicho profusamente en muchedumbre de providencias, en lo que es actualmente su jurisprudencia vigente, en cuanto a que la llamada indexación de la primera mesada pensional procede tanto para las pensiones nacidas bajo el imperio de la Constitución Política de 1886, como igual para las causadas en vigencia de la Carta Política de 1991, pues el fenómeno de la depreciación de la moneda afecta a los pensionados por igual sin importar la normativa que los gobierne.

Así las cosas, en ningún error incurrió el tribunal al confirmar la decisión de primer grado, que dispuso la indexación de la primera mesada pensional del demandante, regida por la Ley 33 de 1985.

Del mismo modo, en este asunto en ningún dislate jurídico pudo incurrir el fallador de segundo grado al confirmar la decisión de primer grado, que dispuso la indexación de la primera mesada pensional del demandante, regida por la Ley 33 de 1985.

Por lo dicho, no prospera el cargo.

X. Tercer cargo

Acusa la infracción directa de los artículos 143 y 178 de la Ley 100 de 1993; 42 del Decreto 692 de 1994; 3º del Decreto 510 de 2003, y 2º, 4º, 5º, 7º y 8º de la Ley 797 de 2003.

Indica que el tribunal ignoró la obligación legal de ordenar que del retroactivo pensional, se descontara las sumas correspondientes a los aportes para salud a cargo del pensionado en su totalidad, desconociendo lo preceptuado en los artículos 143, inciso 2º de la Ley 100 de 1993 y 42 inciso 3º del Decreto 692 de 1994, apoya su planteamiento en lo dicho por esta sala en sentencia de la CSJ SL, 6 de mayo de 2009, radicación 34601.

En armonía con lo anterior, aseveró que los aportes por concepto de salud, son administrados por las EPS, y tales entidades, así como los empleadores o fondos, no pueden disponer de ellos arbitrariamente, porque una vez causados adquieren la calidad de parafiscales, como lo precisó la Corte Constitucional en Sentencia T-SU-480 de 1997, sin dejar de advertir que el descuento por salud a cargo del pensionado está estrechamente ligado al reconocimiento de la pensión, por lo que al ordenarse judicialmente ésta, el sentenciador debe disponer su deducción por la entidad obligada a ese reconocimiento, por ser la pagadora de la pensión y quien debe trasladarla a la respectiva EPS.

XI. Consideraciones

Como el tema planteado por la censura, referido a que se equivocó el fallador de segundo grado al no ordenar los descuentos por salud conforme lo contempla el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, también se ha estudiado en múltiples ocasiones por la Corte y por ello la Sala se remite a lo expuesto en tales oportunidades, bastando para ello citar lo dicho en la Sentencia CSJ SL, 23 de marzo de 2011, radicación 46576, reiterada entre otras, en Sentencia CSJ SL15264-2017 cuando al efecto se precisó:

[…]

Afirma la entidad recurrente que el tribunal cometió yerro jurídico, al no autorizarla a descontar de la condena impuesta por el retroactivo pensional a favor del actor el valor de las cotizaciones respectivas del sistema de seguridad social en salud, toda vez que, afirma, así lo disponen los incisos segundo del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, así como los artículos 3º del Decreto 510 de 2003 y 2º, 4º, 5º, 7º y 8º de la Ley 797 de 2003, aspecto que se observa fue objeto del recurso de apelación de la entidad demandada.

Sobre este argumento, encuentra la Sala que, en efecto, el inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 dispone que la cotización en salud de los pensionados, quienes son afiliados obligatorios a este sistema en el régimen contributivo, tal como lo determina la misma ley en los artículos 157 y 203, se encuentra en su totalidad a cargo de aquéllos. En consonancia con ello, se encuentra no solo el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la ley en mención, que establece que las entidades pagadoras de las pensiones deben descontar las cotizaciones en mención y transferirlas a la EPS a la que se encuentre afiliado el pensionado y girar un punto porcentual de aquéllas al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud, Fosyga, sino también los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, los cuales señalan que los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos deberán ser afiliados al régimen contributivo del sistema general de seguridad social en salud, en calidad de cotizantes y que los aportes de éstos se calcularán con base en su mesada pensional.

Del conjunto de estas disposiciones, se entiende con facilidad que todos los pensionados en el país, sin excepción alguna, al tener capacidad de pago, están llamados a cotizar y, por ende, financiar el régimen contributivo del sistema de seguridad social en salud, siendo de cargo de los mismos la totalidad de la cotización, pues no de otra manera podría sostenerse económicamente el mismo, ni, menos, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas, tales como las indicadas en los artículos 206 y 207 de la pluricitada Ley 100, además que, bien es sabido, de los aportes de los cotizantes al régimen contributivo, como es el caso de los pensionados, se descuenta un punto porcentual para la subcuenta de solidaridad del Fosyga, encargada de cofinanciar, junto con los entes territoriales el régimen subsidiado, cuya destinación es la prestación del servicio de salud de la población colombiana sin capacidad de pago alguna, por lo que, en consecuencia, las cotizaciones de los pensionados resultan vitales para el financiamiento del sistema en salud.

En virtud de esta finalidad y para proteger los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados obligatorios al sistema en mención, el artículo 161 de la Ley 100 de 1993 consagró, dentro de las obligaciones de los empleadores, la de girar oportunamente los aportes y cotizaciones a la entidad promotora de salud, de acuerdo con la reglamentación vigente, pues de lo contrario, aquéllos serían sujetos de las sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del libro primero de la citada ley, es decir, los intereses moratorios por el no pago de las cotizaciones, dentro de las fechas establecidas para tal efecto.

De lo dicho hasta el momento, se entiende no solo que todos los pensionados del país están llamados a cotizar al sistema de seguridad social en salud, quienes deben asumir en su totalidad el valor de la cotización, sino que, además, la misma debe hacerse desde la fecha en que se causa el derecho pensional, pues no otra puede ser la interpretación que se deriva sistemáticamente de las disposiciones citadas de la Ley 100 de 1993, al haberse establecido las cotizaciones de los afiliados obligatorios, tal como es el caso de los pensionados, como parte esencial del financiamiento del sistema, además que, encuentra la Sala, éstas constituyen un requisito de los afiliados a la hora de acceder a las diferentes prestaciones económicas, como las contempladas en los artículos 206 y 207 de la Ley 100 de 1993, reglamentados en varias oportunidades posteriores, por lo que el hecho de no descontarse las mismas desde la causación de la pensión devendría en detrimento de los posibles derechos derivados de este sistema a favor de los pensionados cotizantes.

De esta manera, observa la Sala que el tribunal sí cometió yerro sobre las disposiciones citadas, al ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del actor sin autorizar a la entidad pagadora a descontar las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud, desde la fecha de causación de aquélla.

De acuerdo con lo anterior, le asiste razón al recurrente cuando afirma que, siendo una disposición inherente al otorgamiento de la pensión y legalmente obligatoria, el juez en el momento del reconocimiento de la prestación debió facultar a la entidad pagadora para realizar el descuento de los aportes al sistema general de seguridad social en salud, para así trasladarlos a la EPS que se encuentre afiliado o que haya elegido.

Como consecuencia de ello, el tribunal incurrió en la infracción directa de las normas incluidas en la proposición jurídica, pues debió autorizar al Banco Popular S.A. para realizar los descuentos correspondientes a aportes al sistema general de seguridad social en salud, ya que, se insiste, dicha retención constituye una condición esencial y necesaria al reconocimiento de la pensión, que opera por virtud de la ley y que se encuentra estrechamente relacionada con los principios que irradian al sistema general de seguridad social.

Así las cosas, el cargo es fundado y se casará parcialmente la sentencia impugnada.

Sin costas en casación, dada la prosperidad parcial del recurso.

XII. Sentencia de instancia

En sede de instancia, basta con las consideraciones atrás expuestas para concluir que al Banco Popular S.A. le asiste la facultad de descontar el valor de los aportes al sistema general de seguridad social en salud que debe realizar el actor, sobre el retroactivo que le corresponda por su pensión de jubilación.

Por lo anterior, se adicionará la sentencia emitida por el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, el 3 de febrero de 2009, en el sentido de autorizar a la entidad demandada a descontar del retroactivo pensional que pague Julio Cárdenas Puentes las sumas que por concepto de aportes al sistema general de seguridad social en salud, esté en la obligación de trasladar a la EPS que corresponda.

En cuanto a las costas de las instancias no se causan en la alzada y las de primer grado quedarán a cargo del demandado Banco Popular S.A.

XIII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 30 de agosto de 2010, en el proceso seguido por JULIO CÁRDENAS PUENTES contra el BANCO POPULAR S.A. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto no dispuso que los descuentos por aportes a salud estuviesen a cargo del actor. NO LA CASA EN LO DEMÁS.

En sede de instancia, se adiciona la sentencia dictada por el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, el 3 de febrero de 2009, en el sentido de autorizar a la entidad demandada Banco Popular a descontar del retroactivo pensional que pague al demandante las sumas que, por concepto de aportes al sistema general de seguridad social en salud, esté en la obligación de trasladar a la EPS que corresponda.

Costas como quedó dicho en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.»