Sentencia 8626-2014 de julio 2 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Magistrado Ponente:

Dr. Jorge Mauricio Burgos Ruiz

SL8626-2014

Radicación 43914

Acta 23

Bogotá, D.C., dos de julio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «IV. Recurso de casación

Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. Alcance de la impugnación

Pretende el recurrente que esta corporación,

…CASE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Descongestión Laboral del 30 de Noviembre de 2009, y para que en sede de instancia, Revoque la sentencia proferida por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá (Décimo Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá) del 29 de febrero de 2008, y en su lugar se aspira a que se condene a la empresa Aerovias Nacionales de Colombia S.A. Avianca SA (sic), de lo solicitando en la demanda….

Con tal propósito presenta tres cargos, de los cuales la Sala estudiara conjuntamente el primero y segundo en virtud del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991 convertido en legislación permanente por la Ley 446 de 1998, por perseguir el mismo fin, haber escogido la vía directa (no obstante invocar, submodalidades diferentes) y enlistar la misma proposición jurídica, así:

VI. Cargo primero

La violación en que incurre el tribunal se produce por vía directa por aplicación indebida de los artículos, 1º, 5º, 9º, 10, 12, 13, 14, 16, 18, 20, 21, 23, 55, 56, 64, 65, 127,. Modificado por el artículo 14 de la ley (sic) 50 de 1990, los artículos 128, 143, 148, 253 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por el artículo 17 del Decreto 2351 de 1965. Articulo (sic) 99 de la ley (sic) 50 de 1990 en relación con los artículos 1º, 2º, 4º, 5, 13, 21, 25, 29, 51, 53, y 93 de la Constitución Política; artículos 1º, 60 del Código Procesal del Trabajo; el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil; artículos 27, 28, 1603 del Código Civil; artículos 1º, 2º y 8º de la ley (sic) 153 de 1887.

En la demostración del cargo indica la recurrente que el tribunal no se pronunció sobre el derecho primordial del trabajador en cuanto a que ‘En los contratos de trabajo no producen ningún efecto las estipulaciones o condiciones que desmejoren la situación del trabajador en relación con lo que establezcan la legislación del trabajo, los respectivos fallos arbitrales, pactos, convenciones colectivas y reglamentos de trabajo y las que sean ilícitas o ilegales por cualquier aspecto; pero a pesar de la ineficacia de esas estipulaciones, todo trabajo ejecutado en virtud de ellas, que constituya por sí mismo una actividad lícita, dá (sic) derecho a la trabajadora para reclamar el pago de sus salarios y prestaciones legales por el tiempo que haya durado el servicio hasta que esa ineficacia se haya reconocido o declarado judicialmente’.

Agrega que la revisión del contrato de trabajo, suscrita por la actora, es una desmejora en su condición laboral, y se tiene por ineficaz, según lo dispuesto en el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo que cualquier juez debe hacer cumplir; que es una práctica de los empleadores desconocer los derechos de los trabajadores, transgrediendo los derechos de asociación, sindicalización, negociación colectiva y huelga, violando los artículos 1º, 2,º 4º, 5º, 13, 21, 25, 29, 51, 53 y 93 de la Carta Política; añade que la protección del trabajo es un derecho y esta está prevista en los artículos 25 del Código Penal, 10 del Código Sustantivo del Trabajo, 1º y que los artículos 60 del Código de Procedimiento Laboral, 177 del Código de Procedimiento Civil, 27, 28, 1603 del Código Civil y 1º, 2º y 8º de la Ley 153 de 188 (sic) aumentan esas garantías.

Expone, que el tribunal al aplicar indebidamente las normas enlistadas en la proposición jurídica avaló la mala fe de la demandada, al modificar el contrato de trabajo con el fin de desconocer derechos, actuación que, itera, en su sentir, es ineficaz a la luz del artículo 43 del C.S. del CST; que la empresa jamás demostró que los factores salariales invocados no constituyen salario; señala que Avianca S.A. violó los principios de irrenunciabilidad —CST, art. 43— e igualdad —art. 53 constitucional—; que de la correcta aplicación de las normas precitadas se concluye que el salario para liquidar cesantías y prestaciones sociales es el promedio del último año devengado por la actora, lo que implica la inclusión de las bonificaciones por compensación y derechos convencionales que tienen factor salarial.

Agrega el recurrente que el tribunal incurrió en la aplicación indebida de las normas acusadas al no darles el valor que traen en sí, y suponer que:

De conformidad con lo anterior, al analizar el documento contentivo de la revisión del contrato de trabajo (fls. 10 a 12) se observa que las partes de forma voluntaria acordaron que las sumas que se reconocerían mensualmente a la demandante compensaban los beneficios de origen convencional o extralegal estipulados en la convención colectiva de trabajo en sus cláusulas 48, 49, 50, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 63, 67, 69, 80, 81,82, 85, 88, 90, 93 y 94, y que dichos rubros estaban calificados en la convención colectiva de trabajo (fls. 274 a 352), como factores no constitutivos de salario, (no todos) —anotación de la recurrente— circunstancia de la cual se concluye que las sumas recibidas por la actora por concepto de bonificación, corresponden a un acuerdo voluntario y no como una contra prestación por los servicios prestados por la trabajadora, razón por la cual se concluye que el mismo no tiene naturaleza salarial.

Indica que el tribunal incurre en la aplicación indebida de las normas enlistadas, al negar que la trabajadora devengó un salario superior, cuando hay norma que garantiza que el trabajo goza de protección especial, por parte del Estado, en la Constitución Política y en las leyes; que los funcionarios públicos están obligados a prestar a los trabajadores una oportuna protección para la garantía y eficacia de sus derechos de acuerdo con sus atribuciones —CST , art. 9º—.

Transcribe el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo.

Señala que es arbitrario y contrario a la ley que el ad quem sostenga que las liquidaciones hechas se encuentran bien realizadas, y que se contradice cuando al citar el texto del acuerdo sostuvo que los factores compensados en la respectiva convención colectiva estaban calificados como factores no constitutivos de salario, pues, afirma, pareciera que no se hubiera examinado a cabalidad la convención colectiva, ya que de haberlo hecho hubiese hallado cláusulas convencionales en las que se les da el carácter salarial a los beneficios y derechos convencionales, allí contenidos; que el Convenio 95 de la OIT, ratificado mediante la Ley 54 de 1992, indica que cuando se perciba una bonificación en forma habitual y constante por la labor desarrollada, constituye salario; los artículos 9º y 10 del Código Sustantivo del Trabajo son claros en cuanto señalan la protección del trabajo y la igualdad de los trabajadores; los derechos laborales no se pueden desdibujar con lo pactado en el contrato de trabajo, en el que nunca se estipuló que las bonificaciones percibidas no constituirían factor salarial, razón por la cual, gozan de una especial protección constitucional; el tribunal no debió limitarse a desconocer el derecho pretendido, cuando obran pruebas con las que se demuestra el salario percibido por la actora; que el salario que se tuvo en cuenta para liquidar las prestaciones sociales de la actora está por debajo del realmente devengado.

Añade:

Una aplicación indebida de las normas en materia de liquidación de prestaciones sociales está dada en cuanto que la demandada aporta las pruebas (liquidación de prestaciones sociales) y las mismas que el tribunal observa sin dar validez a que la trabajadora debió recibir lo estipulado en el contrato de trabajo como son el pago de los salarios que compensan los beneficios de origen convencional o extralegal, compromiso que no cumplió la demandada violando el principio (sic) de irrenunciabilidad establecido en el artículo 14 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo (sic) 53 de la Constitución Nacional, por lo que también, el tribunal incurre en la aplicación indebida de los anteriores preceptos jurídicos al hacerles producir efectos no contemplados en las mismas.

Plantea la recurrente que la liquidación de las cesantías de la actora se debió realizar de conformidad con el artículo 253 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por el artículo 17 del Decreto 2351 de 1965, teniendo en cuenta para ello el salario devengado en el último año de servicios o el de todo el tiempo servido si fuere menor de un año; el ad quem, hizo una interpretación indebida del artículo 9º del Código Sustantivo del Trabajo al advertir que la liquidación de las prestaciones sociales se efectuó con un salario base de $ 1’517.242, cuando debió haberse tenido en cuenta la suma de $ 2’123.811, máxime cuando se demostró que a la actora le cancelaron unas bonificaciones que no se tuvieron en cuenta como factor salarial. También la recurrente reclama los factores a los que, en su criterio, tenía derecho la demandante, que debieron ser tenidos en cuenta como salario base de liquidación para la fecha del despido, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 249 y 253 del Código Sustantivo del Trabajo, sin individualizarlos.

Adiciona que el ad quem al aplicar indebidamente el artículo 10 del Código Sustantivo del Trabajo, creó una desigualdad entre la actora y los demás trabajadores de la empresa al no haberle tenido en cuenta el salario realmente devengado y desconocer las bonificaciones y derechos convencionales que le fueron reconocidos; que en nada modifica el hecho de que no se haya consignado en la revisión del contrato de trabajo que dichos conceptos tenían factor salarial, pues ese carácter lo determina el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo; el artículo 53 constitucional no solo plasma el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos en las relaciones laborales sino que también determina el principio de la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales.

No hubo escrito de réplica.

VII. Cargo segundo

Impugno la sentencia por haberse incurrido en ella en la violación directa por falta de aplicación (sic) los artículos, 1º, 5º, 9º, 10, 12, 13, 14, 16, 18, 20, 21, 23, 55, 56, 64, 65, 127,. modificado por el artículo 14 de la Ley (sic) 50 de 1990, los artículos 128, 143, 148, 253 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por el artículo 17 del Decreto 2351 de 1965. Artículo 99 de la ley (sic) 50 de 1990; en relación con los artículos 1º,2º, 4º, 5, 13, 21, 25, 29, 51, 53, y 93 de la Constitución Política; artículos 1º, 60 del Código Procesal del Trabajo; el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil; artículos 27,28, 1603 del Código Civil artículos 1º,2º y 8º de la ley 153 de 1887.»

En la demostración del cargo, plantea que el tribunal incurrió en la falta de aplicación de las disposiciones legales enlistadas en el cargo al no haber tenido en cuenta la convención colectiva, el contrato de trabajo y la realidad de la revisión del mismo; transcribe el artículo 1º del Código Sustantivo del Trabajo; indica que es arbitrario y contrario a la ley que el tribunal deje de aplicar las normas sustanciales que le garantizan al trabajador su derecho al salario, en especial los artículos 9º y 10º Íbídem; agrega que “no podemos caer en que los mínimos derechos y garantías de los trabajadores se diluyan al desconocer lo pactado, el pago de los salarios establecidos en el contrato de trabajo entre ellos bonificaciones y los derechos convencionales, tengan la denominación que tengan…».

Insiste en que el juzgador debió advertir en el sub lite que la trabajadora recibió el pago de las bonificaciones y derechos convencionales estipulados en la revisión del contrato de trabajo, y que de haber leído con detenimiento la convención colectiva hubiese advertido el tribunal que algunos de los rubros extralegales reconocidos sí tenían carácter salarial, pasando por alto el principio de irrenunciabilidad establecido en el artículo14 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 53 superior.

Finaliza el desarrollo del cargo indicando que el juzgador no puede pretender hacer ver que una bonificación habitual, constante y determinada en la revisión del contrato no sea salario, así la maquille o le de una denominación diferente cuando se está frente a una relación de trabajo regida por el Código Sustantivo de Trabajo, en el que los derechos ciertos e indiscutibles son irrenunciables; transcribe el artículo 43 del Código Sustantivo de Trabajo —refiere a las cláusulas ineficaces—.

VIII. Consideraciones

Conforme al historial del proceso, la parte demandante presentó demanda con el fin de obtener el reconocimiento del carácter salarial de la bonificación acordada en la revisión del contrato de trabajo suscrito entre las partes litigantes, en cumplimiento de lo pactado en la citada revisión, con el argumento de que allí no se había estipulado que esta no era salario; y, consecuencialmente, obtener la reliquidación y pago de las diferencias por concepto de prestaciones sociales, pues considera que tales derechos no se cancelaron con el valor total de los factores salariales; más el pago de la indemnización moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la correspondiente por el no pago total de las prestaciones sociales a la terminación del contrato; y los aportes al sistema de la seguridad social –desde el 1º de junio d 1997 hasta el 11 de enero de 2005, a fin de que le fuera reliquidada su mesada pensional.

Por su parte, el tribunal, para arribar a la conclusión de que la bonificación acordada en la revisión del contrato no era factor salarial y absolver de las pretensiones de la demanda, se refirió, en primer lugar, al artículo 127 del Código Sustantivo de Trabajo que define qué es salario y a una sentencia de fecha 18 de octubre de 2001 (que dijo ser de esta Corte pero sin indicar radicado), donde, con relación al contenido del artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo, se dijo que «Por mandato legal expreso, tratándose de estos pagos “pueden” libremente las partes o los mecanismos de avenimiento colectivo, clarificar el carácter no constitutivo de salario.»

A renglón seguido, se basó en el análisis de dos pruebas documentales así:

1) En el documento contentivo de la revisión del contrato de trabajo (cdno. ppal , fls. 10 a 12), en atención a que su cumplimiento estaba siendo reclamado por la demandante con el argumento de que, en dicho acuerdo, jamás se había acordado que las «comisiones» no eran salario y que, al no haberse pactado algo al respecto, la demandante sostenía que esas bonificaciones habituales pagadas mes a mes, hacían parte del salario. De cara a tal documento, el ad quem advirtió que las partes, de forma voluntaria, habían acordado que las sumas allí reconocidas mensualmente «compensaban los beneficios de origen convencional o extralegal estipulados en la convención colectiva, en su cláusulas 48, 49, 50, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 63, 67, 69, 80, 81, 82, 85, 88, 90, 93, y 94», y

2) En la Convención Colectiva de Trabajo (fls. 274 a 352), de la que determinó que los rubros consagrados en las cláusulas convencionales antes enlistadas, «estaban calificados como factores no constitutivos de salario».

Fueron las precitadas premisas las que llevaron, al juez de alzada, a asentar que las sumas recibidas por la actora por concepto de bonificación se derivaron de un acuerdo voluntario y no, como una contraprestación por los servicios prestados por la actora, «razón por la cual se concluye que el mismo no tiene naturaleza salarial».

Es decir, para el ad quem, contrario a lo sostenido por la parte actora, las partes, de forma indirecta, sí habían acordado voluntariamente el pago de esa bonificación, no como una contraprestación del servicio, en la medida en que los rubros extralegales objeto de compensación con la citada bonificación, en la convención colectiva de la cual se derivaban, estaban calificados como factores no constitutivos de salario, por lo que esta era su naturaleza.

La parte recurrente (en cargos separados) acusa la sentencia de violar directamente, por aplicación indebida (en el primero) y por infracción directa (en el segundo), los artículos, 1º, 5º, 9º, 10, 12, 13, 14, 16, 18, 20, 21, 23, 55, 56, 64, 65, 127 modificado por el artículo 14 de la ley (sic) 50 de 1990, 128, 143, 148 y 253 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por el artículo 17 del Decreto 2351 de 1965. Artículo 99 de la ley (sic) 50 de 1990; en relación con los artículos 1º, 2º, 4º, 5, 13, 21, 25, 29, 51, 53, y 93 de la Constitución Política; artículos 1º y 60 del Código Procesal del Trabajo; el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil; artículos 27, 28, 1603 del Código Civil, artículos 1º, 2º y 8º de la Ley 153 de 1887.

Con relación a la denuncia de la supuesta aplicación indebida de las citadas normas, es de advertir por la Sala que, conforme a lo atrás expuesto, el ad quem solo se basó para decidir en los artículos 127 y 128 del CST, de tal manera que el fallador de segundo grado no puedo incurrir en la trasgresión legal acusada de cara a las demás disposiciones, si evidentemente no las tuvo en cuenta a la hora de decidir.

De la farragosa demostración, donde se intercalan indistintamente argumentos fácticos con jurídicos, en lo pertinente a la vía escogida para el ataque de la sentencia cual fue la directa, se rescata que la recurrente, en los cargos formulados, por una parte, con fundamento en el artículo 43 del C.S.T., plantea la ineficacia de la revisión del contrato de trabajo porque estima que esta, en realidad, constituye una desmejora de sus condiciones de trabajo, la cual sustenta con el argumento de que es una práctica de muchos empresarios que buscan desconocer derechos de los trabajadores, pero especialmente transgreden el derecho fundamental de asociación, de sindicalización, negociación colectiva y huelga.

Al punto debe indicar la Sala que la recurrente invoca en sede de casación un medio a su favor distinto al contenido en la demanda inicial (inclusive al del argumento de la apelación), toda vez que la supuesta ineficacia del acuerdo de revisión que ahora alega no fue el bastión de las pretensiones incoadas en la demanda, sino que, por el contrario, en dicha oportunidad, la demandante solicitó la aplicación de la revisión del contrato de trabajo, en razón a que, a su juicio, en este jamás se dijo que la bonificación en cuestión no era salario, de donde ella entendía que, al no haberse negado esa condición en dicha oportunidad, la consecuencia no era otra que tal bonificación sí constituía salario en los términos de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo.

Por tratarse de un medio nuevo, bajo esa óptica, no le está permitido a esta corporación hacer pronunciamiento alguno al respecto, en aras de la protección de los derechos de defensa y debido proceso de la contraparte. Sobre el medio nuevo tiene dicho la jurisprudencia:

Cabe recordar que la Corte tiene decantado que hechos, extremos o planteamientos no alegados o formulados en instancia y que sean invocados en casación, constituyen lo que se ha denominado “medios nuevos”, que no tienen cabida en este recurso, pues al admitirlos se desconocería el derecho de defensa. CSJ SL 2 de mar. de 2007, rad. 28174.

Además de lo anterior, ni siquiera se sustenta la supuesta ineficacia en un hecho en particular respecto de la relación de las partes, establecido por el ad quem, si no que se acusa de manera genérica.

Adicionalmente, la impugnante le atribuye al juez de alzada el desconocimiento de los principios de irrenunciabilidad de los derechos mínimos y de igualdad respecto de la extrabajadora, porque considera que el ad quem, con su decisión, avaló la mala fe de la empresa al hacer un cambio en el contrato de trabajo de la accionante con el fin desconocer derechos.

Pero se tiene que, al igual que sucede con la ineficacia, en la demanda tampoco se predicó que el acuerdo de revisión del contrato constituía una desmejora o renuncia de derechos de la trabajadora o que implicaba un trato discriminatorio respecto de los demás trabajadores. Por tanto el tribunal no tenía por qué examinar la eficacia o la trasgresión de estos principios, si esto no le fue planteado en la demanda, ni siquiera en la apelación, y tampoco, conforme a los argumentos expuestos, se trataba de una situación flagrante de ineficacia o de discriminación como para que el ad quem tuviese que entrar a estudiarla de oficio.

Nótese que el quid de la controversia traída al proceso por la parte actora en la demanda inicial solo versó sobre el carácter salarial del beneficio pactado en la revisión del contrato, y se dejó al margen el acuerdo en sí de la bonificación global que recogió los beneficios extralegales que al parecer venía recibiendo la actora, pues ni siquiera se dieron detalles de las condiciones en que los venía disfrutando, tales como su monto o periodicidad, y de qué forma era beneficiaria de la convención que antecedió al acuerdo.

Tampoco atina la censura al acusar la transgresión de los derechos de asociación, sindicalización, negociación colectiva, huelga y protección al trabajo, pues esta se hizo sin explicar en el desarrollo del cargo en qué consistió la violación de aquellos, limitándose a realizar una simple enunciación de estos derechos, máxime que, como lo ha venido observando todo el tiempo la Sala, en la demanda se reclamó el carácter salarial de la bonificación en razón a que en el acuerdo de revisión del contrato que la creó no se negó el carácter salarial de esta; es más, en el libelo que dio inicio al proceso, se itera, no se dieron detalles de sus antecedentes; y menos se precisaron cuáles fueron los motivos de la revisión del contrato y si la actora era o no sindicalizada, aspectos estos sin los cuales, en todo caso, a estas alturas, se podría configurar una violación de los citados derechos.

También acusa la recurrente la aplicación indebida de las normas enlistadas en el cargo (de las cuales, según lo atrás dicho, el ad quem solo aplicó los artículos 127 y 128 del CST), al haber considerado que los beneficios consagrados en las cláusulas convencionales 48, 49, 50, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 63, 67, 69, 80, 81, 82, 85, 88, 90, 93, y 94 estaban clasificados en la convención colectiva como factores no constitutivos de salario, cuando, en su sentir, «no todos» tenían esa calificación, de donde alega una falta de valoración, «a cabalidad», de la convención colectiva pues sostiene que, en dicho acuerdo, se hallan primas que hacen parte del salario.

Al punto debe indicar la Sala que dada la vía escogida por la recurrente, a saber la de puro derecho, no se pueden controvertir asuntos que hacen referencia a aspectos eminentemente probatorios, como lo es la valoración de la convención colectiva, estudio que únicamente se puede hacer por la vía indirecta, siempre y cuando se alegue la configuración de errores de hecho en la sentencia impugnada provenientes por la falta de apreciación o indebida valoración de una prueba calificada, y se haga la debida individualización y demostración en qué consistió la palpable contradicción entre la inferencia fáctica del juez plural y el contenido objetivo de la prueba, lo que ni siquiera se da en el presente caso, pues el señalamiento, aparte de que se hace en la vía equivocada, se formula de manera genérica e imprecisa.

Por otro lado señala la censura que es arbitraria y contraria a la ley la conclusión a la que arribó el tribunal consistente en que las liquidaciones efectuadas por concepto prestacional fueron realizadas correctamente, con un salario promedio de $ 1.517.242, cuando, en su criterio, el salario real promedio fue de $ 2.123.811 con la suma de la totalidad de la bonificación que percibió la demandante habitualmente en compensación de los beneficios extralegales enlistados en la revisión del contrato. No obstante haber dicho esto, también manifestó su inconformidad de cara a la valoración de la convención colectiva con la anotación, entre líneas, de “no todos” en las consideraciones que transcribió de la sentencia cuestionada, así:

…los beneficios de origen convencional o extralegal estipulados en la convención colectiva de trabajo en sus cláusulas…, y que dichos rubros estaban calificados en la convención colectiva de trabajo…, como factores no constitutivos de salario, (no todos) circunstancia de la cual se concluye que las sumas recibidas por la actora por concepto de bonificación, corresponden a un acuerdo voluntario y no como una contraprestación por los servicios prestados….

Con lo anterior, admite, al menos, que unos de los beneficios compensados con la bonificación no eran salario, lo que le da la razón en parte al ad quem; pero no individualizó o indicó cuáles de ellos, en su criterio, sí eran salario, lo que además de contradictoria, hace ambigua su discrepancia en tanto que, según lo manifestado por ella, toda la bonificación compensatoria debió tomarse como salario, y, en consecuencia, le impide a la Sala emitir consideración alguna la respecto, aparte de que no es un problema jurídico, sino de valoración de la prueba de la convención.

Del segundo cargo se logra extraer que, con la acusación de la falta de aplicación de las normas relacionadas en la proposición jurídica del segundo cargo, la recurrente reprueba al tribunal por la infracción directa de dichas normas (desconoce que el tribunal sí aplicó los artículos 127 y 128 del CST), al negarle el carácter salarial a una bonificación habitual, constante y determinada en la revisión del contrato, por no leer bien que la convención colectiva «trae algunos derechos que no son salario, pero hay otros que lo son, y no puede suponer que si unos derechos, no son salarios todos no lo son, violando el compromiso de las partes y olvidando el cumplimiento del principio de irrenunciabilidad establecido en el artículo 14 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 53 de la Constitución Nacional desconocidos por el honorable tribunal, normas que no aplicó.»

Frente a esta acusación lo que primero se observa es la falta de técnica debida en la presentación del recurso de casación, por cuanto la inconformidad formulada por la vía directa se sustenta en la equivocada lectura de la convención colectiva. Sin embargo, al margen de la técnica, no se puede dejar de anotar por la Sala que el solo argumento demostrativo de la censura le niega el resultado que ella quiere obtener, pues así como ella dice que en la convención se pactaron algunos derechos que no tienen el carácter salarial, pero que hay otros que sí, y, por tanto, sostiene, que no se puede suponer que, si unos derechos no son salario, todos no lo son, porque, en ese caso, se violaría el compromiso de las partes, en lo cual está de acuerdo la Sala, en ese mismo orden lógico tampoco se podría afirmar que, entonces, todos los beneficios son salario, porque, igualmente, se violaría el compromiso de las partes. Por tanto, la conclusión lógica sería, en principio, la de que son salario aquellos que tienen esa condición, y no lo son, los que no la tienen, es decir que por esa vía no se podría arribar al supuesto de que toda la bonificación es salario que es lo que en el fondo persigue la censura.

Tampoco se podría sostener como lo hace la recurrente que se ha debido tomar por el tribunal la totalidad de la bonificación como factor salarial, porque, de lo contrario, constituye una desmejora, y a la vez implica la trasgresión del principio de irrenunciabilidad del artículo 14 del Código Sustantivo del Trabajo y un trato discriminatorio. Observa la Sala que si bien, conforme a lo establecido por el tribunal, las partes en el mencionado documento de revisión del contrato de trabajo de la señora Florez de Reyes no estipularon expresamente que la pretendida bonificación no tenía carácter salarial (en eso concuerda la censura), el tribunal también determinó que esta bonificación compensaba los derechos convencionales anotados y que dichos rubros fueron calificados en la convención colectiva como factores no constitutivos de salario (en firme hasta el momento); por tanto, con base en esto, dado que evidentemente el origen del derecho a la bonificación no es primario, sino que esta fue acordada para compensar los distintos beneficios contenidos en el acuerdo convencional vigente al momento de la suscripción de la revisión del contrato (fls. 10 a 12, cdno. ppal), donde, según el tribunal, se trataban de unos derechos extralegales pactados sin carácter salarial, frente a lo cual las partes guardaron silencio al momento de la revisión del contrato (como lo admite la propia recurrente), estima la Sala que no por esto los beneficios compensados automáticamente mutaron su naturaleza al quedar consignados en el documento contentivo de la tantas veces referida revisión suscrita por las partes en conflicto, porque el silencio de las partes bien se puede suplir por los términos de la convención donde originalmente fueron pactadas las prestaciones extralegales objeto de la compensación por la bonificación. Menos se puede predicar, por ese solo hecho, una desmejora o la trasgresión a la irrenunciabilidad de los derechos mínimos, toda vez que se tratan de unos beneficios extralegales y porque el carácter salarial, en la práctica, no varió con la revisión del contrato, ya que, de por sí, desde la celebración del acuerdo convencional, estaba acordado que los beneficios y derechos allí otorgados no eran salario, según las premisas fácticas establecidas por el ad quem no combatibles en un cargo por la vía directa.

En consecuencia, se rechaza el cargo.

IX. Cargo tercero

La violación en que incurre el Tribunal se produce por violación indirecta, por aplicación indevida (sic) del los artículos, 1º, 5º, 9º, 10, 12, 13, 14, 16, 18, 20, 21, 23, 55, 56, 64, 65, 127, Modificado (sic) por el artículo 14 de la ley (sic) 50 de 1990, los artículos 128, 143, 148, 253 del C.S.T. modificado por el artículo 17 del Decreto 2351 de 1965. Articulo (sic) 99 de la ley (sic) 50 de 1990; en relación con los artículos 1º, 2º, 4º, 5, 13, 21, 25, 29, 51, 53, y 93 de la Constitución Política; artículos 1º, 60 del Código Procesal del Trabajo; el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil; artículos 27, 28, 1603 del Código Civil; artículos 10,2º y 8º de la ley (sic) 153 de 1887.

La aplicación indebida se originó en errores evidentes de hecho, los cuales me permito precisar como sigue:

1. No dar por demostrado, estándolo, que En (sic) los contratos de trabajo no producen ningún efecto las estipulaciones o condiciones que desmejoren la situación del trabajador en relación con lo que establezcan la legislación del trabajo, los respectivos fallos arbitrales, pactos, convenciones colectivas y reglamentos de trabajo y las que sean ilícitas o ilegales por cualquier aspecto.

2. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante recibía como parte del salario otros factores por compensación del contrato revisado.

3. No dar por demostrado, estándolo, que la actora realizó una revisión del contrato de trabajo donde se determinó la compensación de los beneficios convencionales en el pago de una bonificación.

4. No dar por demostrado, estándolo, que la actora no se le tuvo en cuenta… las bonificaciones como factor salarial.

5. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante tenía derecho a que se le reliquidarán sus primas, auxilio de cesantía, intereses a la cesantía (sic) indemnizaciones con el verdadero salario devengado.

6. Dar por demostrado, sin estarlo, que la bonificación pagada habitualmente no constituye salario.

7. Dar por demostrado, sin estarlo, que las normas convencionales no constituyen salarios.

8. Dar por establecido, sin estarlo, que la demandante no tiene derecho alguno al pago de los salarios dejados de pagar.

9. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante esta amparada por los artículos, 9, 10, 13, 14, 15, 18, 64, 65, 127, del C.S.T. modificado por la ley (sic) 50 de 1990 en su artículo 14, y 128.

Señala como pruebas erróneamente apreciadas:

1. Contrato de trabajo y su revisión Folios 10 a 12, 13, 14, 15, 16, 17.

2. Pagos realizados folios 22, 23, 24, 25, 26, 36 a 39, 106 a 264.

3. Liquidación final de prestaciones sociales 24.

4. Convención Colectiva de trabajo Folios 356 a 471.

En la demostración de cargo indica que:

El ad quem no se detuvo a analizar el acervo probatorio en forma integral por ello su decisión final fue equívoca como pasa a demostrarse.

No existe duda alguna que la demandante dedicó toda su actividad laboral con la empresa mediante contrato de trabajo, con demandada Aerovias Nacionales de Colombia S.A. Avianca S.A. y desde el 3 de mayo de 1972 hasta la fecha en que le fue aceptada la carta de renuncia esto es 14 de enero de 2005 aunque el Tribunal en la sentencia tenga como fecha de terminación la del 11 de enero de 2005 en la cual la demandante presenta la carta de renuncia.

5.(sic) La violación de la ley sustancial se presenta por evidentes errores de hecho en que se incurre en la sentencia dictada por el ad quem. Por cuanto al no apreciar los documento (sic) que obra(sic) en los folios 10 a 12,13,14,15,16,17 en especial el folio 122(sic),23,24,25,26. 36 a 39,106 a 264. Y 24, 356 a 471, la liquidación de prestaciones sociales, referidos en el acápite anterior, hace que incurra en la aplicación indebida de la norma que se considera violada.

El ad quo desconoce las voluntades tanto del empleador como del trabajador pues claramente se puede establecer que se estuvo bajo una relación laboral que no exonera del pago de los derechos laborales irrenunciables. Quiere decir entonces que los derechos frente a los pagos de salarios bonificaciones, auxilio de cesantías, intereses al auxilio de la cesantía, primas, indemnización por despido no tuvieron en cuenta el verdadero salario de que hablan los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo.

10.(sic) el ad quo no puede pretende hacer ver, que una bonificación habitual constante y determinada en la revisión del contrato de trabajo no sea salario así la maquille o le pongan otra denominación sigue siendo salario, cuando estamos frente a una relación de trabajo regida por el Código Sustantivo del Trabajo para lo cual los derechos ciertos e indiscutibles son irrenunciables y por que …(sic) en los contratos de trabajo no producen ningún efecto las estipulaciones o condiciones que desmejoren la situación del trabajador en relación con lo que establezcan la legislación del trabajo, los respectivos fallos arbitrales, pactos, convenciones colectivas y reglamentos de trabajo y las que sean ilícitas o ilegales por cualquier aspecto’ artículo 43 Código Sustantivo del Trabajo.

De acogerse la posición del ad quo, estaríamos desconociendo nuestra carta magna; pues en ella se considera los derechos mínimos laborales irrenunciables. Igualdad de oportunidad para los trabajadores, remuneración mínima vital y móvil.

Reitero y considero que se incurre en la violación por vía indirecta indicada en esta demanda, pues es evidente con los documentos ya relacionados, lo cual demuestra que el h. tribunal debió condenar y ordenar el pago de las prestaciones sociales como salarios la bonificación y ordenar la reliquidación durante todo el tiempo laborado y condenar a la demandada al pago de la sanción y condenar al pago de la indemnización moratoria por el no pago de estas prestaciones y salarios y por la mala fe en que ha actuado la demandada.

Tendríamos entonces, que La (sic) ley sería letra muerta, lo cual no es admisible conforme a las disposiciones del trabajo, y en especial, lo dispuesto en el artículo 13 del Código Sustantivo del Trabajo que consagra una proposición jurídica inexpugnable que no puede ser desconocida y que establece una garantía de (sic) a favor de la trabajadora ahora demandante.

De todo lo anterior, no puede inferirse ni menos tenerse como cierto, que la trabajadora demandante no tenga derecho a solicitar el pago de sus salarios dejados de pagar y su correspondiente liquidación de las prestaciones ya mencionadas, por el mero hecho de que ha hecho una revisión del contrato de trabajo que a la luz del artículo 43 Código Sustantivo del Trabajo ha conciliado derechos irrenunciables, desconocer los derechos solicitados que se encuentran protegidos por los principios y las normas sustanciales en materia laboral es desconocer el contrato de trabajo y lo que allí está pactado.

Incidencia del error en la sentencia

Al no haber apreciado los documentos detallados, en especial los anunciados y consecuentemente no haber apreciado el contenido de ellos, trajo consigo el desconocimiento de los supuestos fácticos de los derechos reclamados por la actora y por lo tanto la absolución a la empresa demandada. Si el yerro no hubiera ocurrido el h. tribunal habría tenido que revocar la sentencia y en su lugar condenar a la demandada en los pedimentos de la demanda, garantizando así los derechos fundamentales del trabajador y dando cabal cumplimiento al artículo 1º del Código Sustantivo del Trabajo.

X. Consideraciones

Sobre las exigencias de forma de la demanda de casación ha dicho esta Corte:

…la Corte, una vez más, se siente precisada a expresar, afincada en el sistema constitucional y legal, que la demanda de casación, con la cual se pretende el quiebre de la sentencia impugnada, está sujeta a un conjunto de formalidades para que sea atendible. Esos precisos requerimientos de técnica se reclaman no por el simple prurito de tributar reverencia a la formalidad, sino porque son consustanciales a la racionalidad del recurso de casación, forman su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice.

Por esa razón, desde antaño, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que “El cargo ha de ser completo en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo que pretende” (Sentencia de 18 de abril de 1969. Gaceta Judicial t. CXXX, núms. 2310-2312, p. 377). CSJ SL 17 de May. de 2011, rad. 42037.

En ese orden, advierte la Corte varios desatinos de orden técnico insuperables, en la formulación del cargo, a saber:

1. Acusa por esta vía la ineficacia —CST, art. 43— del documento que contiene la revisión del contrato de trabajo, errando la censura en su formulación, dado que la vía idónea para dicho ataque es la directa, como a bien tuvo invocar en el cargo primero, no obstante que tampoco pudo ser materia de estudio por parte de la Sala por haber sido presentado como medio nuevo de ataque judicial, toda vez que, como quedó establecido al estudiarse los cargos primero y segundo, claramente la supuesta ineficacia de la revisión del contrato no fue materia del petitum de la demanda, ni punto de controversia en las instancias del proceso.

2. Igualmente el recurrente enuncia la apreciación errónea del contrato de trabajo, los comprobantes de pago de nómina (fls. 22, 23, 24, 25, 26, 36 a 39, 106 a 264) y la liquidación final de prestaciones sociales (fl. 24), sin que ello se pueda predicar, toda vez que dichas pruebas no fueron tenidas en cuenta por el tribunal en la decisión impugnada; pero, además, se precisa que la sola acusación de la valoración errática de unas pruebas, fundamentada en razonamientos jurídicos, no es suficiente ni eficiente para que se amerite el estudio de fondo por la Sala, sino que es necesario desarrollar en la demostración las contradicciones evidentes que el recurrente estima se presentaron entre las inferencias fácticas del ad quem y el contenido probatorio respecto de medios calificados, como lo tiene enseñado la jurisprudencia de vieja data, así:

…La impugnante, para tratar de acreditar los errores de hecho supuestamente atribuidos al tribunal, se refiere a la prueba documental en forma genérica, sin determinarla, y a los testimonios (que no son prueba hábil en la casación del trabajo), sin explicar con claridad y precisión en qué consistió su equivocada valoración o su falta de apreciación, lo que no se corresponde con la dialéctica propia del recurso de casación, que comporta para el recurrente la carga de presentar, no un simple discurso que refleje su discordancia con las posiciones fácticas y jurídicas del juzgador, sino la elaboración de una seria y sólida trama argumentativa, encauzada a la demostración de los posibles yerros del sentenciador, como lo exige el artículo 91 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Como lo ha dicho por muchas veces la Corte, señalar simplemente la prueba que se considera mal apreciada o no valorada por el juzgador, apenas indica la causa del posible error, pero no el error de hecho manifiesto o evidente que podría conducir a la violación de la ley sustancial en caso de existir realmente y de ser demostrado por el recurrente, al que le es imperativo exponer, de manera clara, qué es lo que ellas acreditan, en contra de lo inferido por el tribunal, y cómo incidieron tales fallas en el yerro evidente denunciado, demostración que ha de estructurarse mediante un análisis razonado y crítico de los medios de convicción, confrontando la conclusión de ese proceso intelectual con las deducciones acogidas en la resolución judicial.

No se olvide que el error evidente de hecho es aquel desacierto garrafal que se impone a la mente y hiere, derechamente y sin torceduras, a la inteligencia. Por ende, aquél debe estar alejado de conjeturas, suposiciones o razonamientos o, en general, de interpretaciones de la prueba que, a través de raciocinios, permita inferir algo distinto de lo que ella, en sí misma, de manera evidente, acredita. Para nada importa que lo conjeturado resulte más o menos razonable.

Con suficiente dosis de razón, se ha dicho, en términos verdaderamente gráficos, que sólo puede tildarse de error de hecho evidente el que “brilla al ojo”.

Frente a las deficiencias formales que exhibe la demostración del cargo es oportuno recordar, una vez más, que la casación no constituye una tercera instancia, en la que se puedan debatir las diferentes posiciones de las partes, sino un medio de impugnación extraordinario en el que se deben rebatir los soportes fácticos o jurídicos de una sentencia proferida por un Tribunal o, en casos excepcionales, por un juez, en la llamada casación per saltum, con el propósito de rectificar los errores en que eventualmente haya incurrido el juzgador y, de este modo, preservar la unificación de la jurisprudencia y mantener el imperio de la ley.

Esos requerimientos de técnica exigen un planteamiento adecuado que permita a la Corte acometer el examen de la sentencia recurrida, con el ánimo de verificar si es válida o no la presunción de acierto y legalidad con que llega precedida al ámbito de la casación. CSJ SL 17 de mayo de 2011, rad. 42037.

3. Para sumar a las fallas de técnica antes mencionadas, observa la Sala que también se acusa en la demostración del cargo la apreciación errónea y la falta de apreciación de las pruebas enlistadas, submodalidades que son excluyentes entre sí, dado que lógicamente no se pueden apreciar y dejar de apreciar a la vez las mismas pruebas acusadas -contratos de trabajo, la revisión del contrato de trabajo, comprobantes de pago de nómina y la convención colectiva de trabajo.

4. También yerra la censura al disentir, en la demostración del cargo, de las consideraciones y conclusiones a las que arribó el juez de primera instancia, pues es bien sabido que la finalidad del recurso extraordinario de casación tiene por objetivo revisar la presunción de legalidad y acierto de las decisiones de segunda instancia, salvo en los casos que se admita la casación per saltum, que no es el caso del sub lite.

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, no queda otra alternativa que desestimar el cargo, de tal manera que las premisas fácticas del fallo, al igual que las jurídicas, conservan intactas la presunción de legalidad.

Sin costas en el recurso extraordinario de casación dado que no hubo réplica.

XI. Decisión

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de agosto de 2009, dentro del proceso ordinario laboral adelantado por Marina Flórez de Reyes contra Aerovías Nacionales de Colombia S.A. Avianca.

Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal».