Sentencia SL875-2018/41427 de abril 4 de 2018

CORTE SUPRMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SALA DE DESCONGESTIÓN 3

Rad. 41427

Magistrada Ponente

Dr. Jimena Isabel Godoy Fajardo

Acta 07

Bogotá, D.C., veintiuno de marzo de dos mil dieciocho.

Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por la demandante Miriam Ortiz López y Mariela Henao Gaviria, en calidad de vinculada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Cali, el 12 de mayo de 2009, en el proceso que instauró la primera de las recurrentes en contra de la Nación Ministerio de la Protección Social Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia.

I. Antecedentes

Miriam Ortiz López, demandó a la Nación Ministerio de la Protección Social-Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia, con el fin de que se declarara que tiene derecho a recibir en nombre propio la pensión de sobrevivencia, como compañera permanente del señor José Uriel Reyes Ossa por más de 16 años y hasta el momento de su muerte.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó se condenara a la demandada a pagar en el 100%, la pensión de sobrevivencia, con los reajustes legales, a partir del 12 de marzo del 2004, fecha del fallecimiento del pensionado y las costas del proceso. (f. 2 a 5, cuaderno primera instancia).

Como fundamentos fácticos, señaló, que convivió aproximadamente 16 años, —hasta el 12 de marzo de 2004, fecha del óbito— en unión de hecho con el señor JOSÉ URIEL Reyes Ossa, quien gozaba de pensión de jubilación desde el 24 de junio de 1992, a cargo de la empresa Puertos de Colombia, por lo que solicitó el reconocimiento de la prestación; sin embargo, el Grupo Interno de Trabajo para la gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia decidió dejar en suspenso el reconocimiento del derecho y en manos de la justicia ordinaria laboral, el que dirimiera quien tenía mejor derecho de quienes se presentaron como compañeras permanentes.

Mediante Auto 1191 del 29 de septiembre de 2004 (f.25 y 25 Vto), el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali, dispuso admitir la demanda, y ordenó integrar el litisconsorcio necesario por activa con la señora Mariela Henao Gaviria, a quien posteriormente procedió a emplazar y designar curador ad litem.

El curador ad litem de Mariela Henao Gaviria, presentó escrito de respuesta a la demanda (fls. 46 y 47, cdno. primera instancia), en el que no se opuso a las pretensiones. Solo expreso “se acogerán o se negarán, por parte del despacho de conformidad con los hechos y afirmaciones solicitadas en la demanda que resulten o no probadas”. No aceptó ninguno de los hechos.

La entidad demandada, al dar respuesta a la demanda (fls. 52-56, cdno. primera instancia), se opuso a las pretensiones, hasta que se dirimiera el conflicto entre las pretendidas beneficiarias.

De los hechos, aceptó que José Uriel Reyes Ossa, falleció ostentando la calidad de pensionado, ya que se le había reconocido tal prerrogativa desde el 24 de junio de 1992, y que con posterioridad a la muerte de aquel, la promotora del litigio elevó reclamación ante la demandada, sin embargo, ante el conflicto entre las beneficiarias, se decidió dejar en manos de la jurisdicción la definición del derecho. Como excepción propuso la de falta de competencia de la administración para resolver el asunto de fondo.

En su defensa, expuso que “ambas señoras alegan cumplir el requisito contemplado en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993”, por lo cual se hacía imposible que la entidad decidiera el fondo del asunto.

Agregó que “llama poderosamente la atención”, que con la demanda se allega escrito de 2 de marzo de 2004 “en donde el fallecido solicita se le reconozca la pensión a la aquí demandante”, sin que aparezca la firma del causante, sino solo su huella, ya que se deja la constancia, acompañada de un sello de notaría, según la cual el declarante no sabe firmar, no obstante, destaca que ello resulta sospechoso, pues en la hoja de vida del causante, reposan varios documentos suscrito por él, donde se comprueba que sí sabía firmar.

Mariela Henao Gaviria, alegó actuar como interviniente ad excludendum, y en tal calidad presentó demanda en contra de la Nación-Ministerio de la Protección Social grupo interno de trabajo para la gestión del pasivo social de puertos de Colombia y Miriam Ortiz López, con el fin de que se declarara que fue la compañera permanente de José Uriel Reyes Ossa, “conviviendo bajo un mismo techo sin interrupción alguna desde comienzos del año 1969, o desde la fecha que resulte probada, hasta la muerte (…) la cual ocurrió el 12 de Marzo de 2004”; que por lo anterior tiene derecho a que se le reconozca y pague la pensión que venía disfrutando en vida el causante, desde la fecha en la cual fue interrumpido el pago.

Como fundamento fáctico, señaló que conoció al causante en el municipio de Buenaventura en el año de 1968 e inició su convivencia a principios de 1969, la cual se prolongó durante más de 34 años hasta su muerte, tiempo durante el cual, él le suministró “todos los bienes necesario[s] para sustentar sus vidas, tales como alimentación, vestuario, servicios médicos, vivienda (…)” sin que procrearan hijos.

Relató que aunque la convivencia inició en Buenaventura, y allí estuvieron hasta 1974, luego se trasladaron a la vereda la Colonia “Corregimiento de El Palmar, jurisdicción del Municipio de Dagua, casa-finca”, y posteriormente el pensionado adquirió una casa en Cali en la “carrera 14 Nº 12-82, casa que ocupaban alternativamente con la casa-finca antes indicada”.

Ante la muerte del pensionado, “mediante comunicación de fecha 27 de mayo de 2004, dirigida al director de grupo interno de trabajo (…) solicitó el reconocimiento y pago de pensión de sobreviviente a que tiene derecho como compañera permanente del fallecido”.

Mencionó que la demandada Miriam Ortiz López, no tiene sustento legal, además, que aportó un documento que “presuntamente contiene la voluntad de José Uriel Reyes Ossa”, en donde solicitó al Ministerio “se tuviera como beneficiaria de la pensión de que venía gozando a la señora Miriam Ortiz López (…) por haber convivido con él por espacio de diecisiete años”, sin embargo, adujo “que la petición y declaración contenidas en dicho documento son totalmente falsas”, y que además allí consta que el causante no sabía firmar, no obstante que el señor Reyes Ossa, en Puertos de Colombia se desempeñó como “Liquidador de Prestaciones Sociales y Jefe Sección Estadística”.

El 29 de noviembre de 2006, mediante auto 3487 (fl. 131, cdno. primera instancia), el a quo se pronunció en relación con el escrito antes referido, ordena “(…) la devolución sin necesidad de desglose, de la demanda allegada por la apoderada de la litisconsorte y sus anexos, a fin de que la represente en la oficina de reparto, si a bien tiene”.

La anterior decisión se motivó en que “Revisado el libelo se observa que no se señala en el mismo, que se trata de una demanda ad excludendum, como lo exige el artículo 53 del C.P.C”, y que además “la notificación de la demanda[da] litisconsorte se realizó mediante curador ad litem desde el día 20 de mayo de 2005”. En contra de la anterior providencia, Mariela Henao Gaviria, interpuso recurso de reposición (fls. 137-141, cdno. primera instancia), que fue decidido mediante auto 1203 del 7 de diciembre de 2006, en el sentido de “NO REVOCAR para REPONER el Auto 3847 del 29 de noviembre de 2006” (fl. 144, cdno. primera instancia).

En audiencia de trámite del 29 de agosto de 2007 (fls. 231-233, cdno 2), el a quo encontró que se había presentado nuevo escrito de “intervención ad excludendum”, por ello resolvió mediante “Auto 971”, estarse a lo dispuesto “en el auto 1203 del 13 de diciembre de 2006”, en el que “se despachó desfavorablemente el recurso de reposición presentado contra el auto que rechazó la misma”. En contra de esta decisión, manifestó que “apelo el presente auto”, y el juez de primer grado adujo que “La anterior petición se despachara desfavorablemente, toda vez que se trata de una situación que el Juzgado se había pronunciado sobre la improcedencia de la misma”.

Por lo anterior, la apoderada de la demandante Mariela Henao Gaviria, argumentó que interponía nuevo recurso de apelación, y que en subsidio de lo anterior se expidieran las copias pertinentes de acuerdo con los artículos “367 y 368 del Código de Procedimiento Civil”. Mediante Auto 972 (fl.233), el juez de primer grado, negó el anterior recurso, y dispuso “Conceder el recurso de hecho solicitado”.

En providencia de 2 de noviembre de 2007, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, al decidir el “recurso de queja”, dispuso “ABSTENERSE de conceder el recurso de apelación que se pretende a través de la queja presentada por la señora Mariela Henao Gaviria”.

II. Sentencia de primera instancia

El Juzgado Segundo de Descongestión del Circuito de Cali, en fallo del 15 de mayo de 2008 (fls. 384-391, cdno 3) resolvió:

“Primero: DECLARAR que la beneficiaria de la pensión de sobrevivientes del señor José Uriel Reyes Ossa es la señora Miryam Ortiz López como su única compañera permanente de acuerdo a lo expresado en la parte motiva de esta providencia.

Segundo: CONDENAR a la Nación Ministerio de la Protección Social – grupo interno de trabajo (…) a pagar a la señora Miryam Ortiz López en su calidad de compañera permanente del señor (…) pensión de sobrevivientes a partir del 12 de marzo de 2004 en la misma cuantía en que el citado percibía su pensión de jubilación, monto sobre el cual deberá efectuar los incrementos de ley y pagar las mesadas adicionales a que haya lugar.

Tercero: ABSOLVER a la demandada de cualquier pretensión a favor de la señora Mariela Henao Gaviria”.

No condenó en costas a ninguna de las demandantes.

En contra de la sentencia, interpuso recurso de apelación la apoderada de Mariela Henao Gaviria, (flS. 392-393, y 398-404, cdno. primera instancia).

III. Sentencia de segunda instancia

El recurso de Mariela Henao Gaviria, fue resuelto por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en fallo del 12 de mayo de 2009 (f. 48 a 65, cuaderno Tribunal), en el que se dispuso:

Primero: REVOCAR la sentencia 117 de mayo 15 de 2008 proferida por la Juez Segunda Laboral de Descongestión del Circuito de Cali. En consecuencia, ABSOLVER a la Nación Ministerio de la Protección Social Grupo Interno de Trabajo (…) de las pretensiones formuladas por las señoras Myriam Ortiz López y la señora Mariela Henao Gaviria”.

Segundo: Sin costas”.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el tribunal, en primer lugar, adujo que era “necesario previamente hacer mención a la documental aportada”, ya que algunas pruebas fueron allegadas por fuera de las oportunidades procesales, por lo que no serían objeto de valoración. Sobre el punto, recordó que hubo un amplio debate sobre la demanda presentada por “Mariela Henao”, en calidad de interviniente ad excludendum, “siendo denegada su petición mediante autos que a la fecha se encuentran en firme”, y resaltó que en tal momento se ordenó que sin necesidad de desglose se entregaran todos los documentos relacionados con la anterior intervención procesal.

Mencionó, que no obstante lo decidido, en el expediente continuaban las pruebas de folios “161 a 180, 249-296”, que no fueron “solicitadas, ni decretadas oportunamente, así entonces no podían ser valoradas por el juez a quo, ni en esta instancia”, y además aseveró que “igual situación acontece con las documentales de folios 342 a 376, los que fueren aportados por la demandante aprovechando la afirmación efectuada en su interrogatorio de parte sobre la pérdida de los documentos (...) pruebas que no merecieron ningún comentario de la juez a quo (…)”, y que por ello carecían de incidencia en el examen “de instancia”.

Examinado lo procedente, argumentó que las normas que regulaban la situación, eran los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, por lo que procedió a estudiar si las reclamantes acreditaban “convivencia con el fallecido por no menos de 5 años continuos antes de su muerte, esto quiere decir que debe aparecer acreditada una relación existente entre marzo de 1999 y marzo de 2004”.

El sentenciador inició por la situación de la demandante (Miriam Ortiz López), aunque por un lapsus, en el acápite correspondiente dijo que analizaría la “convivencia de la señora Mariela Henao”, sin embargo, cuando emprende la disertación, se puede corroborar que estudió fue el caso de Miriam Ortiz López.

Para efectos del estudio anunciado, aludió al documento de folio 17, denominado “solicitud de traspaso”, aportado en fotocopia con el respectivo sello de la notaría 14 del círculo de Cali, en el que el pensionado relataba que convivía con “Miriam Ortiz López”, desde hace 17 años, sin embargo, dijo el sentenciador colegiado, la declaración “despierta sospecha en el demandado en la medida que allí el declarante firma a ruego y en el sello notarial se indica que el señor no sabía firmar, no obstante se aportan al expediente de folios 70 a 79 diferentes documentos suscritos por el señor Reyes Ossa (…)”, y así mismo, le pareció inquietante “que el documento se hubiere elaborado ocho (8) días antes de su deceso”.

Relató que Marleni Chávez, y María Helena Rodríguez, (fl. 233 y 238), habían expuesto que el pensionado en “julio 4 de 2003 (…) sufrió un derrame y un infarto que lo dejó parapléjico”, por ende, la constancia notarial, para ser “apegada a la realidad” debió indicar que no firmaba por problemas de salud, y no por “analfabetismo”.

En tercer lugar, procedió a disertar sobre el “conjunto de las declaraciones recibidas”, en principio refirió a la testigo María Helena Rodríguez. De esta declaración coligió, que aunque expuso que conocía a la pareja desde hacía 15 a 17 años, y que Miriam Ortiz López, dependía del pensionado, sin embargo incurría en varias contradicciones con la misma demandante, como por ejemplo, no informó sobre el cambio de domicilio de la pareja, y que adujo que había muerto en la clínica, cuando la libelista narró que fue en la casa, y que en su declaración afirmó que el causante no tenía hijos, cuando en realidad se corrobora que sí tenía descendencia.

Destacó el ad quem, que si José Uriel Reyes Ossa, estuvo en la clínica en cuidados intensivos, durante mes y medio antes de morir, y en una situación tan deplorable en la que la actividad mental del señor era, según la testigo, “‘casi se puede decir que nula, porque él ni reconocía, decía si o no con la mirada (…)’”, entonces no se podía explicar que 8 días antes del óbito, hiciera presencia en una notaría para realizar la declaración que se aporta al proceso.

Posteriormente citó el testimonio de Marleni Chávez, “quien según su decir es la madre del único hijo reconocido de Uriel Reyes”, encontrando también en esta declaración, contradicciones con lo relatado por la promotora del litigio y con la testigo María Helena Rodríguez, como por ejemplo, en lo atinente al tiempo que vivieron en la ciudad de Cali.

También aludió al testimonio de Betzaida Montaño, a quien no le dio mayor credibilidad, ya que no indicó las circunstancias en que conoció a la pareja en Buenaventura, cuando vivieron en el edificio “José Fernández”, y que aunque afirmó “haber visitado varias veces al pensionado”, no conoció a “la señora Chávez Marín”, quien vivía con la demandante.

En lo atinente a la “declaración privada” de “Hoovert Reyes Sanchez y Lida Patricia Reyes Ocampo” quienes se identifican “como los hijos del causante y declaran a favor de la demandante”, mencionó que no se efectuaron ante notario, ni ante “ninguna otra autoridad”, y que además, no habían sido ratificadas en el proceso, y que así se valoraran no generan credibilidad, ya que no relatan “circunstancias de tiempo, modo y lugar que permitan inferir la razón de su dicho, la fuente de donde viene el conocimiento de lo que allí declaran”.

Al concluir el análisis de la prueba testimonial, resaltó que todas afirmaron “que el causante vivía en el barrio Nueva Tequendama”, sin que ninguna expusiera, como lo manifestaba la promotora del proceso, que entre el momento en que salió del hospital y los nueve meses que precedieron a su muerte, habían cambiado de domicilio, por ende “hay demasiada dispersión” y contradicción, en las pruebas aportadas por la parte demandante.

Desarrollado el anterior análisis, emprendió el examen de la situación de “Mariela Henao”. Describió que aportó para acreditar su condición de beneficiaria: declaración de convivencia, realizada por el pensionado el 18 de enero de 2001; “carné de beneficiaria”; declaración “extrajuicio del señor José Edith Franco Montoya”; y de “María Sonia Franco Suárez”, en la que reparó que no fue firmada.

Argumentó que “la declaración de convivencia”, fue aportada de manera extemporánea, por ello no se podía valorar, y José Franco Montoya, no fue citado a ratificar lo declarado.

Finalmente, en relación con la demandante, y la “litis consorte”, esgrimió que como se solicitaba la pensión de manera vitalicia, las dos debían acreditar, que al momento de la muerte del pensionado, contaban con más de treinta años, sin embargo, ello no fue demostrado, ya que “el registro del estado civil constituye una prueba solemne para establecer el nacimiento de quienes pretenden obtener la declaratoria de su condición de beneficiarias”.

Con fundamento en lo antes examinado, revocó la sentencia de primer grado y absolvió a la demandada.

Contra la decisión del tribunal interpusieron recurso de casación las dos interesadas, que se estudiarán a continuación.

IV. Recurso de casación de Mariela Henao Gaviria

Interpuesto por la vinculada al proceso, concedido por el tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver.

V. Alcance de la impugnación

Solicita que se case totalmente la sentencia atacada y, en sede de instancia “revoque la de primera instancia”, y en su lugar, declare que Mariela Henao Gaviria es la única beneficiaria de la pensión, a partir “de marzo 12 de 2004, en la misma cuantía en que el citado percibía su pensión”.

Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por la demandada.

VI. Primer cargo

Acusa la sentencia del tribunal, por la vía directa, por aplicación indebida de “los artículos 60, 61, y 66A del CPT, Adic. Ley 712 de 2001, artículo 35 y artículo 187, 252 del CPC, 10, 14 Y 16 del Decreto 2150 de diciembre 5 de 1995, artículo 13 de la Ley 797 de 2003, artículos 2º, 13, 46 y 48 de la Constitución Nacional”.

Para iniciar, argumenta que “El Ad quem, subestimó lo dispuesto en el artículo 66A, incurriendo en indebida aplicación del principio de consonancia”, por cuanto rebasó los límites de la apelación, toda vez, que “si el tribunal hubiese observado la norma en comento, no habría llegado a tocar el ineludible tema de la edad”, agrega que ambas demandantes hicieron presencia en la “audiencia obligatoria”, siendo evidente que superaban los 30 años de edad incluso desde el momento de verificar su legitimación para actuar en esa diligencia con la exhibición del documento, donde se verificó su mayoría de edad superior a los 30 años.

Luego, esgrime que se violó lo preceptuado en el artículo 252 del CPC, y en los artículos 10, 14, y 16 del Decreto 2150 del 5 de diciembre de 1995, “para supresión de trámites innecesarios, los cuales en esencia disponen (…)” que no se puede exigir el cumplimiento de un determinado requisito, cuando este debió acreditarse en una actuación anterior que ya se surtió, por lo que considera, que al sentenciador colegiado “le estaba vedado” realizar tal exigencia.

Para concluir, expresa lo siguiente:

“Por otra parte, cuando la instancia ignoró valorar ‘todas’ las pruebas abonadas al proceso con la contestación de la demanda (Entre las que se encontraban la propia declaración de convivencia realizada por el pensionado antes de padecer el cuadro que lo redujo a la cuadraplejia), con el recurso de apelación de la sentencia, el escrito privado de conciliación suscrito entre las partes, e incluso las arrimadas con el memorial de impulso suplicando obrar con celeridad por encontrarse la interesada bajo francas condiciones de debilidad manifiesta, es decir, desatendió circunstancias relevantes del pleito y la conducta procesal activa observada por la parte, cuando obvió valorar TODAS las pruebas arrimadas OPORTUNAMENTE al plenario (…) afectando el resultado del proceso, pues de no haber sido así (…) la única derechosa en este caso era mi prohijada, la señora Mariela Henao Gaviria […].

Igualmente imprecisa el juzgador al interpretar subjetiva y equivocadamente lo dispuesto respecto de los requisitos para acceder a la pensión reclamada, señalando erróneamente algo incongruente al decir que ‘cuando la norma alude a la vida marital y convivencia con el fallecido por no menos de 5 años continuos antes de su muerte, esto quiere decir que debe aparecer acreditada una relación existente entre marzo de 1999 y marzo de 2004’ (…) resultando falaz su criterio y en disonancia con lo preceptuado sobre la materia por la Altas Colegiaturas, con lo regulado por la Carta Magna acerca de respetar en materia pensional todos los derechos adquiridos; de haber advertido razonadamente los prementados criterios, sin lugar a dudas hubiera reconociendo (sic) que fueron más de 32 años de convivencia ‘Antes de su fallecimiento’ los que sostuvo Mariela Henao […]”.

VII. Réplica

La demandada, manifestó que el alcance de la impugnación era defectuoso, ya que si Mariela Henao Gaviria, no había actuado como demandante, mal podía pretender la pensión.

La demandante Miriam Ortiz López, no presentó réplica (fl. 63, cdno. Corte).

VIII. Consideraciones

En primer lugar, destaca la Sala, que desconociendo la vía directa seleccionada, en el cargo se realizan abundantes referencias fácticas, que no se pueden considerar por el sendero elegido, como cuando aduce que la edad que exigió el ad quem, ya había sido acreditada en el transcurso del proceso, y por ende, de acuerdo a “(…) lo previsto en los artículos 10, 14, y 16, del Decreto 2150 de 1995”, no podía exigirse la acreditación de tal requisito.

No obstante la falencia advertida, del cargo resulta rescatable, el planteamiento relacionado con la vulneración del principio de consonancia.

Sobre este aspecto, la censora acusa la “aplicación indebida [de] los artículos 60, 61, y 66A, del CPT, Adic. Ley 712 de 2001 artículo 35 y artículo 187, 252 del CPC”. Al seleccionar como motivo de acusación la “aplicación indebida”, incurre la recurrente en una nueva falencia, por cuanto de acuerdo con este concepto de vulneración, la falencia jurídica del sentenciador se funda en aplicar una norma a un supuesto de hecho no regulado por ella.

Por ende, la “aplicación indebida”, lleva ínsito un rechazo del libelista a la norma seleccionada por el colegiado. Contrario a lo anterior, de la argumentación del cargo, se puede colegir con claridad, que su reclamo se centra en que el sentenciador de segunda instancia desbordó la competencia trazada por la apelante, es decir, en realidad el reparo se centra en que no se tuvo en cuenta el principio de consonancia, por ende, la modalidad seleccionada no es la acertada.

Resulta importante aclarar, que aunque el cargo hace referencia explícita, al recurso de apelación, lo que en principio conduciría a desestimar el ataque por remitir al análisis de piezas procesales, sin embargo, es viable analizarlo por el sendero directo, ya que el mismo juzgador de segunda instancia estableció dentro de sus consideraciones que el tema de la edad no fue “directamente objeto de apelación”, lo cual posibilita estudiar lo planteado a partir de este presupuesto.

Si acudiendo a un análisis flexible en relación con la técnica casacional, se procediera al análisis del fondo del cargo, se encuentra que el sentenciador colegiado no vulneró el principio de consonancia, tal y como pasa a explicarse.

La recurrente considera que el juez de segundo grado, no podía examinar si se había acreditado el requisito de edad para que la pensión fuera concedida de manera vitalicia, ya que ello no fue objeto de la apelación.

Del recurso de apelación de Mariela Henao Gaviria, interpuesto en calidad de “litis consorte necesario”, lo que se colige es que pretendió le concedieran la pensión, toda vez, que en primera instancia fue reconocida a la demandante Miriam Ortiz López, y no a ella, por ende, aunque de manera explícita no aludiera en su recurso al punto de la edad, era de esperarse que el sentenciador colegiado dentro del análisis del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 (modificado L. 797/2003, artículo 13), examinara el punto de la edad para establecer si le asistía el derecho que deprecaba.

Por ende, lo que hizo el sentenciador fue, proceder a determinar si la apelante cumplía con los supuestos de hecho descritos en la norma jurídica, respecto de la cual pretendía beneficiarse, sin que estuviera atado de forma exclusiva al punto de apelación, ya que se trataba de corroborar el cumplimiento de un requisito de ley, que daría lugar a la prosperidad de la pensión que era la materia propuesta por la apelante. Sobre la materia bajo análisis, esta Sala de la Corte, en Sentencia CSJ SL15036-2014, reiterada en la Sentencia CSJ SL4981-2017 señaló:

“Si bien conforme al artículo 66 A del C.P.T. y de la S.S., es deber del apelante precisar los temas objeto del recurso de alzada, puesto que de ello dependerá la competencia funcional del Tribunal en el sentido de que solo puede pronunciarse respecto de los asuntos que fueron sometidos a su consideración, debe precisarse, como en otras oportunidades lo ha hecho esta Sala, que el juez de segunda instancia no se encuentra atado a los argumentos del recurrente, en la medida que conforme a la Constitución y la ley, goza de la facultad de aplicar las normas jurídicas que estime regulen el caso (iura novit curia), aún con prescindencia de las invocadas por partes.

Así se desprende del artículo 230 C.N. cuando señala que los jueces en sus providencias solo se someten al “imperio de la ley”; también de los artículos 229 C.N. y 2º de la Ley 270 de 1996 “Estatutaria de la Administración de Justicia” que garantizan el derecho de acceso a la administración de justicia, cuyo matiz principal es que a los asociados se les ofrezca una solución efectiva y de fondo a los conflictos que hayan puesto a consideración de la jurisdicción, labor que deben realizar los jueces conforme al ordenamiento jurídico que conocen.

Lo expuesto significa que, en procura de materializar el derecho a la justicia, los jueces no se encuentran atados a los argumentos esbozados por las partes, en tanto que, como conocedores del Derecho y con miras a resolver los asuntos que les sean planteados —en la demanda o en el recurso de apelación—, deben investigar y aplicar las normas que según su saber y ciencia estimen que regulan el caso.

Desde esta perspectiva, la interpretación que hace el casacionista del principio de consonancia, es desacertada, dado que basta al recurrente llevarle al juez de apelaciones las “materias” objeto de inconformidad, para que éste quede habilitado para aplicar las normas que estime regulan el asunto y apreciar libremente las pruebas, máxime si de cara al ordenamiento procesal laboral la sustentación del recurso de apelación no requiere de fórmulas sacramentales ni su carga argumentativa está sujeta a determinados parámetros. De ahí que, no necesariamente las consideraciones de la sentencia de segunda instancia deban coincidir o ser un calco de los argumentos vertidos por el apelante.

Por lo analizado, el cargo no prospera.

IX. Segundo cargo

Se acusa por la vía indirecta, “en el concepto de aplicación indebida de los artículos 60, 61, y 66A del CPT, Adic. Ley 712 de 2001 artículo 35; artículos 187, 252 y 361 del CPC; artículos 10, 14 y 16 del Decreto 2150 de diciembre 5 de 1995 y artículo 13 de la Ley 797 de 2003, artículos 2º, 13, 46 y 48 de la CN”.

Señala como errores de hecho en los que considera incurrió el tribunal los siguientes:

a) No dar por demostrado, estándolo que la Litisconsorte necesaria activa fue vinculada oficiosamente al proceso y en razón a ello mediante Curador ad litem, oportunamente fue contestada su demanda.

b) Dar por demostrado, sin estarlo que la recurrente es menor de 30 años de edad.

c) No dar por demostrado, estándolo que mi prohijada es mayor de 60 años de edad, cuando en el plenario obran suficientes pruebas en donde se avista su fecha de nacimiento e incluso hizo presencia en la audiencia obligatoria dentro del debate.

d) No dar por demostrado, estándolo que a folios del plenario obran suficientes documentos aportados oportunamente por el ente demandado con la contestación de la demanda, que evidencian la convivencia de la señora Mariela Henao Gaviria con el pensionado ‘antes de su fallecimiento’ por espacio de más de 32 años, lo que también razonablemente se desprende de los porcentajes convenidos en el documento de conciliación arrimado en la primera audiencia.

e) No dar por demostrado, estándolo, que la apelante tiene derecho a la pensión de sobrevivientes, causada por su fallecido compañero JOSÉ URIEL Reyes Ossa, quien en vida declaró su convivencia con ella.

Sin aludir a prueba alguna, adujo que “Los mencionados errores fueron producto de la falta de apreciación de pruebas documentales obrantes a folios” (sic).

En la demostración del cargo, el libelista comenzó por aducir que:

“En sus consideraciones el Ad-quem al apreciar los elementos de convicción ignoró u olvidó que Mariela Henao fue oficiosamente vinculada como Litisconsorte necesario por el inferior, resultando falaz su dicho al aseverar ‘(…) en los recursos se planteó su vinculación como tercero ad excludendum y finalmente como litisconsorte, siendo negada su petición (…)’, dejando entrever que de ese error se deprende su razón esencial para desestimar su actuación dentro del proceso, y por ende su participación en la audiencia del 101 del CPC., que no se pudo haber celebrado sin el reconocimiento de las partes a través de su documento de identidad”.

Luego de lo precedente, alude a las pruebas obrantes a “folios 56 y siguientes, cuaderno 1”, presentadas por la parte demanda, destacando de ellas las enlistadas de numerales 5 a 11, que son: “Solicitud sustitución pensional suscrita por Mariela Henao Gaviria (…)”; “Copia de su carnet de afiliación a la EPS (…)”; “Declaración extra-juicio rendida por José Edith Franco Montoya y Sonia Franco de Suárez”; “Declaración extra juicio rendida por José Uriel Reyes Ossa”; “Remisión documentos de reclamación de sustitución pensional”.

Argumenta que las anteriores pruebas debieron valorarse sin importar cuál de las partes las había aportado.

Así mismo, refiere a la Resolución 826 de 30 de julio de 2004, de lo que colige que la “entidad demandada NO NIEGA EL DERECHO RECLAMADO, solo se abstiene de resolver a quien (sic) corresponde en derecho, por competerle a la Justicia Ordinaria y la deja en suspenso”.

Hace referencia a la “solicitud de sustitución pensional suscrita por Mariela Henao Gaviria (…)”, y los documentos que aportó con tal requerimiento, enuncia que se encuentra la “Partida de Bautismo de la interesada”, declaraciones rendidas en notaría por José Edith Franco Montoya y Sonia Franco de Suárez, copia de la cédula del fallecido, copia de la cédula de la interesada, “carne (sic) de la interesada (Afiliada a la EPS Fondo de Pasivo Pensional)”, declaración extrajuicia que el causante rindió ante notario el 18 de enero de 2001, en la que deja constancia que convivió con Mariela Henao por más de 31 años.

Luego de realizar la anterior enunciación concluye con estas pruebas:

“De los precitados documentos o adjuntos, interesantes a esta parte y aceptados en auto interlocutorio 1142 (fl. 133/34) como ya se dijo (Entre las que se cuentan las entregadas por Mariela Henao a la Demandada con su reclamación administrativa, y, que a su vez esta adicionó a la contestación de la demanda), esta Sala hizo acopio de la falta de ratificación de las declaraciones juradas por los testigos de MARIELA HENAO, aduciéndoles falta de calidad de prueba sumaria, empero de la enunciada DECLARACIÓN DE CONVIVENCIA DEL CAUSANTE CON LA APELANTE, DEL CARNET DE AFILIADA A LA EPS de su compañera permanente, del documento de Conciliación, y demás aportados, NADA haya dicho la juez de primer grado.

Partida de Bautismo de la interesada, Copia de la Cédula de Ciudadanía de la interesada, Carné de Afiliación a la EPS de la interesada y diversos folios de la historia clínica de la señora Henao Gaviria y del Dictamen médico practicado a la misma por el Perito Psiquiatra, en los cuales se avista su fecha de nacimiento, en copias simples se aportaron con el libelo sustanciatorio del Recurso de Apelación, dentro de la oportunidad procesal del artículo 361 del CPC, numerales 3º y 4º CPC., conforme lo permite la ley, para ser tenidas en cuenta en el momento procesal oportuno, es decir, previo a la definición del Recurso de apelación de la Sentencia de primera instancia; y tanto en estos, como en los anexos aportados por la demandada, la Corporación bien pudo encontrar demostración de la edad de Mariela Henao Gaviria”.

A continuación, enuncia las “PRUEBAS” que aportó como soporte del recurso de apelación “e incluso el memorial de impulso presentado posteriormente y previo a la decisión de la recurrida”, enunciando las siguientes: copia carné de la EPS de la demandada, “Fotocopia de una de las citaciones dirigidas a la dirección del apoderado que tramitó la reclamación extra judicial de pensión de sobreviviente (…)”, “Solicitud de traspaso de pensiones, presentado (sic) por la señora Myriam Ortiz López”, que dan fe del alfabetismo de José Uriel Reyes Ossa; copia “de la Audiencia de conciliación del 101 del C.P.C., dentro del sub examine (…)”; copia del acuerdo de conciliación suscrito entre las partes; copia de dos declaraciones extrajuicio de “testigos de Mariela”; “Fotocopia 2 documentos que dan cuenta que el fallecido compartía el manejo de sus finanzas con la listisconsorte”; “22 Folios que dan cuenta del lamentable estado de salud [de] Mariela Henao Gaviria (…)”.

Luego, plantea que hubo una comunidad de vida con el pensionado, reconociéndola como su compañera permanente hasta su muerte, que acreditó 31 años de “mancomunidad” al momento en que él rindió la declaración de convivencia, y que el sentenciador de segundo grado, desconoció que en la conciliación celebrada entre las dos compañeras, había un reconocimiento mutuo de tal calidad, así como en la Resolución 826 de 2004, deja la entidad en suspenso el derecho reclamado, sin que jamás se negara.

Censura que el sentenciador colegiado haya reparado en la falta de prueba idónea sobre la edad de la reclamante, ya que “hasta la decisión del A-quo” no había objeción sobre ese punto. Afirma que en varias pruebas obrantes en el plenario se aprecia que era es mayor de 30 años de edad, como por ejemplo, en la declaración extrajudicial “rendida por el mismo causante”, en la fotocopia de su carné de afiliación a la EPS, en los apartes de su historia clínica, y en el dictamen médico.

A lo precedente agrega que de acuerdo con el artículo 252 del CPC., y los artículos 10, 14, y 16, del Decreto 2150 de 5 de diciembre de 1995, de “supresión de trámites innecesarios”, no puede exigirse el cumplimiento de un requisito que ya se acreditó en un trámite anterior.

X. Réplica

La demandada, expone que el cargo presenta falencias técnicas, y que no “cumple con su obligación de relacionar e individualizar las pruebas que supuestamente omitió el Tribunal o aquellas que cree mal valoradas”.

Manifiesta que el sentenciador colegiado “tuvo como sustento principal de su fallo la falta de convivencia”, lo que queda intacto por cuanto la libelista en el recurso no logra demostrar una realidad contraria a la determinada.

XI. Consideraciones

Para resolver debe rememorarse que el sentenciador de segundo grado en su providencia, se valió de dos argumentos: (i). no encontró acreditada la convivencia entre Mariela Henao y el pensionado en los 5 años anteriores a la fecha del deceso, ya que la mayoría de pruebas fueron aportadas de manera extemporánea; y (ii). adujo que la demandante y la litisconsorte, no acreditaron mediante el respectivo registro civil de nacimiento que tenían más de 30 años de edad.

En el cargo, la libelista se propone acreditar que sí demostró la convivencia exigida, y que además se encuentra demostrada la edad superior a treinta años.

En relación con el primer aspecto, aunque en el planteamiento del cargo la censura no enlistó cuáles eran las pruebas no valoradas o las erróneamente apreciadas, sin embargo, en el desarrollo del cargo fueron enlistadas algunas, lo cual permite superar la falencia advertida.

Lo anterior no implica que el cargo sea adecuado, y que tenga la carga argumentativa suficiente, sino que por el contrario, la libelista en relación con la mayoría de pruebas se limita a enunciarlas y a aducir algunas ideas, que se entremezclan con argumentos de tipo jurídico, olvidando que cuando del sendero indirecto se trata, deben omitirse consideraciones de puro derecho, y que además, le corresponde explicar los desatinos de tipo fáctico en relación con las pruebas acusadas, sin que se cumpla esta carga con la simple enunciación de una serie de ideas.

Es necesario recordar, en relación con la vía indirecta y su adecuado planteamiento, lo estudiado por esta corporación en Sentencia CSJ SL9631-2017, que a su vez recogió lo adoctrinado en fallos CSJ, 11 feb. 1994, rad. 6043, CSJ SL5988-2016, 4 mayo 2016, rad. 43354, y que en su pasaje pertinente establece:

“Se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida”.

[…]

‘para que se configure, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta”.

Es evidente, que para cumplir lo anterior, lo mínimo que debe realizar la censura, es un ejercicio argumentativo dirigido a acreditar las equivocaciones del sentenciador colegiado en relación con los medios probatorios enlistados, y acreditar que hizo decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indicaba o dejó de apreciar lo que el mismo evidenciaba.

Sin olvidar que la argumentación es precaria, se examinarán las documentales que acusa y respecto de las cuales elabora alguna argumentación, para estudiar si, como de manera genérica lo enuncia, de allí se colige o no la convivencia que el ad quem no encontró acreditada.

El recurso comienza por enlistar las pruebas aportadas por la demandada, y que considera le benefician, de las cuales se procede a examinar aquellas que tienen carácter documental y respecto de las que alguna tenue explicación desarrolló la censura:

1. La copia del “carnet de afiliación a la EPS Fondo del Pasivo Social”.

A folio 64 (cdno. ppal.), se encuentra el aludido carné, del cual no se puede derivar nada relacionado con la convivencia, y menos para señalar que se cometió algún error manifiesto y protuberante al no haber inferido de tal documental el requisito de convivencia. Además, que en el mismo ni siquiera figura que la recurrente se encontrara afiliada como beneficiaria de José Uriel Reyes Ossa.

2. La Resolución 826 de 30 de julio de 2004.

Manifiesta la censura que en este acto administrativo, se puede corroborar que la demandada “NO NIEGA EL DERECHO RECLAMADO, solo se abstiene de resolver a quien corresponde en derecho, por competerle a la Justicia Ordinaria y la deja en suspenso”.

Efectivamente, un examen del mencionado acto administrativo (fls. 9 y 10, cuaderno principal) permite corroborar que resolvió “Dejar en suspenso el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes”, sin embargo ello no implica que la demandada haya reconocido la convivencia entre José Uriel Reyes Ossa, y Mariela Henao Gaviria, sino que por el contrario, allí se encuentra constancia que las pruebas aportadas por las pretendidas beneficiarias de la pensión eran contradictorias, y que no precisaban “las circunstancias de modo, tiempo, lugar, en que esta se desarrollo (sic) y si la misma duró hasta la muerte del mencionado señor (…)”.

Por ende, de la resolución acusada no se vislumbra un aval tácito, ni mucho menos expreso a la convivencia que debe acreditar la recurrente, sino que por el contrario allí, precisamente se expone, que ante la solicitud de las dos compañeras permanentes y la falta de acreditación del requisito de convivencia, debía dejarse en suspenso lo solicitado.

3. La “conciliación”, celebrada entre las compañeras permanentes. Argumenta de manera lacónica:

“El tribunal prescindió de justipreciar en lo pertinente el documento de conciliación suscrito entre las partes, abonado al proceso sin ningún miramiento, no obstante en él se evidencia el reconocimiento mutuo como compañeras entre las que ostentaban esa posición y la proporción de su alcance para cada una”.

El que en un documento privado que las partes denominaron “conciliación preacuerdo” (fls. 126 y 127, cdno. ppal.), las pretendidas compañeras permanentes hayan manifestado un “reconocimiento mutuo”, no implica que constituya una prueba de convivencia continua en los 5 años anteriores al deceso, pues, sería permitir que la parte interesada, elaborara la prueba que le beneficia, y que la disposición de los recursos de la seguridad social quede sujeta al arbitrio de los mismos demandantes, que omitirían demostrar, como les corresponde, el cumplimiento de los requisitos legales, como en este evento, el de la convivencia.

Frente al segundo aspecto, el de la edad, la libelista aduce que se encontraba acreditada con la “Partida de bautismo de la interesada, copia de la cédula de ciudadanía de la interesada y diversos folios de la historia clínica (…) y del dictamen médico practicado por (…) por el Perito psiquiatra”, señala que tales pruebas “se aportaron con el libelo sustanciatorio del recurso de apelación (…) es decir previo a la definición del Recurso de apelación de la sentencia de primera instancia (…)”. Con fundamento en lo anterior, la censora enlista las siguientes pruebas:

Copia carné de la EPS de Mariela Henao Gaviria, “fotocopia de una de las citaciones dirigidas a la dirección del apoderado que tramitó la reclamación extra judicial de pensión de sobreviviente (…)”, “solicitud de traspaso de pensiones, presentado (sic) por la señora Myriam Ortiz López”, que dan fe del alfabetismo de José Uriel Reyes Ossa; copia “de la Audiencia de conciliación del 101 del C.P.C., dentro del sub examine (…)”; copia del acuerdo de conciliación suscrito entre las partes; copia de dos declaraciones extrajuicio de “testigos de Mariela”; “Fotocopia 2 documentos que dan cuenta que el fallecido compartía el manejo de sus finanzas con la listisconsorte”; “22 Folios que dan cuenta del lamentable estado de salud [de] Mariela Henao Gaviria (…)”.

Estas pruebas, no pueden merecer el mínimo análisis, pues, no fueron solicitadas en tiempo, tampoco decretadas en oportunidad y menos incorporadas legalmente al plenario.

Por ello, al ser aportadas extemporáneamente con el recurso de apelación (fls. 398-438, cdno. primera instancia), no le era posible al ad quem analizarlas, sin desconocer el debido proceso y dentro del mismo, la garantía de contradicción.

Para dar sustento a la extemporaneidad de las pruebas, se alude a los numerales 3º y 4º, del artículo 361 del Código de procedimiento Civil, lo cual constituye una discusión de tipo jurídico que no se puede abordar por la senda indirecta seleccionada, pero además, tal discusión debió plantearla en su debido momento, es decir, en las instancias, no en este trámite extraordinario.

Lo mismo ocurre con las pruebas que pretende sean valoradas y que allegó con el que denomina “memorial de impulso”, el que aportó ante en el trámite de la segunda instancia (fls. 40-46, cdno. tribunal).

Es del caso destacar, que con las pruebas que allegó con el recurso de apelación, y las que adjuntó al “memorial de impulso”, que pretende sean valoradas, se puede colegir que trata de demostrar la edad de Mariela Henao Gaviria, para derruir el argumento del sentenciador colegiado, que consideró, que no se había aportado el registro civil, que según su criterio, era la prueba solemne que se requería.

Por ende, así se quisiera estudiar la documental a la que alude la libelista en relación con la acreditación de la edad, queda indemne el argumento del colegiado, que con sustento en razones de tipo jurídico, esgrimió que “los artículos 9º y 11 [del] Decreto 1260 de 1970” exigían una solemnidad para tal acreditación.

Teniendo en cuenta que el cargo no prospera con las pruebas calificados, no hay lugar al examen de las de tipo declarativo enlistadas pues, no son adecuadas para sustentar un ataque en casación laboral.

Por lo expuesto, el cargo no prospera.

Las costas en este recurso extraordinario estarán a cargo de la demandante como quiera que la demanda fue replicada para los cual se fijan como agencias en derecho al suma de $ 3.750.000 a favor de La Nación Ministerio de la Protección Social - Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia, que serán incluidas en la liquidación de costas que realice el Juez de primera instancia de conformidad con el artículo 366 del CGP.

XII. Recurso de casación de Miriam Ortiz López

Interpuesto por la demandante, concedido por el tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver.

XIII. Alcance de la impugnación

Solicita Casación parcial de la sentencia, y en sede de instancia, solicita se confirme “los puntos PRIMERO, SEGUNDO Y TERCERO de la sentencia de primera instancia, ADICIONANDO al punto SEGUNDO, que el valor de la mesada pensional a partir del día 12 de marzo de 2004 será de ($ 3.101.929) en forma vitalicia” o que en subsidio de lo anterior “en forma temporal por (20) años, en la misma cuantía con los incrementos legales y mesadas adicionales de cada año”, junto con la indexación “mes por mes de cada una de las mesadas pensionales que se encuentran adeudadas, hasta actualizarlas a su valor presente”.

Con tal propósito presenta cinco cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados por la demandada, la litisconsorte y se estudian a continuación.

XIV. Primer cargo

Se orienta por la vía directa, en la modalidad de infracción directa “[d]el artículo 5º de la Ley 4 de 1976, los artículos 14, 47, (modificado Ley 797 de 2003, artículo 13 literal (a), 48y 58 de la Ley 100 de 1993 y artículo 19 del C.S. del Trabajo como violación normas fin; y el artículo 66A (…) del Código procesal del Trabajo y de la Seguridad Social”, así mismo, acusó los artículos 57 de la Ley 2 de 1984, 29 CN, “1º y 8º de la Ley 153 de 1987, y el artículo 178 del C.C. Administrativo como violación de normas medio”.

El recurrente titula la demostración del cargo como “(…) violación del principio de consonancia”.

Dice que la sentencia de segundo, fue consecuencia de del recurso de apelación del Mariela Henao Gaviria, “obrante a folios 398 a 404 del plenario”, con el que la apelante perseguía, que se revocara “la pensión de sobrevivientes concedida a favor de la señora MIRIAM ORTÍZ”, para que en su lugar se concediera en su favor.

De acuerdo con la libelista, el recurso de apelación gravitaba en torno a 8 numerales, los cuales conforme con el artículo 66A del CPTSS, constituían las materias objeto de estudio, por ello el sentenciador colegiado debía centrarse en tales elementos, y “estando vedado para la Sala el abordar otros aspectos que no hicieron parte de estos argumentos sustentatorios como materias objeto del recurso apelación”.

Aduce que en ninguno de los argumentos del recurso de alzada se hizo cuestionamiento sobre la edad de la demandante. De otra parte, dice que “llama poderosamente la atención”, que el Tribunal dijo que lo atinente a la prueba del requisito de la edad no fue directamente objeto de apelación, sin embargo, como se cuestionaba en su integridad la concesión del derecho no se podía avalar una decisión en la que se omitió el análisis completo de la normatividad que servía de fundamento jurídico a las pretensiones.

Señala, que aunque efectivamente “el objeto general materia del recurso de apelación (…) era conseguir la revocación de la pensión de sobrevivientes (…)”, tal propósito no se podía analizar de forma aislada a los “(8) numerales sustentatorios propuestos por la parte apelante”, debiéndose limitar exclusivamente al estudio de ellos.

Para concluir, argumenta que también se viola el principio de consonancia “cuando acerca de la convivencia entre la señora Miriam Ortiz y el causante, abordó el estudio de los testimonios de María Helena Rodríguez Rico y Marleni Chávez (Sánchez) Marín (…)”, presentados por la demandante, ya que la apelante en el numeral 4 del recurso, “sólo cuestionó el testimonio de Betzaida Montaño Diaz”.

XV. Réplica

Mariela Henao Gaviria, presentó escrito que en sentido estricto no corresponde a una oposición, sino que por el contrario, argumenta que le asiste razón al recurrente en la violación planteada en relación con el principio de consonancia, al haber estudiado el punto relacionado con la edad de las reclamantes.

Sobre los testimonios, afirma que no es cierto que solo se haya cuestionado lo expuesto por la testigo “Betzaida”, y que además “la propia juez en su análisis de las pruebas, cuestionó amplia (Por lo menos en 5 folios) y contundentemente el testimonio ofrecido tanto por la señora María Elena Rodríguez y Marleny Chávez Rico”, (subrayas del texto original), los cuales considera que “acopian una serie de contradicciones que indiscutiblemente desdicen de ser pruebas veraces, idóneas, fidedignas (…)”.

La demandada también presentó réplica, en la que manifestó que la recurrente introduce aspectos fácticos, lo que conduce a que el cargo “debe ser desestimado”. Agrega que el sentenciador de segundo grado “sí estuvo acorde con las materias objeto del recurso de apelación”, por ende, el cargo “no debe prosperar”.

XVI. Consideraciones

Para comenzar debe señalar la Sala que, desconociendo la vía directa seleccionada, el cargo se funda en el escrito de apelación de la “litis consorte”, esta falencia es suficiente para no estimarlo pues, de atenderse debería esta corporación acudir al examen de la sustentación del recurso, lo cual no es procedente por la senda de puro derecho.

No obstante la falencia advertida, en aras de realizar el análisis de fondo pertinente, resulta rescatable, el planteamiento relacionado con la vulneración del principio de consonancia en lo atinente al punto de la edad de las demandantes, pues, sobre tal aspecto, en sus consideraciones el tribunal reconoció, que dicho punto no había sido objeto de apelación.

Teniendo en cuenta que el ataque guarda amplia similitud con el primer cargo planteado por la recurrente Mariela Henao Gaviria, debe reiterarse lo ya explicado, es decir, que no se encuentra que el sentenciador colegiado vulnerara el principio de consonancia, ya que del recurso de apelación de Mariela Henao Gaviria, interpuesto en calidad de “litis consorte necesario”, lo que se colige es que pretende le concedan la pensión, toda vez, que en primera instancia fue reconocida a la demandante Miriam Ortiz López, y no a ella, por ende, aunque de manera explícita no aludiera en su recurso de apelación al punto de la edad, era de esperarse que el sentenciador colegiado dentro del análisis jurídico del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 (modificado L. 797/2003, art. 13), examinara el punto de la edad para establecer si las solicitantes cumplían con los supuestos fácticos de la norma.

Por ende, lo que hizo el sentenciador como era su deber, fue determinar si estaban dadas las condiciones establecidas en la norma que regula lo pretendido, es decir, corroborar el cumplimiento de los requisitos de ley.

En lo que corresponde a los testimonios que afirma examinó el sentenciador, desbordando el marco de la apelación, debe reiterarse que tal análisis fue adecuado dentro del examen del cumplimiento de los requisitos de ley, pero, además, como ya tuvo oportunidad de mencionarse, para corroborar lo aducido por el libelista sobre este aspecto, habría que acudirse a un análisis de la sustentación del recurso de apelación, lo que no es viable por el camino de puro derecho.

Por lo expuesto, el cargo no prospera.

XVII. Segundo cargo

Se presenta, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 5º de la Ley 4 de 1976, 19 del CST, 14, 47 (modificado L. 797/2003, art. 13), 48 y 50 de la Ley 100 de 1993 como violación de normas fin; y del Código de Procedimiento Civil los artículos 175, 177, 187, “252 (Modificado. Decreto 2282 de 1989, artículo 1º, mod.115. Modificado Ley 794 de 2003, art.26), artículo 254 (Modificado D. 2282/1989, art. 1º, mod. 117)”, 268, 279, 289, y 290; los artículos 51, 61, y 145 del CPTSS; artículos 69, 71, y 72 del Decreto 960 de 1970; artículos 1º y 8º de la Ley 153 de 1887 y 178 del “C.C. Administrativo como violación de normas medio”.

El recurrente titula la demostración del cargo como, validez probatoria del documento que contiene la solicitud de traspaso de pensión”.

Afirma el censor, que al no haber sido desvirtuada su autenticidad, la “solicitud traspaso de pensiones”, goza de la “presunción de legalidad y autenticidad”, para haber sido tenida en cuenta como medio probatorio idóneo y eficaz, por ende, “el documento privado (…) reúne perfectamente las características” para que fuera valorado, sin embargo, fue “desechado” como pieza probatoria.

Para soportar su tesis, el recurrente transcribe pasajes de los artículos 252, 254, y 268 del Código de procedimiento Civil, y posteriormente, hace referencia al Decreto 960 de 1970, concretamente los artículos 69, 71 y 72, con fundamento en los cuales afirma:

“De esta manera entonces tenemos, que para efecto de ‘la autenticidad’ del documento suscrito a ruego, es absolutamente INDIFERENTE que la razón por la cual se indica en el acta de no firmarse el mismo, sea por ‘no saber firmar, o no poder firmar’, pues sustancialmente lo que le da autenticidad a la diligencia de reconocimiento, es que el documento se lea de viva voz ante el compareciente, el cual será suscrito por un testigo rogado por éste, imprimiéndose la huella dactilar del compareciente si asiente y está de acuerdo con el texto del documento, mediante lo cual al cumplirse a cabalidad con esta ritualidad en el reconocimiento, queda establecida pues la ‘plena autenticidad del documento”.

Manifiesta, que aunque el pensionado no pudiera firmar por razón de la enfermedad, ello no implicaba per se, que “estuviera sometido a un estado de ‘incapacidad absoluta’”, que le impidiera expresar su voluntad, ya que aunque se encontraba “incapacitado físicamente para mover su mano y así no poder firmar”, mentalmente no se encontraba incapacitado, pues de lo contrario de acuerdo con el artículo 71 del Decreto 960 de 1970, el notario “no hubiere efectuado el reconocimiento en la forma como lo hizo”, ni el documento tendría el sello de autenticidad.

Adicionalmente esgrime, que no tenía entonces “ninguna relevancia jurídica el reparo formulado por el tribunal”, en cuanto manifestó que debió aclararse que no se firmaba por el grave estado de enfermedad, y no como se hizo constar, que era por analfabetismo.

Luego de lo precedente, cita los artículos 177, 289, y 290 del CPC., para colegir, que si la entidad demandada “estaba cuestionando el documento privado”, era ella quien debía desvirtuar las presunciones de autenticidad y legalidad, y que ante las dudas que el documento le ofrecía, “en cuanto que allí se manifestó que el causante no ‘sabía firmar’, pero que según otros documentos suscritos por él mismo, el señor José Uriel Reyes Ossa si (sic) sabía firmar (…)”, ello debía debatirse mediante “la tacha de falsedad”.

XVIII. Réplica

Mariela Henao Gaviria, se opone a la prosperidad del cargo, manifestando que “esa solicitud de traspaso de pensión, diseñada a escasos días del deceso del causante y ciertamente estuvo plagada de irregularidades que si permiten acusar su certidumbre y falta de autenticidad”, por cuanto el causante no era analfabeta, y “la huella de esa declaración es evidentemente ilegible, más bien se asemeja a un tachón”, y el “señor Reyes Ossa, no pudo haber expresado tal pedimento, estando en cuidados intensivos donde falleció después de tres meses de hospitalización (…)”.

La demandada en su oposición argumenta que “el proceder del fallador colegiado” es adecuado a lo expuesto por los testigos, de donde infiere que era “apenas natural” que se considerara sospechoso que 8 días antes de morir el pensionado figurara realizando la aludida declaración.

XIX. Consideraciones

El problema jurídico que se plantea desde el punto de vista probatorio, es la autenticidad del documento y sus consecuencias jurídicas.

El sentenciador colegiado consideró, que en la obtención de dicho documento se incurrió en irregularidades y por ello, puso en duda su fuerza de convicción, pero, además, destacó que de las documentales y de los testimonios se colegía, que Uriel Reyes, sí sabía escribir, contrario a lo afirmado en el documento y que su estado de salud era tan precario, que la posibilidad de movilizarlo y de estar en pleno uso de sus facultades físicas y mentales se evidenciaba remota.

En relación con la autenticidad de los documentos y, sus consecuencias jurídicas, resulta importante traer a colación el pasaje pertinente de la sentencia de esta corporación, identificada con el radicado CSJ SC262-2005, que de manera muy clara explicó lo siguiente:

“En efecto, como lo declara el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, “(...) Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado”, atributo que consiguientemente contribuye a establecer la pertenencia del documento a la persona a quien se atribuye, es decir, la correspondencia del sujeto que aparece elaborándolo, escribiéndolo o firmándolo, con la persona que realmente lo hizo, convicción que sin embargo no involucra la veracidad del acto o declaración instrumentados, porque bien puede ocurrir que aún estando plenamente identificado el autor del documento, él consigne actos o afirmaciones no verídicos. Como explica Parra Quijano, “(…) la autenticidad tiene que ver con la identificación del autor del documento; en cambio, la veracidad tiene que ver con la realidad del acto documentado, en el amplio sentido del vocablo”, (Parra Quijano, Jairo. Tratado de la Prueba Judicial. Los documentos, T. III; Ed. Librería del Profesional; Bogotá; 1987, pág. 74).

En consecuencia, tal característica conduciría a identificar a la demandante como autora de los escritos en cita, por ser la persona respecto de la cual se producen los efectos de su formación, pero inexorablemente no tendría por qué persuadir al ad-quem sobre la verdad del pago documentado, porque ésta no es inmanente a aquélla, realidad que valga recordar, fue descartada por el tribunal por las razones ya vistas, contra las cuales debía el recurrente encauzar su gestión impugnaticia si aspiraba a devastar el indicio cuestionado, tarea en la cual no fue afortunado.

Por tanto, en virtud de la autenticidad de un documento, puede colegirse que hay correspondencia entre quien lo suscribe y quien realizó la declaración, no obstante lo anterior, como lo enseña la Sala de Casación Civil, la autenticidad del documento no conduce inexorablemente a “la veracidad del acto o declaración instrumentados”, pues lo atinente a la realidad del acto que allí se expresa, queda sujeto a la libre valoración que del contexto realice el fallador, tal y como ocurrió en el sub examine, en el que del análisis del acervo probatorio coligió que no se había acreditado la convivencia.

Lo antes descrito también fue analizado por la Sentencia CSJ SL14236-2015, reiterada en fallo CSJ SL9160-2017, en donde se adoctrinó lo siguiente:

“Como punto de partida, es necesario recordar que el parámetro utilizado por el Código de Procedimiento Civil para establecer la autenticidad de un documento es la certeza o ausencia de duda “de la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado” (art. 252), o, lo que es lo mismo, la posibilidad de atribuirle a una persona la autoría de un documento.

De esta forma, la ley incorpora un criterio circunstancial para determinar la autenticidad probatoria de un documento, consistente en verificar si el mismo puede imputarse certeramente a quien se afirma lo ha elaborado o es su creador legítimo.

Como se sabe, la cuestión de la eficacia probatoria de un documento depende, en líneas generales, de la posibilidad de conocer a ciencia cierta quién es su autor genuino. A partir de este conocimiento, se abre la posibilidad de entrar a valorar intrínsecamente su contenido conforme a las reglas de apreciación probatoria y la sana crítica previstas en el Código de Procedimiento Civil y el Código Procesal del Trabajo”.

Lo anterior encuentra sustento en virtud de lo previsto por el artículo 61 del CPTSS, según el cual, los jueces no están sujetos a tarifa legal de pruebas, excepto para los hechos que requieren de prueba solemne, que no es el caso, por ende, el Tribunal como ocurrió en este evento, podía realizar de manera libre su estudio fáctico, sopesar las pruebas, llegar libremente a la formación de su convencimiento y por ello, a una conclusión fundada.

En consecuencia, de acuerdo con lo relatado, el Tribunal no incurrió en la infracción directa de las normas incorporadas en la proposición jurídica pues, gozaba de libertad para para analizar si lo consignado en el documento correspondía a la realidad, y si lo llevaba a la plena persuasión racional sobre lo allí dicho especialmente en un tema como el analizado, en el que se encontraba por definir un conflicto entre beneficiarias de la prestación de sobrevivientes, que invocaron la condición de compañeras permanentes y por lo mismo, cada una alegó la convivencia con el señor Reyes Ossa.

En consecuencia, el cargo no prospera.

XX. Tercer cargo

Acusa la sentencia del tribunal, por la vía indirecta, de ser violatoria, en el concepto de aplicación indebida de los artículos “5º de la Ley 4ª de 1976, artículo 19 del C.S. del T, los artículos 14, 47 (…) 48 y 50 de la Ley 100 de 1993 como violación de normas fin; y los artículos 175, 177, 187, 229, (…), artículo 252 (…) artículo 254, artículo 268, artículo 279, artículo 289, artículo 290, y el artículo 299 (…) del Código de Procedimiento Civil (…)”; así mismo, acusó los artículos 51, 61, y 145 del C.P del Trabajo y de la Seguridad Social, los artículos 69, 71, y 72 del Decreto 960 de 1970, y los artículos 1º y 8º de la Ley 153 de 1887, y el “artículo 178 del C.C. Administrativo como violación de normas medio”.

Señala como errores de hecho en que incurrió el Tribunal los siguientes:

Dar por demostrado sin estarlo, que el señor JOSÉ URIEL Reyes Ossa ‘estaba en incapacidad mental absoluta’ por su grave enfermedad, lo que al impedirle expresar su voluntad no podía ser el autor del ‘Documento de Traspaso de pensión’.

Dar por demostrado sin estarlo, que según los testimonios de Marleni Chávez (Sánchez) Marín y María Helena Rodriguez Rico, al haber declarado que el pensionado sufrió un derrame y un infarto que lo dejó parapléjico, por el grave estado de salud en que se encontraba, estaba entonces por esto en ‘incapacidad absoluta mental’ para ser el autor del ‘documento de traspaso de pensión’.

No dar por demostrado estándolo que la señora Miriam Ortiz Lopez conforme al ‘Documento de Traspaso de pensión’ era la compañera permanente del causante con derecho a la pensión de sobrevivientes, por haber convivido con éste por más de (5) años hasta su muerte.

Dar por demostrado sin estarlo que las declaraciones rendidas por las testigos María Helena Rodríguez Rico, Marleni Chávez (Sánchez) Marín y Betzaida Montaño Díaz, fueron contradictorias, desenhebradas y erráticas, lo que llevó al Tribunal a desestimar dichas declaraciones, descalificando el argumento central de los indicados testimonios, cual fue la convivencia efectiva por más de (5) años hasta su muerte, del señor (…) con su compañera permanente la señora Miriam Ortiz López, situación que la hacía derechosa a la pensión de sobrevivientes solicitada”.

No dar por demostrado estándolo, que conforme a las declaraciones testimoniales rendidas por María Helena Rodríguez Rico, Marleni Chávez (Sánchez) Marian, y Betzaida Montaño Díaz, en ratificación de sus declaraciones extraproceso, se estableció efectivamente la convivencia que por más de (5) años tuvo el pensionado (…) hasta su muerte con su compañera permanente la señora Miriam Ortiz López, situación que la hacía derechosa a la pensión de sobrevivientes solicitada.

Sin singularizar en algún acápite independiente las pruebas mal valoradas o las no apreciadas, la censora procedió con la respectiva demostración.

Desde el inicio del desarrollo del cargo, se incluye el siguiente título que permite apreciar que el cargo tiene dos propósitos claramente definidos:

“En cuanto a la capacidad legal del causante para otorgar el documento de traspaso de pensión y la idoneidad de este documento para demostrar la convivencia, en cuanto a la validez probatoria de las declaraciones rendidas por las testigos de la demandante, y la convivencia de ésta como compañera permanente del causante por más de (5) años continuos hasta su muerte”.

Para derruir la conclusión del sentenciador colegiado, según la cual, debido al “derrame” y al infarto sufrido por el pensionado, se encontraba en “incapacidad mental absoluta”, el libelista comienza por analizar la prueba testimonial. De igual forma, con fundamento en prueba testimonial, y declaraciones extrajuicio, la censura trata de acreditar la convivencia que el tribunal no encontró demostrada.

Con los anteriores dos propósitos la libelista analiza uno a uno los siguientes testimonios y declaraciones: “Marleni Chávez (Sánchez) Marín”, María Helena Rodríguez Rico y Betzaida Montaño Díaz.

Así mismo, menciona la documental de folio 17, denominada “solicitud traspaso de pensiones Ley 44 de 1980”, y argumenta que debido a la equivocada valoración que realiza de los testimonios, “al deducir el estado grave de salud del pensionado, terminó por apreciar también equivocadamente ‘El documento de traspaso de pensión’ al descartar y desconocer que el verdadero autor del documento era el señor José Uriel Reyes Ossa”.

Agrega, que “habiendo quedado en firme la ‘autenticidad y certeza’ del ‘documento de traspaso de pensión’, siendo plenamente demostrada su autoría de parte del pensionado, se erige (…) como un eficaz medio probatorio dentro del plenario, dándose por cierto la convivencia y contenido del mismo (…)”.

XXI. Réplica

Mariela Henao Gaviria, se opuso a este cargo, expresando que no se configuraron los errores de hecho que se enlistan por “el reclamante”, no hay prueba alguna del lugar donde falleció el pensionado.

Afirma que “(…) tampoco se puede predicar la apreciación errada de sus pruebas testimoniales, pues estas hablan por sí solas, tal como se puede apreciar en las respectivas declaraciones”.

Manifiesta que el sentenciador colegiado “tuvo como sustento principal de su fallo la falta de convivencia”, lo que queda intacto por cuanto la libelista en el recurso no logra demostrar una realidad contraria a la determinada.

La demandada, señala que se acusan testimonios, lo cuales no son prueba calificada, y que el “Tribunal obró de acuerdo con el principio de la libre apreciación de la prueba, sin que se evidencie un error protuberante o de bulto, que es el que da lugar a la casación”.

XXII. Consideraciones

Desde el anterior preámbulo, puede apreciarse que el recurrente funda su recurso, en pruebas testimoniales, toda vez, que para cumplir los dos propósitos pretendidos con el ataque, se centra en las declaraciones de “Marleni Chávez (Sánchez) Marín”, María Helena Rodríguez Rico y Betzaida Montaño Díaz, las cuales no son pruebas calificadas para fundar un cargo en casación laboral.

Olvida el recurrente que el análisis de la prueba que no es calificada, se encuentra sujeta a la acreditación previa de los yerros con las que sí tienen tal connotación, lo que no se presenta en el sub examine, en cuanto la acusación se soporta en pruebas de tipo declarativo.

En relación con las pruebas calificadas, la Sentencia CSJ SL10560-2017, recordó lo siguiente:

“El artículo 7º de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la Ley 16 de 1960, establece que el error de hecho será motivo de casación laboral, siempre y cuando provenga de “falta de apreciación o apreciación errónea de un documento auténtico, de una confesión judicial o de una inspección ocular”, hoy judicial, es decir, de pruebas que la jurisprudencia ha denominado como “calificadas”. Lo que significa que, respecto de otras, no es posible realizar un estudio de fondo, a menos que se demuestre un error protuberante proveniente de alguna prueba apta en casación”.

De otra parte, el cargo introduce debates de tipo jurídico, que no se pueden aducir, ni analizar por el sendero fáctico seleccionado. Por ejemplo, disertó sobre lo atinente a los artículos 69 y 71 del Decreto 960 de 1970 y sus implicaciones jurídicas (fls. 105 y 109, cuaderno Corte); la validez probatoria de las declaraciones “Extraprocesales” (fls. 110 y 111); y el concepto de dependencia económica (fl. 114).

Por lo descrito, el cargo no es estimable.

XXIII. Cuarto cargo

Acusa la sentencia del tribunal, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, de los artículos 5º de la Ley 4 de 1976, 14, 47, 48 y 50 de la Ley 100 de 1993, 19 del CST “como violación de normas fin”, y los artículos 29, 228, y 229 de la CN, 1º y 8º de la Ley 153 de 1887, “178 del C.C. Administrativo”, 117 del Decreto 1260 de 1970, 400 del Código Civil, 175, 177, 187, 252, y 289 del C.P.C., 51, 51A, 61 y 145 del CPTSS, “como violación de normas medio; y los artículos 9º, 11 y 106 del Decreto 1260 de 1970 en la modalidad de aplicación indebida, también como violación de normas medio”.

Luego de transcribir algunos párrafos de la sentencia cuestionada, critica que para establecer la edad de la demandante haya exigido el registro civil de nacimiento, cuando en realidad para demostrar la edad existía “plena libertad probatoria” sin que fuera adecuado desestimar “arbitrariamente de esta manera la fotocopia de la cédula de ciudadanía aportada al expediente”.

Dice que no discute que “la prueba del nacimiento de una persona en si es una prueba solemne que tan sólo se demuestra con las Actas Notariales de Registro”, en cambio la demostración de la edad podía efectuarse con la cédula de ciudadanía y está sujeta al principio de libertad probatoria, por ello, existe aplicación indebida de los artículos 9º, 11, y 106, del Decreto 1260 de 1970.

Argumenta que la cédula de ciudadanía sí sirve para acreditar la edad, ya que para que se expida la misma se debe determinar la fecha de nacimiento con el registro civil, por ende, “(…) es una ligereza y un contrasentido jurídico manifestar que la cédula no puede acreditar probatoriamente la edad de la persona”, pues la edad se podía deducir de la allí indicada, sin que la prueba de la edad se encuentre supeditada a una solemnidad, sino que debe regularse por lo contemplado en el artículo 61 del CPTSS.

Concluye el cargo refiriendo que, al salir avante, se determinará que la demandante sí acreditaba más de 30 años, lo que “la hace perfectamente derechosa” a la pensión vitalicia de sobrevivientes.

XXIV. Réplica

La litisconsorte, se pronuncia destacando que “alguna razón le asiste al deponente, esencialmente porque el tópico de la edad no estuvo en discusión durante el desarrollo del proceso”, ni el tribunal podía cuestionarlo de acuerdo con el recurso de apelación, por lo que comparte “de alguna manera” la tesis del demandante.

La demandada, arguye que, con el recurso de casación, la promotora del litigio tiene como intención “solucionar una falencia probatoria cometida en las instancias, como lo fue el no aportar el registro civil de nacimiento de la demandante”.

XXV. Consideraciones

Sobre el punto objeto de debate, en lo estrictamente atinente a la prueba solemne de la edad, la razón está de lado de la recurrente, pues como lo ha estudiado esta corporación, existen diversas maneras de demostrar la correspondiente edad. Sobre lo debatido, la Sentencia CSJ SL15996-2014, que a su vez acogió lo reseñado en Sentencia CSJ, SL 28 oct.2002, Rad. 18665, dijo lo siguiente:

“Sobre la acreditación de la edad de las personas por cualquier medio probatorio, esta Sala, en Sentencia CSJ, SL 28 octubre 2002, radicado 18665, adoctrinó lo siguiente:

‘En el anterior contexto ningún reparo hay que hacerle a la forma como el Tribunal forjó su convicción en torno a la edad del demandante, pues la misma se atiene al principio adjetivo de la libre formación del convencimiento al que hace referencia el artículo 61 del C. P. L. y S. S’.

En múltiples oportunidades la Corte como en sus sentencias del 16 de septiembre de 1981, 17 de julio de 1987 radicación 1104, 9 de marzo de 1995 radicación 7181 ha puntualizado que la edad de las personas se puede acreditar por cualquier medio probatorio. En efecto, en la primera de ellas dijo:

‘La edad de una persona se demuestra en forma más adecuada y con certeza, en cualquier tiempo, por medio del acta de registro de nacimiento, de origen civil o eclesiástico, que de acuerdo con la regulación de la ley civil o de la canónica, debe contener, entre otras, la enunciación del día y la hora en que tuvo lugar el nacimiento. Sin embargo, a falta de esa prueba principal sobre el estado civil de las personas, son admisibles para establecer específicamente la edad, otros medios de prueba, tal como lo prevé el artículo 400 del Código Civil (Rad. 6431)’.

Proyectado lo anterior al caso bajo examen, se concluye que la demostración de la edad no exige una determinada solemnidad probatoria […]”.

No obstante que se acredita la equivocación de tipo jurídico en relación con los artículos 9, 11, y 106 y, la exigencia probatoria exclusiva al registro civil de nacimiento para la acreditación de la edad, no hay lugar a la casación de la sentencia, toda vez, que el principal pilar del fallo, y argumento determinante para negar la pensión, fue el no encontrar demostrada la convivencia, el cual en el cargo ha quedado incólume.

En consecuencia, el cargo no prospera

XXVI. Quinto cargo

Acusa la sentencia del Tribunal, por la vía directa, por “infracción directa” de los artículos 5 de la Ley 4 de 1976, 14, 47, 48 y 50 de la Ley 100 de 1993, 19 del CST “como violación de normas fin”, y los artículos 1º y 8º de la Ley 153 de 1887, y “artículo 178 del C.C. Administrativo como violación de normas medio”.

Afirma la censura que este cargo se propone en subsidio del cuarto cargo, e inicia su ataque transcribiendo el artículo 47 de la Ley 100 de 1993.

Critica que el fallador de segundo grado no haya concedido la pensión de sobrevivientes a la demandante de manera temporal, con el argumento según el cual, en las pretensiones se había solicitado de manera vitalicia, y no de forma provisional, “lo cual riñe con todo postulado de derecho, pues en ningún momento de la demanda se desprende que la demandante haya renunciado a la pensión de sobrevivientes temporal, pues al formular las pretensiones de la misma (…)” simplemente requirió “de manera general que se le concediera la ‘Pensión de Sobrevivencia’, sin especificar si era ‘vitalicia o temporal’”.

Para corroborar su solicitud, remite al libelo inicial y dice que “En efecto, al analizar las pretensiones de la demanda, a folio (3) del expediente encontramos (…) PRIMERO: Que se declare que la señora Miriam Ortiz López tiene derecho a recibir en nombre propio la pensión de sobrevivencia que debe (…)”.

Según la demandante, lo requerido “no se trata de un nuevo hecho, ni una nueva pretensión”, pues tanto la pensión vitalicia como la “temporal” hacen parte de la misma pretensión.

Para concluir, aduce que al salir avante el cargo, se determinará que la demandante sí acreditaba más de 30 años, lo que “la hace perfectamente derechosa” a la pensión vitalicia de sobrevivientes.

XXVII. Réplica

La convocada a juicio resalta que el ataque no puede prosperar, por cuanto se está empleando como un mecanismo para subsanar falencias de las instancias y que aunque se orientó por el sendero directo, contiene aspectos de tipo fáctico. En relación con este cargo, Mariela Henao Gaviria, no presentó réplica.

XXVIII. Consideraciones

El problema jurídico que plantea la recurrente, se centra en esgrimir que si el sentenciador colegiado no encontró acreditada la edad de 30 años o más para conceder la pensión de manera vitalicia, debió condenar a una pensión de carácter “temporal”, y que contrario a lo esgrimido por el ad quem, si se examina la demanda inicial se puede apreciar que la pretensión no se circunscribió a solicitar la pensión de manera vitalicia, sino que simplemente requirió la “pensión de sobrevivientes de manera general”.

El cargo se aparta del supuesto fáctico elemental aceptado por el tribunal, el concerniente a la convivencia. Si el ad quem hubiera dado por cumplido el requisito de la convivencia, habría lugar a realizar algún análisis, sin embargo, el ataque se soporta en un supuesto fáctico que jamás el sentenciador aceptó, sino que por el contrario, luego del examen probatorio consideró que no hubo convivencia.

De igual forma, desconociendo que el ataque se encaminó por el sendero de puro derecho, el cargo se soporta en cotejar si en la demanda inicial se solicitó la “Pensión de Sobrevivientes de manera general”, o si como lo afirmó el sentenciador colegiado “sus pretensiones son vitalicias, no provisionales”.

Por ende, esta corporación tendría que realizar un examen fáctico que no corresponde a la senda de puro derecho, pero además, así se efectuara tal análisis, como ya se expuso, el pilar del fallo quedó incólume, es decir, lo atinente a la ausencia de convivencia.

Por lo examinado, el cargo no es estimable.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante, por cuanto la acusación no prosperó y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma $ 3.750.000 a favor de La Nación Ministerio de la Protección Social – Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

XXIX. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Cali, el 12 de mayo de 2009, dentro del proceso que promovió Miriam Ortiz López, contra la Nación Ministerio de la Protección Social – grupo interno de trabajo para la gestión del pasivo social de puertos de Colombia, proceso al que se vinculó a Mariela Henao Gaviria.

Costas, como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Magistrados: Donald José Dix Ponnefz—Jimena Isabel Godoy Fajardo—Jorge Prada Sánchez.