Sentencia SL8685-2015/66684 de junio 24 de 2015

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Magistrada ponente:

Dra. Clara Cecilia Dueñas Quevedo

SL8685-2015

Rad.: 66684

Acta 20

Bogotá, D.C., veinticuatro de junio de dos mil quince.

EXTRACTOS: «IV. Recurso de casación.

Interpuesto por las partes, fue concedido únicamente a la parte demandada por el Tribunal. Admitido por la Corte, se procede a resolver (fls. 218 a 220, cdno. 1).

VIII. Consideraciones.

En esencia son dos los temas propuestos por el recurrente: i) que la entidad convocada a juicio, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que implora la parte actora con base en el régimen de transición, habida cuenta que el cumplimiento de los requisitos ocurrió cuando el Banco era de naturaleza privada, razón por la que, como el derecho pensional no se consolidó mientras el Banco tuvo el carácter oficial, sólo gozaba de una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y ii) que el accionante, por haber sido afiliado al ISS., y cotizado para los riesgos de IVM durante la vigencia de la relación laboral, cambió de situación pensional y por ende se le debe aplicar las normas propias del trabajador particular.

Sobre este asunto, la Corte se ha pronunciado de manera reiterada, constante y uniforme, entre otras, en las Sentencias CSJ SL, 6 dic. 2008, rad. 35796 y CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 38027, en las cuales se explicó que la privatización del banco demandado no implicaba la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes le prestaron más de veinte años de servicio como trabajadores oficiales, independientemente que con posterioridad cumplieran la edad para pensionarse y, de otro lado, que la afiliación de esos trabajadores al Seguro Social no les impedía obtener la pensión de jubilación oficial, porque para ellos no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro.

Así las cosas, al no encontrar la Sala razones para cambiar el criterio jurisprudencial que hasta ahora se han mantenido vigente y explicado en las aludidas sentencias, a cuyo contenido se remite, el cargo no prospera.

I. Cargo Segundo.

Aduce que la sentencia impugnada es violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en el concepto de infracción directa de «los artículos 143 y 178 de la Ley 100 de 1993, 42 del Decreto 692 de 1994, 3º del Decreto 510 de 2003 y 2º, 4º, 5º, 7º y 8º de la Ley 797 de 2003».

Señala que, el juez de apelaciones ignoró la obligación legal del ente demandado de efectuar los descuentos correspondientes a los aportes al régimen de seguridad social en salud, a cargo del actor.

Agrega que, el ad quem ha debido tener en cuenta que en el inc. 2 del art. 143 de la L. 100/1993, se estipuló que las cotizaciones a salud de los pensionados, estarían a cargo de éstos en su totalidad; que de conformidad con lo previsto en el inciso 3 del art. 42, D. 692/1994, las entidades pagadoras se encuentran en la obligación de realizar los descuentos por concepto de cotización para salud y transferirlos a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud; y que, igualmente, deben girar el porcentaje correspondiente al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud. Transcribe apartes de las Sentencias CSJ SL, 6 may. 2009, rad. 34601, CSJ SL, 14 de febrero de 2012, rad. 47378 y CSJ SL, 13 de marzo de 2012, rad. 49487.

Finalmente, asevera que los aportes por concepto de salud, son administrados por las EPS, y ellas, así como los empleadores o fondos, no pueden disponer de ellos arbitrariamente, porque una vez causados adquieren la calidad de parafiscales (CC SU-480/1997); que el descuento por salud a cargo del pensionado está estrechamente ligado al reconocimiento de la pensión, por lo que al ordenarse judicialmente la misma, el sentenciador debe disponer su deducción por la entidad obligada a ese reconocimiento, por ser la pagadora de la pensión y quien debe trasladarla a la respectiva EPS.

II. Réplica.

Expresa el opositor que el recurrente al impugnar la sentencia de primera instancia, no hizo alusión alguna a la procedencia del descuento de los aportes para el sistema de seguridad social de la mesadas pensionales debidas al demandante; que aunque el censor invoca sentencias en las que se ha ordenado dicho descuento, ello no significa que en este caso ello resulte viable, teniendo en consideración la forma en que se planteó el recurso de apelación.

III. Consideraciones.

Se duele la censura que el Tribunal no ordenara que del retroactivo pensional se dispusiera la deducción que por concepto de aportes para salud, consagra en el art. 143, L. 100/1993, y el art. 42, D. 692/1994, reglamentario de la L. 797/2003.

Pues bien, independientemente de si el asunto fue materia de alzada o no, debe recordar la Sala que por ministerio de la ley, las entidades pagadoras de pensiones, se encuentran en la obligación de descontar la cotización para salud, y transferirlo a la EPS o entidad a la cual este afiliado el pensionado en salud. Así se desprende expresamente del mandato contenido en el inc. 3º del art. 42 del D. 692/1994 cuando señala:

Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferido a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud.

De igual manera, debe tenerse en cuenta que los pensionados en su condición de afiliados obligatorios al régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en salud, deben asumir en su totalidad la cotización, pues solo así puede sostenerse económicamente el sistema, y al mismo tiempo otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas de que trata la L.100/1993 y sus decretos reglamentarios.

Al respecto, ya se ha pronunciado esta Corporación en las Sentencias CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 46576, CSJ SL, 17 abr. 2012, rad. 52643, y recientemente en la CSJ SL4430-2014, en la que se indicó:

Afirma la entidad recurrente que el Tribunal cometió yerro jurídico, al no autorizarla a descontar de la condena impuesta por el retroactivo pensional a favor del actor el valor de las cotizaciones respectivas del Sistema de Seguridad Social en Salud, toda vez que, afirma, así lo disponen los incisos segundo del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, así como los artículos 3º del Decreto 510 de 2003 y 2º, 4º, 5º, 7º y 8º de la Ley 797 de 2003, aspecto que se observa fue objeto del recurso de apelación de la entidad demandada.

Sobre este argumento, encuentra la Sala que, en efecto, el inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 dispone que la cotización en salud de los pensionados, quienes son afiliados obligatorios a este sistema en el régimen contributivo, tal como lo determina la misma ley en los artículos 157 y 203, se encuentra en su totalidad a cargo de aquéllos. En consonancia con ello, se encuentra no solo el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la ley en mención, que establece que las entidades pagadoras de las pensiones deben descontar las cotizaciones en mención y transferirlas a la EPS a la que se encuentre afiliado el pensionado y girar un punto porcentual de aquéllas al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud —FOSYGA—, sino también los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, los cuales señalan que los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos deberán ser afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizantes y que los aportes de éstos se calcularán con base en su mesada pensional.

Del conjunto de estas disposiciones, se entiende con facilidad que todos los pensionados en el país, sin excepción alguna, al tener capacidad de pago, están llamados a cotizar y, por ende, financiar el régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, siendo de cargo de los mismos la totalidad de la cotización, pues no de otra manera podría sostenerse económicamente el mismo, ni, menos, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas, tales como las indicadas en los artículos 206 y 207 de la pluricitada Ley 100, además que, bien es sabido, de los aportes de los cotizantes al régimen contributivo, como es el caso de los pensionados, se descuenta un punto porcentual para la subcuenta de solidaridad del FOSYGA, encargada de cofinanciar, junto con los entes territoriales el régimen subsidiado, cuya destinación es la prestación del servicio de salud de la población colombiana sin capacidad de pago alguna, por lo que, en consecuencia, las cotizaciones de los pensionados resultan vitales para el financiamiento del sistema en salud.

En virtud de esta finalidad y para proteger los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados obligatorios al sistema en mención, el artículo 161 de la Ley 100 de 1993 consagró, dentro de las obligaciones de los empleadores, la de girar oportunamente los aportes y cotizaciones a la entidad promotora de salud, de acuerdo con la reglamentación vigente, pues de lo contrario, aquéllos serían sujetos de las sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del Libro Primero de la citada ley, es decir, los intereses moratorios por el no pago de las cotizaciones, dentro de las fechas establecidas para tal efecto.

De lo dicho hasta el momento, se entiende no solo que todos los pensionados del país están llamados a cotizar al Sistema de Seguridad Social en Salud, quienes deben asumir en su totalidad el valor de la cotización, sino que, además, la misma debe hacerse desde la fecha en que se causa el derecho pensional, pues no otra puede ser la interpretación que se deriva sistemáticamente de las disposiciones citadas de la Ley 100 de 1993, al haberse establecido las cotizaciones de los afiliados obligatorios, tal como es el caso de los pensionados, como parte esencial del financiamiento del sistema, además que, encuentra la Sala, éstas constituyen un requisito de los afiliados a la hora de acceder a las diferentes prestaciones económicas, como las contempladas en los artículos 206 y 207 de la Ley 100 de 1993, reglamentados en varias oportunidades posteriores, por lo que el hecho de no descontarse las mismas desde la causación de la pensión devendría en detrimento de los posibles derechos derivados de este sistema a favor de los pensionados cotizantes.

De esta manera, observa la Sala que el Tribunal sí cometió yerro sobre las disposiciones citadas, al ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del actor sin autorizar a la entidad pagadora a descontar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, desde la fecha de causación de aquélla.” (Resaltado fuera del texto original).

Así las cosas, el ad quem cometió el yerro jurídico endilgado, y por consiguiente, el cargo prospera.

Sin costas en el recurso extraordinario dada la prosperidad parcial.

IX. Sentencia de Instancia.

En sede de instancia, son suficientes los argumentos esgrimidos en la esfera casacional, para Autorizar al Banco demandado a descontar del retroactivo pensional el valor de la totalidad de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, con la finalidad de que las transfiera a la entidad administradora de salud —EPS— a la que éste se encuentre afiliado.

Las costas de las instancias, estarán a cargo de la parte accionada.

XV. Decisión.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Casa la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 16 de octubre de 2013, en el proceso ordinario que instauró Jaime Enrique Garay Granados contra el Banco Popular S.A, en cuanto se abstuvo de autorizar el descuento del retroactivo pensional para la cotización en salud. No casa en lo demás. En Sede de Instancia, se adiciona el fallo del Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, en el sentido de autorizar que se efectué tal deducción y se transfiera el aporte a la EPS a la que el demandante se encuentra afiliado.

Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen».