Sentencia SL8564-2016/49808 de junio 22 de 2016

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Rad.: 49808

Acta 22

Magistrado Ponente:

Dr. Fernando Castillo Cadena

Bogotá, D.C., veintidós de junio de dos mil dieciséis.

Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de la Comercializadora de autos Marcali S.A. —Automarcali S.A.— contra la sentencia de 18 de agosto de 2010, proferida por una Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral que le promovió Sandra Velasco de Henao.

I. Antecedentes

La actora pidió se declarara la existencia de un contrato de trabajo realidad ejecutado entre el 16 de agosto de 2000 y el 9 de abril de 2005, cuando fue retirada del empleo por causa imputable al empleador; en consecuencia, que son inexistentes los contratos de prestación de servicios celebrados entre la convocada a juicio «con las E.A.T y la cooperativa de trabajo asociado Servalle CTA»; solicitó la imposición de condenas a título de cesantías y sus intereses, vacaciones, primas de servicio, indemnizaciones por despido sin justa causa y moratoria por falta de pago de salarios y prestaciones sociales, sanción por no consignar cesantías, así como los aportes al sistema de seguridad social y las costas del proceso.

Relató que el 13 de abril de 1998 celebró con Automarcali un contrato de trabajo para desempeñarse como asesora comercial de venta de vehículos en las dependencias de la empresa, con salario básico de $ 17.500 quincenales, más comisiones. Que por sugerencia del empleador, a partir del 15 agosto de 2000, la fuerza de ventas renunció a sus cargos y el 4 de octubre siguiente, dicha sociedad suscribió un contrato de prestación de servicios con la empresa asociativa de trabajo que creó; sin embargo, la prestación del servicio siguió siendo subordinada y la remuneración continuó igual. Que el 7 de junio de 2001, antes que venciera el plazo del contrato de prestación de servicios, la demandada lo dio por terminado sin permitir que se prorrogara y, después de 3 años, el 9 de agosto de 2004, el gerente general certificó haber suscrito otro contrato de prestación de servicios con Servalle CTA desde el 1º de julio de 2003, contraria a la que expidió el gerente comercial en octubre 11 de 2004, en el sentido de que desde el 1º de julio de 2002, existe un contrato de la misma índole con la misma cooperativa de trabajo asociado, creada el 6 de marzo e inscrita el 7 de mayo de 2004; en ambos casos, con cobertura a la actora.

Considera que fue una simulación ideada por la enjuiciada con el propósito de evadir las obligaciones propias del contrato de trabajo y que la autonomía de aquella era aparente, en la medida en que en la cláusula 4ª del contrato se previó que la cooperativa podía remover a sus asociados por solicitud de Automarcali S.A., las labores se siguieron desarrollando dentro de las instalaciones y horarios dispuestos por la demandada, y la remuneración era depositada en la cuenta de nómina que abrió desde 1998 hasta el 9 de abril de 2005, cuando fue despedida sin que mediara justa causa y devengaba un promedio salarial de $ 5.000.000.

La demandada se opuso al éxito de las pretensiones y formuló las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones, inexistencia del contrato de trabajo, buena fe y pago.

En su defensa, adujo que la vinculación de la actora a la EAT y a la CTA fue voluntaria, de suerte que no puede predicarse nulidad o inexistencia del acto, y que las inconsistencias en las certificaciones aludidas en la demanda obedecieron a errores de digitación. Que no ha procurado evadir las obligaciones de que habla la demandante, a más que no se le pagaron salarios, sino compensaciones por parte de las entidades a las que perteneció.

Aseveró que la relación subordinada de trabajo entre las partes se extendió del 13 de abril de 1998 al 16 de agosto de 2000, cuando la accionante presentó renuncia voluntaria a su empleo, y la vinculación pasó a ser gobernada bajo instrumentos asociativos legalmente admisibles en Colombia (fls. 52 a 59).

Servalle CTA cooperativa de trabajo asociado (fls. 146 a 154) y Occidental de Negocios E.A.T., en liquidación, (fls. 173 a 177), consideradas por la demandada inicial y el juez de primera instancia litisconsortes necesarios, a través del mismo apoderado y en similares términos se opusieron al éxito de las pretensiones y propusieron de fondo las excepciones de legalidad de los acuerdos cooperativos y buena fe; como previas, las de compromiso y cláusula compromisoria.

II. Sentencia de primera instancia

Fue dictada el 17 de julio de 2009 por el Juzgado Primero de Descongestión Laboral del Circuito de Cali. Declaró «como verdadera empleadora» a Automarcali S.A., y a las convocadas como litisconsortes necesarios, «en el período comprendido entre el 16 de agosto de 2000 hasta el 9 de abril de 2005», y las condenó a pagar a la actora cesantías y sus intereses, primas de servicios, vacaciones, indemnizaciones moratoria y por despido injusto, sanción por no consignación de cesantías. Igualmente, dispuso el pago de aportes a la seguridad social y advirtió que la CTA y la EAT deben responder por lo causado durante el tiempo que tuvieron vinculación con la accionante. Gravó con costas a la parte vencida.

III. Sentencia del tribunal

Al resolver la apelación que interpusiera Automarcali S.A., la Sala de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en sentencia del 18 de agosto de 2010, confirmó plenamente el fallo de primera instancia, con costas a cargo de dicha sociedad.

Tras discurrir en torno a la noción de cooperativa de trabajo asociado desde la perspectiva jurisprudencial y legal, y considerar que sus miembros no ostentan una relación del tipo empleador-empleado, estimó que en la práctica es posible hallar casos en los que la apariencia de trabajo asociativo debe ceder ante la demostración de la presencia de lo que se conoce como contrato realidad, de suerte que es el vínculo laboral el que prevalece, «y no el suscrito mediante convenio asociativo de trabajo, que fue lo que encontró la a quo en la sentencia aquí recurrida». Reprodujo fragmentos de las sentencias T-286 de 2003, 25713 de 6 de diciembre de 6 de diciembre de 2006 y 22404 de 31 de mayo de 2005 y expuso:

Así las cosas, debe la Sala reiterar, tal como lo hizo en párrafos anteriores, que el primer argumento del censor tiene eco en tanto es cierto que al presente caso no podía aplicarse el Decreto 4588 del 2006, por cuanto el mismo no había aún derogado la normatividad anterior a la fecha en que se generó el alegado vínculo laboral entre la accionante y Automarcali S.A. pero ello no varía la decisión de primera instancia, toda vez que la misma se fundamentó, en que encontró acreditada con la prueba testimonial ahí analizada la prestación personal del servicio de la aquí demandante para la demandada Automarcali S.A. y los demás elementos del contrato de trabajo, como lo son la retribución y la subordinación o dependencia de conformidad con el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, lo que no fue desvirtuado por la demandada en el proceso, ni ahora con el recurso.

Lo anterior, conduce a establecer que la vinculación de la demandante a la cooperativa de trabajo asociado se efectuó con fines defraudatorios con el fin de exonerarse la beneficiaria del servicio de la carga prestacional de sus trabajadores.

En efecto, conforme a las pruebas que militan en el expediente, especialmente la prueba testimonial, es más que evidente que entre Automarcali S.A. y la señora Sandra Velasco de Henao se generó una verdadera relación de trabajo, en tanto está más que comprobado, y sobre este punto no hay discusión, que aquella prestó sus servicios en forma personal a dicha empresa durante el período que señala la demanda, esto es, del 16 de agosto de 2000 al 9 de abril de 2.005, a cambio de una contraprestación compuesta por un salario base más comisiones por ventas, sin que se evidencie que ella obtenía como “asociada” de la cooperativa ganancias o utilidades, que es una de las características de la misma. Por otro lado, se evidencia que la señora Velasco cumplía un horario de trabajo y estaba bajo la continua y exclusiva subordinación de quien hacía las veces de representante legal de la empresa.

Permite inferir lo anterior, que en el caso que se analiza concurren los tres requisitos consagrados por el legislador para la configuración de una verdadera relación de trabajo, disfrazada con la modalidad de CTA, precisamente para evadir cargas prestacionales, o al menos no se logró establecer que hubiese sido con otro fin. Es de resaltarse que llama notablemente la atención de la Sala el hecho de que la demandante haya ocupado, bajo otra modalidad de trabajo, el mismo cargo, salario, horario y demás, que cuando inició a trabajar con anterioridad con Automarcali S.A., es más, dicha labor la empezó a desempeñar exactamente un día después de haber presentado su carta de renuncia “voluntaria” a dicha comercializadora.

En corolario, conforme al acertado análisis probatorio que realizó la juez[a] de primer grado, no queda duda que la vinculación en mención fue fraudulenta, y por tanto se evidencia la mala fe con que actuó el empleador que trae consigo la imposición de la sanción moratoria impuesta por la juez[a] de conocimiento.

Es del caso advertir que las normas que regulan el trabajo humano son de orden público, luego los pactos que las infrinjan por ser ilegales o ilícitos se consideran ineficaces, de acuerdo con los principios intrínsecos que contienen los artículos 43 del C. S. del T; común por su naturaleza, por lo que todo trabajo ejecutado en virtud de un convenio ineficaz, que corresponda a una lícita, faculta al trabajador para reclamar el pago de sus salarios y prestaciones legales.

Bajo los derroteros trazados, la posición adoptada en la sentencia que se revisa tiene pleno respaldo en el principio de primacía de la realidad previsto en el artículo 53 de la Constitución Nacional, toda vez que no puede entenderse nada distinto a que cuando una entidad contrata irregularmente trabajadores que prestan directamente sus servicios para ella deban ser considerados como servidores suyos.”

IV. Recurso de casación

Propuesto por la parte demandada y concedido por el tribunal, fue admitido por la Corte, que procede a resolverlo. Por la causal primera de casación, formula un cargo, replicado en oportunidad.

V. Alcance de la impugnación

Aspira la recurrente se case totalmente el fallo del juez de segunda instancia y, en sede de instancia, la Corte revoque el de primer grado, para que, en su lugar, se le absuelva de todas las pretensiones de la demanda inicial.

En subsidio, pide que se case parcialmente la sentencia gravada y, en instancia, se modifique la del a quo, «reformando el artículo primero (1º) de la parte resolutiva (…); reformando el artículo tercero (3º), literales a), b), c), d) y e) y revocando los literales f) y g) de la misma sentencia. Modificando los artículos 4º, 5º y 6º de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado». Luego, escribe:

En su lugar esa honorable corporación deberá ordenar así: a) en cuento al artículo primero (1) de la parte resolutiva dar por probada la excepción de prescripción respecto del lapso comprendido entre el 4 de octubre de 2000 y junio 7/01 o (sic) octubre 4 de 2001 por tratarse de dos períodos contractuales y no uno.

b) En cuanto al artículo tercero (3) de la parte resolutiva, ordinales a) b), c) d) y e) efectuar las condenas tomando en cuenta solo el período comprendido entre el primero (1) de julio de 2004 y abril 9 de 2005, por el anterior estar prescrito y tomado en cuenta para efectos de la liquidación de cesantía (a) del año 2005, el promedio salarial teniendo en cuenta la suma de $ 5.000.000 para el mes de enero de 2005 y el salario mínimo legal vigente de $ 381.500, mas (sic) subsidio de transporte de $ 44.500 para los meses de febrero, marzo y abril 2005; b) Para los intereses de cesantía de 2005 el porcentaje del año 2005 aplicado al nuevo valor de cesantía; c) Para la prima de servicios del primer semestre de 2005 tomarse el mismo promedio que para la cesantía; d) Para las vacaciones el promedio salarial que arroje tomar el salario de $ 5.000.000 para los meses de julio a diciembre 31 de 2004 y enero de 2005 y el salario mínimo mensual vigente para los meses de febrero, marzo y abril de 20054; Para la indemnización por terminación del contrato de trabajo se debe tomar el último salario que al no ser demostrado debe ser el salario mínimo legal vigente para el año 2005, o sea, la suma de $ 381.500.

Respecto de los ordinales f) y g), se debe absolver por cuanto existió buena fe o descartar la solidaridad porque en (sic) decreto que la consagró no regía para la fecha, tal como lo acepta el honorable tribunal pero no lo resuelve.

En cuanto al artículo cuarto (4) de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, modificarla en cuanto involucra a Automarcali S.A. en el pago de los aportes a la seguridad social entre el 16 de agosto de 2000 y el 9 de abril de 2005, como si fuera un solo período contractual y no dos y uno, el primero estar prescrito.

En cuanto al artículo quinto (5) de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, modificarla en el sentido de declarar prescrito el lapso asignado a EAT Occidental de negocios en liquidación.

En cuanto al artículo 6º de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado, modificar las costas asignando únicamente el 50% de las mismas a la parte demandada.

VI. Cargo único

Por vía indirecta, denuncia aplicación indebida de los artículos «22, 23 y 24 del Código Sustantivo de Trabajo, en consonancia con los artículos 249, 253 (art. 17 D.2351/65) del CST y el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; artículo 1º Ley 52 de 1975, artículos 186, 189 (D.2351/65, art. 14, num. 2º y 3º); art. 306 del CST; artículo 64 CST (art. 28 de la Ley 789/02); art. 65 CST (L. 789/02, art. 29), que consagran los derechos a los cuales se condenó, artículo 488 del CST, lo que produjo la violación de los artículos 57, 58, 59 y 70 de la Ley 79 de 1988; artículos 1º, 3º, 5º, 6º, 7º, 9º, 10, 15, 16 y 17 del Decreto 468 de 1990; artículos 1.2.3.4 y 5º de la Ley 10 de 1991; artículo 35 y 36 D. 4588/06, lo anterior en relación con los artículos 151 del C.P.L. y los artículos 174, 177, 187, 195 numeral 2 242, 248, 249, 250, 252 (L. 794/03, art. 26, inc. 1º, num. 3º, inc. 4º), 254, 289 inciso final, del Código de Procedimiento Civil por mandato del art. 145 del C.P. Laboral».

Endilga al tribunal la comisión de los siguientes errores de hecho:

En cuanto a la naturaleza de la relación:

1. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que la demandante tuvo una relación contractual laboral y no una relación asociativa de trabajo.

2. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que mediante la prueba testimonial, (fl. 40) se establecieron los elementos del contrato de trabajo, salario, continuada subordinación y dependencia y salario.

3. Haber dado por demostrado sin estarlo, que la demandante cumplía horario de trabajo y estaba bajo la exclusiva subordinación de quien hacía las veces de representante legal de la empresa.

4. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que la demandante haya (sic) ocupado, bajo otra modalidad de trabajo, el mismo cargo, salario, horario y demás, que cuando inició su trabajo con Automarcali S.A. durante su relación o relaciones posteriores y es mas (sic) un día después de haber presentado su carta d[e] renuncia.

Sobre la continuidad de la relación de trabajo:

1. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que la demandante tuvo una sola relación de trabajo desde el 16 de agosto de 2000 hasta el 9 de abril de 2005.

2. No haber dado por demostrado, estándolo, que la demandante tuvo varias y diferentes vinculaciones con las entidades vinculadas en el proceso, así: una laboral con Automarcali S.A., entre marzo 13/98 a agosto 15/00, otra con EAT Occidental de Negocios en liquidación entre octubre 1/00 y octubre 4/01 y una última con Servalle CTA entre julio 1º de 2004 y abril 9/05, de paso aceptadas en las condenas impuestas por pagos a la seguridad social y prestaciones.

3. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que hay un lapso entre la terminación de su relación con EAT ocurrida en octubre 4/01 (fl. 12) y el comienzo de su vinculación con la CTA, julio de 2004, en el que no aparece demostrada ninguna prestación de servicios.

4. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que entre la terminación del contrato de trabajo con Automarcali S.A. ocurrida en agosto 15/00 y el comienzo de su relación con la EAT Occidental de negocios fue de un día para otro, cuando acepta en las condenas que la relación con la EAT comenzó en octubre 4/00.

En cuanto a la prescripción:

1. No haber dado por demostrado, estándolo al confirmar la sentencia de primera instancia sin aclaración o modificación, donde para efectos de los pagos de seguridad social y prestaciones se delimitan dos períodos contractuales diferentes, uno entre el 4 de octubre de 2000 y junio 7 de 2001 y otro, entre julio 1/04 y abril 9/05, que la primera relación de las dos analizadas no podía integrarse a la segunda pues no se demostró que en esos 3 años y 23 días, la demandante hubiera prestado servicios, por lo que ese primer período sobre el que se condena, estaría prescrito.

2. No haber dado por demostrado, estándolo, que si la demanda fue presentada el 19 de septiembre de 2005 (fl. 10) y aceptada el 18 de octubre de 2005 (fl. 42), la primera relación se encontraba prescrita pues terminó en junio 7/01.

En cuanto a los salarios de la condena:

1. No haber dado por demostrado, estándolo, que la demandante solo probó respecto de todo el tiempo aceptado equivocadamente como uno, el salario vigente a enero 26 de 2005. (fl. 30).

2. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que ese salario se debía aplicar hacía el futuro, especialmente para liquidar los derechos que se liquidan al finalizar la relación con el último salario devengado.

3. No haber dado por demostrado, estándolo, que la demandante no demostró el salario que tenía a la terminación de la relación de trabajo, en abril de 2009 y que en tal caso se aplica el salario mínimo legal vigente.

4. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que el salario aplicable al período entre agosto 16/00 y diciembre 31/00 era la suma de $ 932.647, que corresponde al contrato de trabajo que existió entre Automarcali S.A. y la demandante y que se liquidó en agosto 15/00, cuando esa relación de trabajo jamás se adicionó a las otras relaciones con la CTA y con la EAT, es mas (sic) se excluyó.

5. No haber dado por demostrado, estándolo, que a falta de la demostración del salario devengado que le incumbía a la parte actora, se debe aplicar el salario mínimos legal vigente en el momento de la causación del derecho.

En cuanto a la buena fe:

1. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que las demandadas actuaron de mala fe, porque la vinculación a la cooperativa de trabajo asociado se efectuó con fines defraudatorios con el fin de exonerarse la beneficiaria de la carga prestacional de sus trabajadores.

2. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que la mala fe consistió en haber disfrazado la relación con la CTA para evadir cargas prestacionales.

3. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que la demandante haya (sic) ocupado el mismo cargo, salario y demás, que cuando inició a trabajar con anterioridad con Automarcali S.A. y que la nueva labor, la disfrazada, la desempeñara exactamente el día siguiente de terminar la laboral.

4. No haber dado por demostrado, estándolo, que la demandante actuó en forma voluntaria al retirarse de la empresa y constituir con otras personas una empresa asociativa de trabajo, con miras a obtener mejores ingresos y que al no obtenerlos autónomamente decidieron terminar la relación (testimonio fl. 305).

5. No haber dado por demostrado, estándolo, que la misma demandante con autonomía y en representación de la CTA a la que pertenecía discutió las condiciones de remuneración con la demandada Automarcali S.A.

6. No haber dado por demostrado, estándolo, que la demandante, durante el tiempo que estuvo afiliada a la CTA cotizó para el régimen de seguridad social bajo la modalidad prevista en el decreto 468/90.

7. No haber dado por demostrado, estándolo, que de conformidad con los estatutos y régimen de compensaciones que aprobó el Ministerio de la Protección Social (derechos), la demandante recibía beneficios propios de las CTA, generalmente los mismos del código pero con otro nombre.-

8. No haber dado por demostrado, estándolo, que mal puede decirse que la demandante se perjudicó al afiliarse a la CTA si cuando prestó sus servicios como trabajadora a Automarcali S.A. su salario promedio al finalizar la relación el 15 de agosto de 2000 fue de $ 932.646 mensuales y 4 años y medio después ganaba con la cooperativa más (sic) [de] cinco veces $ 5.000.000, lo que sobrepasa el IPC de cada uno de esos años, que representaría la actualización del salario del 2.000.

9. No haber dado por demostrado estándolo, que el ingreso al sistema de las EAT y a las CTA fue siempre un acto voluntario y querido por la demandante pues no de otra manera se explica, que durante todo el tiempo que es tuvo (sic) vinculada bajo diferentes modalidades, lo que le permitió conocerlas, jamás hubiera reclamado, protestado o dicho que estaba perjudicada.

10. No haber dado por demostrado, estándolo, que si hubiera estado obligada, como se dice, no hubiera suscrito tantos documentos como suscribió, para ser fundadora de una EAT y haberse afiliado y suscrito los documentos con la CTA.

Asegura que los anteriores desaciertos ocurrieron por la falta de valoración de la demanda (fl. 10); el acta de terminación del contrato entre Automarcali S.A. y Occidental de negocios EAT (fl. 12); la solicitud de ingreso a la Cooperativa (fl. 99); el contrato celebrado entre Automarcali y Servalle CTA y anexos (fls. 11023 (sic) a 134); carta de la actora a Servalle (fl. 101); convenio de trabajo asociado (fl. 100); parte resolutiva de la Resolución 1588 del Ministerio del Trabajo (fl. 168); minuta de comodato (fl. 169); acta No. 5 de la cooperativa (fl. 158); cartas de la accionante a Automarcali S.A. (fl. 160) y a la cooperativa (fl. 163) y testimonio de Ángela María Aya Sánchez (fl. 299).

Y que fueron erróneamente apreciados, el contrato de trabajo (fls. 11 y 79); la carta de renuncia (fl. 80); los estatutos de Occidental de negocios EAT (fls. 84 a 90); el contrato entre la EAT y Automarcali S.A. (fls. 92 a 98); la liquidación del contrato de trabajo (fl. 81); el certificado laboral de Servalle CTA (fl. 30); y el testimonio de José Carlos Toro (fl. 303).

En la demostración, sostiene que la alusión que hizo el ad quem a la prueba testimonial como soporte de la acreditación del contrato de trabajo debe entenderse referida a la declaración de José Carlos Toro Gómez, pues el otro testigo nada informó en ese sentido. Aunque el juzgador, dice, no especificó otras pruebas de las que pudiera obtener dicha inferencia, deduce que tales fueron el contrato de trabajo que suscribió al inicio de la vinculación, la certificación de folio 30 emitida por Servalle CTA, y como elementos demostrativos de la identidad del cargo desempeñado en ambas relaciones, menciona la carta de renuncia, la liquidación del contrato laboral y los documentos que evidencian su ingreso a la EAT de los que colige que resultaron útiles para tener por probada la continuidad en la prestación del servicio.

Asevera que de ninguno de los documentos adosados al expediente es posible desprender que la actora recibiera órdenes, cumpliera horario o estuviera supeditada, sino que, por el contrario, lo que sale a flote es su autonomía, como lo exhiben las reclamaciones de folio 163 y 160. La única prueba, prosigue, que sirvió a ese propósito fue la versión entregada por Carlos Toro Gómez (fl. 303), persona que fuera compañera de trabajo de Velasco de Henao en la cooperativa, que no en la empresa asociativa, como se advierte de las respuestas del propio declarante, por manera que se trató de un testigo de oídas. Afirma que con la versión entregada por Ángela María Aya se corrobora el carácter independiente del ligamen entre la CTA y la actora.

Asegura que la declaratoria de existencia de una sola relación de trabajo de la accionante, entre el 16 de agosto de 2000 y el 9 de abril de 2005, no cuenta con respaldo probatorio y se contradice con lo asentado en el numeral 5º de la parte resolutiva del fallo gravado, dado que allí «se dice que «las prestaciones sociales y cotizaciones por pensión, solo por los períodos acreditados en juicio, esto es la primera por el período comprendido entre el 1º de julio de 2004 a abril 9 de 2005, y la segunda por el periodo de octubre 4 de 2000 a junio 7 de 2001”, refiriéndose primero a la CTA y después a la EAT», lo cual tiende a perjudicar a la impugnante y si, además, se hubiera apreciado el acta de terminación del contrato con la EAT se hubiera percatado de que su vigencia ocurrió entre el 1º de octubre de 2000 y el 4 de octubre de 2001, «y que de haber apreciado correctamente el contrato de prestación de servicios que la EAT firmó con Automarcali (fls. 92 a 98), hubiera notado que este se suscribió el 4 de octubre de 2002, firmado por el testigo TORO y además que, los estatutos internos de la EAT que suscribió el contrato y que como fundadora suscribió la demandante, ocurrió el 11 de septiembre del 2000 (fl. 90)».

Y si además, continúa, hubiera considerado que con la CTA se suscribió el contrato de prestación de servicios el 1º de julio de 2004, que la actora ingresó a esa cooperativa el día 21 del mismo mes y año, previa suscripción del convenio respectivo el día anterior, tendría que haber concluido lo mismo que el juzgador de la instancia inicial, esto es que «no hubo una sola relación sino dos de las examinadas, con una diferencia importante entre las dos de más de tres años, porque la única prueba de donde podría deducirse la continuidad, que sería la del testigo Toro, no es factible para efectos de la vinculación con la cooperativa», lo cual es importante en la medida en que la vinculación terminada en 2001 quede extinguida por prescripción.

Sostiene que el salario de $ 5.000.000, que tuvo por probado el a quo, y que fuera avalado por el Tribunal, corresponde únicamente a enero de 2005, por manera que no podía tomarse como base para calcular la totalidad de las condenas deducidas en su contra, siendo que era «su deber hacerlo para los períodos correspondientes a la causación de ciertos derechos, como las primas que se liquidan semestralmente y las vacaciones y la indemnización por despido que se liquidan con el último salario devengado». Por tal razón, la liquidación de las condenas debe hacerse con base en el salario mínimo legal vigente.

Expone que a la actora no se le constriñó, ni se le engañó para que se acogiera a otras modalidades contractuales, que son lícitas en la medida en que están permitidas por la ley y, dado que los regímenes asociativos fueron aprobados por el Ministerio del Trabajo, no se afectaron las cotizaciones para pensión, ni salud; tampoco, dice, la misma reclamó contra la forma de vinculación. Por eso:

Achacar mala fe como lo señala el ad quem, al hecho de que la demandante hubiera desempeñado el mismo cargo cuando fue trabajadora sin discusión de Automarcali entre 1998 y el año 2000 y con el que desempeñó con posterioridad, y que además el tránsito hubiera ocurrido de un día para otro entre la relación laboral y la no laboral, denota un manifiesto error (…), porque si hubiera apreciado bien el contrato de trabajo que suscribió con la demandad[a] en abril 13 del año 1998 y hubiera apreciado la liquidación, ocurrida el 15 de abril del 2000 (fls. 11 y 81), hubiera concluido que el cargo allí mencionado era el de “vendedor de vehículos” y que el cargo le fue certificado por la cooperativa en el documento del folio 30, fue el de “asesor comercial”, que aunque parecidos, son diferentes, por lo menos no demostró lo contrario la parte demandante, a quien le correspondía. Pero decir que el tránsito fue de un día para otro es apreciar mal y abiertamente, primero los documentos ya citados de conformación de la EAT, que ocurrió el 11 de septiembre del 2000, y cuyo contrato de prestación de servicios de la misma con Automarcali se firmó el 4 de octubre del 2000 (folio[s] 90 y 98), es decir, que el ingreso a su nueva modalidad no ocurrió el día siguiente sino mes y 19 días después, con lo que se derruye la conclusión equivocada a que llegó el ad quem.

Por ello, considera que si el juzgador de segunda instancia hubiera apreciado correctamente algunas pruebas y valorado otras que fueron preteridas, no habría concluido que la recurrente actuó de mala fe, con la intención de defraudar a la demandante, pues a tal inferencia no puede llegarse a partir de lo manifestado por ella misma en la demanda inicial y en el interrogatorio de parte, «porque nadie puede crearse a favor su propia prueba, y porque la confesión es válida en la medida que perjudique y no que favorezca», de suerte que procede la absolución por la indemnización moratoria y la sanción por no consignación de cesantías, pues no aparece demostrada. Reproduce pasajes de los fallos de casación 24625 de 3 de mayo de 2005, 22259 de 2 de agosto de 2004, 15256 de 26 de marzo de 2001 y 16208 de 17 de julio de 2001.

VII. Réplica

Estima anti técnico pretender la casación parcial del pronunciamiento final del Tribunal, dado la íntegra confirmación del de primer grado; por lo menos, aduce, genera una enorme confusión en lo que a la pretensión de la censura concierne. Sostiene que el grupo de yerros fácticos relativos a la prescripción, el salario base para calcular condenas y la buena fe, no fueron objeto de pronunciamiento por el colegiado juzgador de segundo grado, ni materia de inconformidad por su contendiente en la sustentación de la alzada, ni tampoco la continuidad de la relación de trabajo desde una perspectiva fáctica, de donde se sigue que no pueden ser debatidos en sede casacional.

Aduce que la sustentación del recurso se asemeja a una alegación de las de usanza en las instancias; copia un trozo de la sentencia de casación 25713 de 6 de diciembre de 2006 y defiende la legalidad de la decisión confutada.

VIII. Consideraciones

Ante el problema jurídico que se formuló, consistente en determinar «si el fundamento de la decisión de primera instancia fue el Decreto 4568 de 2006; y en tal evento; si al prescindirse del mismo, conlleva a que deba variarse la decisión de primera instancia», el ad quem respondió que, efectivamente, el juez de primera instancia no podía haber aplicado el Decreto 4568 de 2006, dado que la vinculación entre la accionante y las demandadas había cesado antes de la entrada en vigencia de dicho ordenamiento.

Tras reproducir y comentar brevemente algunos artículos de la Ley 79 de 1988 y destacar la ausencia de un nexo típicamente laboral en esos casos, estimó que, sin embargo, aunque formalmente se registrara una modalidad de este tipo, en realidad podría darse una vinculación de índole laboral, dada la presencia de la trilogía de elementos estructurales del contrato de trabajo, «que fue lo que encontró la a quo en la sentencia aquí recurrida», pues lo que sacó a flote la prueba testimonial es que Velasco prestó servicios personales a la convocada a juicio, entre el 16 de agosto de 2000 y el 9 de abril de 2005, a cambio de una contraprestación integrada por salario base y comisiones, sometida a horario y subordinación, sin evidencia de que como cooperada obtuviera ganancias o utilidades. La celebración de un contrato de trabajo entre la actora y Automarcali S.A. justamente antes de que se acudiera al disfraz de la CTA, fue otro argumento que devino útil al tribunal para reforzar su deducción. Concluyó, entonces, en que el análisis probatorio del a quo había sido correcto.

De la lectura de la sentencia gravada, se obtiene que el tribunal no desplegó un análisis dirigido a verificar si durante algún momento de la vinculación se interrumpió la prestación del servicio de la accionante y, del examen del escrito con el que se promovió el acceso a la segunda instancia, se advierte que sobre este punto el apoderado de la empresa recurrente ningún cuestionamiento formuló al fallo del a quo, por manera que una eventual solución de continuidad en razón del paso de la empresa asociativa de trabajo a la cooperativa de trabajo de asociado se constituye en un hecho nuevo en casación, inadmisible en la medida en que podría erigirse como una afrenta al derecho de defensa de la contraparte de quien pretende beneficiarse de esa supuesta ruptura de la unidad contractual.

La misma situación se presenta en punto a la prescripción que la censura pretende enarbolar como medio extintivo en sede del recurso extraordinario, siendo que ningún reproche hizo la sociedad condenada a la expresa declaratoria de improsperidad que el juzgador de la instancia inicial dedujera en su providencia final.

Tampoco se pronunció el ad quem acerca del salario adoptado por el fallador de primera instancia como base para liquidar las condenas que fulminó con cargo a Automarcali S.A., debido a que ninguna crítica elevó la apelante contra este puntual aspecto. De esta suerte, también le está vedado a la Corte incursionar en el estudio del cuestionamiento que ahora intenta la censura, toda vez que el silencio que guardó frente a la suma tomada como punto de partida para el cálculo de las condenas impuestas, supone su aceptación, por manera que se trata de un aspecto que se encuentra al margen del debate a estas alturas del proceso.

En cuanto a la buena fe que aduce la censura como motivo para ser relevada de la indemnización moratoria por falta de pago de prestaciones sociales y la sanción por no consignación de cesantías, ningún desatino fáctico manifiesto es posible atribuir al fallador colegiado.

En primer lugar, porque la censura se restringe a cuestionar que, «parodiando al juez de primera instancia», el tribunal dedujera que la modificación de la modalidad contractual que liara a la accionante con la sociedad accionada, no fue más que un ardid en procura de disfrazar la primera, que fue de estirpe laboral. Dice la impugnante que ello no es así porque la decisión de la trabajadora fue voluntaria y el Ministerio del Trabajo aprobó los regímenes de trabajo asociado, seguridad social y compensaciones, de suerte que aquella no resultó perjudicada en cuanto a cotizaciones para pensión y salud, ni tampoco en sus ingresos, pues estos se incrementaron bajo la vigencia de la segunda etapa de la vinculación; También, añade, yerra el fallo gravado al colegir que el cargo ocupado en una y otra oportunidad fue el mismo, dado que durante la ejecución del nexo inicial fungió como vendedora de vehículos, al paso que en el segundo, se le certificó el de asesora comercial y que la intención proterva de defraudar solo proviene de lo que afirmó la actora en la demanda inicial y en la declaración de parte.

En realidad, el propósito de la enjuiciada de defraudar a la demandante, no fue obtenido a partir de un ejercicio de valoración probatoria del fallador colegiado, sino que tras referirse a la prueba testimonial que sirvió de báculo al a quo para arribar a la declaración de existencia de una relación de trabajo subordinada entre las partes, concluyó en que «Lo anterior, conduce a establecer que la vinculación de la demandante a la cooperativa de trabajo asociado se efectuó con fines defraudatorios con el fin de exonerarse la beneficiaria del servicio de la carga prestacional de sus trabajadores»,

En ese orden, el juez de la alzada no pudo haber cometido las distorsiones probatorias que le endilga la impugnante, en la medida en que no se detuvo a examinar algún elemento probatorio que lo condujera a dar por demostrada la mala fe de la persona jurídica ulteriormente declarada empleadora. Menos puede decirse, que sobre este tópico el ad quem se hubiera servido del análisis probatorio que pudo haber hecho el juez de primer grado, a no ser que se admitiera que la alusión a la prueba testimonial tuvo ese objetivo; empero, como bien se sabe, la prueba por testigos no es calificada en casación para estructurar un error evidente de hecho, lo cual aplica también para el 2º de los supuestos yerros fácticos denunciados por la censura en el primer grupo.

Con todo, no es cierto que las labores desempeñadas hubieran variado como consecuencia de la modificación formal en la situación de la accionante, dado que, para solo mencionar un par de pruebas, los «estatutos internos de funcionamiento y operación de la empresa asociativa occidental de negocias E.A.T.», establecen como objeto social «el mercadeo y comercialización de bienes de consumo familiar representados en vehículos y sus productos o servicios concernientes, entre los cuales se cuentan: colocación de créditos de[l] sector financiero para la adquisición de vehículo, pólizas de seguro, accesorios, carrocerías y otros» (fls. 84 a 90). Lo mismo cabe resaltar del contrato de prestación de servicios suscrito entre esta empresa y Automarcali (fls. 92 a 98), cuyo objeto social consistía en la obligación de la primera de vender vehículos nuevos y usados de la marca representada por la segunda, así como de seguros contra todo riesgo, carrocerías y financiación de vehículos en convenio con las compañías financieras; lo anterior se corrobora con el contrato de prestación de servicios firmado entre la comercializadora automotriz y la CTA Servalle (fls. 102 a 105), puesto que el objeto del mismo fue el de promocionar, vender y comercializar vehículos nuevos y usados, repuestos.

En ese orden, tan crucial modificación en lo que a la naturaleza del nexo jurídico respecta, y la permanencia de las condiciones materiales en que se venía ejecutando la vinculación, no ameritan respuesta diferente del juzgador a la de colegir un comportamiento alejado de las reglas de la buena fe y la lealtad que deben imperar en todo contrato, tal cual lo tiene definido esta Sala de Casación, por ejemplo en sentencia 25713 de 6 de diciembre de 2009, según la cual «no podrá considerarse que en quien ha acudido a la fraudulenta utilización de la contratación con una cooperativa de trabajo asociado exista algún elemento que razonablemente pueda ser demostrativo de buena fe de esa persona, porque si realmente ostenta la calidad de empleadora, se estará en presencia de una conducta tendiente a evadir el cumplimiento de la ley laboral, lo que, en consecuencia, amerita la imposición de sanciones como la moratoria debatida en el presente proceso».

De otra parte, el otorgamiento del permiso por la autoridad competente para el funcionamiento de los entes cooperativos no formó parte del debate en las instancias, ni tiene importancia en punto a la condición de empleador que se le atribuyó a la inicial demandada, en tanto fue la utilización de aquellas, el instrumento que sirvió para disimular el carácter subordinado de la relación. Otra solución ameritaría un escenario en el que la EAT y la CTA no hubieran sido legalmente constituidas.

La existencia misma del contrato de trabajo la extrajo el tribunal de la lectura de los testimonios vertidos al expediente y de no haber hallado vestigio de ganancias o utilidades de la demandante, como asociada a la CTA o a la EAT; también, tuvo en cuenta la vinculación inicial que se suscitó entre la actora y Automarcali, regida por un contrato de trabajo a término indefinido (fl. 11) y la migración hacia una forma contractual diversa, sin que se presentaran cambios en el desarrollo de la relación.

Por lo que antes se expuso sobre el punto, esta última premisa permanece inalterable y el 2º supuesto desacierto, basado en la valoración de los testimonios vertidos al plenario, en la medida en que este medio de prueba no es calificado en casación, quedan desprovistos de toda posibilidad de éxito.

En cuanto, a los otros 2 supuestos desaciertos, basta recordar que no era a la prestadora del servicio a quien le incumbía demostrar la subordinación, sino que a la convocada a juicio le correspondía desvirtuar la presunción del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, debido a que la prestación personal del servicio como vendedora de autos o asesora comercial, es una deducción que la censura no confuta en el único cargo, como tampoco se somete a duda la ausencia de solución de continuidad en la prestación de dicho servicio. De todas maneras, el testimonio que la impugnante erige como soporte de la inferencia que pretende cuestionar, como ya se dijo, es una prueba que no es apta para fundar error evidente en esta sede.

Por último, conviene acotar que si algo habría que rectificar al sentenciador de segundo grado es, justamente, que no hubiera comenzado su ejercicio de juzgamiento desde la preceptiva de la norma sustancial recién mencionada, lo cual le hubiere despejado el camino hacia una solución más ajustada a la jurisprudencia de esta Sala de la Corte.

La improsperidad del recurso y la formulación de réplica generan imposición de costas a cargo de la recurrente, con inclusión de $ 6.500.000 a título de agencias en derecho.

XIV. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 18 de agosto de 2010, proferida por una Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral que Sandra Velasco de Henao promovió contra la Comercializadora de autos Marcali S.A. —Automarcali S.A.—.

Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Magistrados: Jorge Luis Quiroz Alemán, Presidente de Sala

Magistrados: Gerardo Botero Zuluaga—Jorge Mauricio Burgos Ruiz—Fernando Castillo Cadena—Clara Cecilia Dueñas Quevedo—Rigoberto Echeverri Bueno—Luis Gabriel Miranda Buelvas.