Sentencia SL88-2018/52774 de febrero 7 de 2018

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SALA DE DESCONGESTIÓN Nº 1

Rad.: 52774

Acta 01

Magistrado Ponente:

Dr. Martín Emilio Beltrán Quintero

Bogotá, D.C., siete de febrero de dos mil dieciocho.

«EXTRACTOS: IV. Recurso de casación

Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

(…)

VIII. Consideraciones

Como primera medida la Sala advierte que la demanda de casación presenta algunos defectos técnicos, que comprometen el estudio de la acusación.

En efecto, en el alcance de la impugnación, que es el petitum de la demanda, si bien se indicó la sentencia que se debía casar, esto es, la del Tribunal, en cuanto confirmó la absolución impartida por el a quo, se omitió por completo especificar la tarea que debe emprender la Sala en sede de instancia, valga decir, si confirmar, modificar o revocar lo decidido en primer grado.

Aun cuando el anterior defecto técnico podría ser superable, bajo el entendido que finalmente lo que busca la censura es que se revoque en sede de instancia el fallo absolutorio del a quo, se observa que el único cargo propuesto presenta otras deficiencias técnicas en su formulación, que en principio impediría abordar su análisis de fondo, como a continuación se pasa a explicar:

(i) El ataque se orienta por la vía directa, pero a renglón seguido, sin precisarse el concepto de violación, esto es, la infracción directa, la interpretación errónea o la aplicación indebida de la ley sustancial; al mismo tiempo, se alude a pruebas y presuntos errores evidentes de hecho cometidos por el juez de alzada, que corresponden a la senda indirecta, lo que hace que incurra el censor en una mixtura indebida de vías de violación en forma inapropiada, cuando es sabido, que su formulación debe efectuarse por separado.

(ii) La sustentación del cargo contiene argumentos jurídicos, sobre la obligación legal del empleador de efectuar cotizaciones adicionales para cubrir el riesgo de la pensión especial de vejez, cuando la actividad que cumple el trabajador es de alto riesgo, conforme la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1281 de 1994, así como al deber de las administradoras de pensiones de adelantar acciones de cobro cuando se presente incumplimiento del empleador en el pago de aportes a la seguridad social, ello en los términos del artículo 24 de la Ley 100 de 1993, el artículo 8º del Decreto 1161 de 1994, el Decreto 2633 de 1994 y el artículo 53 de la Constitución Nacional, en armonía con los pronunciamientos jurisprudenciales que se traen a colación, y bajo la afirmación de que “desde esta perspectiva el juez colegiado efectivamente incurrió en los errores jurídicos que le enrostra la censura”.

Sin embargo, también es evidente que el recurrente se duele de la valoración probatoria que llevó acabo el Tribunal, en cuanto a que el demandante no estuvo expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas, tales como Formaldehido, Mancoceb, Benceno, DCPA, Isoforona, Xilol, Vapam, Butil, Acrilato, Metil, Etil acrilato, Estireno, Acido sulfurico, Zineb y Bisulfuro de carbono, entre otras, para lo cual critica tal inferencia y acude a un defecto fáctico, al estimar que en el expediente si está demostrado esa exposición a tales sustancias, ya que uno de los testigos “es consistente al afirmar y mencionar las sustancias a que estuvo expuesto el actor y a su manipulación”, alegación última, que es propia del sendero indirecto o de los hechos.

(iii) Aun cuando la sustentación del cargo pretende derruir, como ya se dijo, en forma simultánea, bajo un mismo ataque, los argumentos tanto jurídicos como fácticos, en que se soporta la sentencia impugnada, se observa que al no tener un orden lógico y coherente, se traduce más en un alegato de instancia que en la sustentación propia de un recurso de casación.

Los anteriores defectos técnicos serían suficientes para dar al traste con la acusación encaminada por la vía directa, empero, si se dejara de lado los aspectos fácticos entremezclados y se ocupara la Sala, actuando con amplitud, en el punto jurídico puesto a su consideración, se encontraría que no se cometió ningún yerro, por lo siguiente:

El Tribunal en ningún momento desconoció lo preceptuado en las disposiciones legales que establecen la obligación del empleador de efectuar y cancelar la cotización especial para actividades de alto riesgo, como tampoco, las concernientes a la obligación legal de las administradoras de pensiones de llevar a cabo acciones de cobro, ello en caso de incumplimiento del empleador en el pago de cotizaciones para riesgo de pensión, es así, que en la sentencia impugnada se alude superficialmente a los artículos 12 y 15 del Acuerdo 49 de 1990, los artículos 1º, 2º y 3º del Decreto 1281 de 1994, que referenció el demandante al apelar el fallo absolutorio de primer grado, sin aplicarlas plenamente y sin efectuar ninguna exegesis o ejercicio hermenéutico, que amerite su reproche, y en tales condiciones no se evidencia algún yerro jurídico de dicho sentenciador, máxime que sus conclusiones como se verá a continuación, se fundamentaron más en el acervo probatorio.

Vista la motivación de la sentencia impugnada, lo que en verdad consideró el ad quem para confirmar la decisión absolutoria del a quo, es que desde el punto de vista probatorio, en el plenario no existe prueba alguna que acredite con certeza, que el actor era “un trabajador de alto riesgo”, que es el aspecto que estimó era el objeto de la apelación y al cual contrajo principalmente su estudio, es así, que concluyó que las pruebas, en especial la testimonial, no eran suficientes para este cometido y no accedió a decretar nuevas pruebas para practicarlas en la alzada, conforme lo sugirió la parte demandante, por tener tal petición como inadmisible al ser “vaga e indeterminada”.

Lo anterior significa, que siendo el eje central de la sentencia atacada, la falta de prueba de la exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas por parte del trabajador demandante, mientras no se acreditara este presupuesto fáctico, no era del caso que el Tribunal se adentrara a definir, el pago del porcentaje adicional en la cotización, para esta clase de actividades de alto riesgo, y menos, la posibilidad de que la AFP efectuara acciones de cobro por la no cancelación de esta cotización especial por parte de la empresa empleadora.

En otras palabras, resulta inane el esfuerzo argumentativo desplegado por la censura para tratar de demostrar desde el punto de vista jurídico, la violación de las normas legales que regulan la cotización especial adicional y las acciones de cobro por parte de las AFP, ya que en este caso, no era posible aplicarlas, interpretarlas, ni tampoco hacerles surtir efectos, mientras no estuviese previamente acreditado, que el accionante efectivamente cumplía actividades o labores de alto riesgo, para el asunto a juzgar, expuesto a sustancias cancerígenas, lo cual como ya se dijo, su reproche no podía encaminarse atribuyendo errores jurídicos.

Al respecto, sobre la necesidad de demostrar en estos eventos plenamente la exposición del trabajador demandante a sustancias comprobadamente cancerígenas, es pertinente traer a colación lo dicho por la Sala en Sentencia CSJ SL14027-2016, rad. 43714, que reiteró las decisiones de la CSJ SL10031-2014, SL17123-2014, en las cuales también se solicitaba la pensión especial de vejez y en las que se precisó que en estos casos era indispensable probar que el empleado estaba realmente expuesto a tales sustancias, por virtud de las tareas u oficios que desempeña, sin que sea suficiente que la empresa esté catalogada como de alto riesgo, lo cual resulta predicable a la luz del Acuerdo 49 de 1990 artículo 15 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, aplicable en este asunto por razón de la transición de que trata el Decreto 1281 de 1994 artículo 8º. Al respecto en esa oportunidad se puntualizó:

[…]

Aunado a lo anterior, lo cierto es que, tal y como lo señaló el Tribunal, esta Sala de la Corte ha indicado que, para poder ser beneficiario de la pensión especial de vejez, no basta con laborar en una empresa catalogada como de alto riesgo o que maneje sustancias cancerígenas, sino que resulta indispensable demostrar que el trabajador estuvo expuesto realmente a esas sustancias, por razón de las tareas que desempeñaba. Y dicha situación es predicable respecto del artículo 15 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, así como del artículo 117 del Decreto 2150 de 1995, de manera que la discusión sobre la vigencia de dichas normas resulta inane. En la Sentencia CSJ SL3963-2014, se dijo al respecto:

“La norma transcrita enlista a aquellos trabajadores que en virtud del ejercicio de ciertas actividades calificadas, pueden obtener una pensión de vejez especial, encontrándose entre éstas la exposición o manipulación de sustancias cancerígenas, que es la que afirma el actor, ocurrió al laborar en la Empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A.

Al tenor de la disposición legal es inminente que el trabajador debe estar expuesto a las sustancias referidas; esa y no otra es la exégesis que deriva del parágrafo 1º transcrito en precedencia, que además consagra que para su aplicación debe existir una calificación, por las dependencias de salud ocupacional del ISS, de la actividad que desarrolla la empresa, con la debida investigación sobre los aspectos puntuales allí señalados.

Bajo esa óptica, no se vislumbra que el Tribunal haya aplicado indebidamente el artículo 15 del Acuerdo 49 de 1990, por ser en este caso el que regula la pensión especial de vejez, como tampoco que le haya otorgado un sentido contrario, puesto que al ser el demandante beneficiario de la norma reguladora de la transición y en atención al tema que aquí se plantea, surge sin hesitación alguna que el régimen anterior es el previsto en el ya mencionado artículo 15. Huelga aclarar, que la norma en comento se encuentra vigente y no fue derogada por el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995.

Ahora, si bien la comprobación a la “verdadera” exposición a sustancias cancerígenas, como literalmente lo sostuvo el Tribunal, no es una exigencia de la norma, la labor que desempeñó el actor en las instalaciones de la demandada debe encontrarse dentro de aquellas actividades que refiere el artículo 15 del Acuerdo 49, cuestión que conlleva a la demostración del supuesto de hecho que alega, esto es que durante el tiempo que laboró para la demandada estuvo expuesto a sustancias catalogadas como cancerígenas, cuestión que según el juez de apelaciones no cumplió y que dada la vía directa por la cual se encamina el cargo es imposible de abordar.

Lo hasta aquí discurrido significa que el sentenciador de segundo grado aplicó correctamente la norma acusada, y por tanto, no cumple la censura, la demostración del yerro que le increpa.

Con todo, de acuerdo con el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995 (derogado por D. 2090/2003, art. 11), los afiliados al Sistema General de Pensiones que se dediquen en forma permanente y por lo menos durante quinientas semanas, continuas o discontinuas, al ejercicio de las actividades de alto riesgo, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, siempre que reúnan los requisitos establecidos para ello, lo que significa que corresponde al trabajador demandante demostrar que la actividad desplegada es o fue de aquellas catalogadas como de alto riesgo, y que se ejerció de manera permanente, lo que tampoco es posible abordar por la vía jurídica por la cual se dirigió el ataque” (lo resaltado es del texto original).

Así las cosas, desde el punto de vista jurídico, se insiste que el Tribunal no cometió ningún error que amerite quebrar la sentencia.

Cabe agregar, que en lo que tiene que ver con los demás soportes de la sentencia acusada, en especial, lo que hace referencia al análisis de la prueba testimonial, y la necesidad de una prueba técnica que según el Tribunal, no se allegó al proceso por parte de salud ocupacional del ISS, en donde se hubiera calificado la actividad desarrollada por el demandante, previa investigación, como expuesta a sustancias cancerígenas, que se traduce esto último en la exigencia de una prueba solemne o ad substantiam actus, su reproche debió encaminarse por la vía indirecta y no la escogida para orientar el ataque, toda vez que sobre la crítica a los testimonios, que no es prueba calificada en casación de conformidad con la restricción legal contenida en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, en caso de poderse estudiar por estar acreditado algún yerro con documento auténtico, confesión judicial e inspección judicial, genera un error de hecho o yerro fáctico; al igual que exigir que se debía probar un hecho con una determinada prueba que requiera solemnidad para la validez del acto o también denominada ad solemnitatem, configura un error pero de derecho; y en consecuencia, en ambos casos no se presenta un error jurídico como lo plantea la censura, no siendo en consecuencia procedente abordar su estudio por la senda directa.

De ahí que, se mantiene incólume la conclusión de la colegiatura sobre la no existencia de la prueba idónea para demostrar las labores desplegadas por el actor con exposición a las mencionadas sustancias comprobadamente cancerígenas, con la aclaración de que la determinación de la segunda instancia de no practicar pruebas en la alzada, corresponde a una situación que debió remediarse en ese estadio procesal, no siendo el recurso extraordinario, el mecanismo idóneo para subsanar tales omisiones.

Por último, en lo que tiene que ver con el reproche del recurrente en casación, en cuanto a que el Tribunal se equivocó al señalar que las decisiones judiciales que se impartan en este proceso, sólo tienen incidencia, respecto al demandado Instituto de Seguros Sociales, y no engendra efectos vinculantes frente a la empresa Rohm And Haas Colombia S.A., bajo el argumento que por proveido del 14 de junio de 2006 (fls. 56 y 57), el juez de conocimiento no dio curso al llamamiento en garantía que solicitó el ISS, apreciación que para la censura no es de recibo, dado que tal empresa contestó la demanda. Al respecto debe decirse, que en efecto, por auto en firme y que se ha hecho mención, el a quo no tramitó el llamamiento garantía “por no haberse interpuesto en los términos formales”, con independencia que posteriormente en el plenario, aparezca un poder y contestación de la citada empleadora Rohm And Haas Colombia S.A (fls. 58 a 69) que no tendrá efecto alguno; situación que lleva a que no se pueda tener a dicha sociedad como parte en el proceso, tal como bien lo advirtió el juez de segunda instancia.

Si en gracia de discusión, por el hecho de aparecer en el plenario esa contestación de la demanda por parte de la empresa empleadora, sin haberse aceptado y dado trámite previamente al llamamiento en garantía, se pudiera considerar vinculada tal empresa, tampoco lo expresado en dicha respuesta al libelo demandatorio demuestra, como lo sugiere la censura, que el actor por los cargos desempeñados estuvo expuesto a sustancias cancerígenas; en la medida que la contestación al hecho primero que transcribe la censura alude únicamente a los cargos de “ayudante de bodega, ayudante de servicios generales, cosedor, y auxiliar de seguridad”, sin aceptar que por su desempeño o ejercicio se dio la exposición a sustancias cancerígenas, por el contrario, tal sociedad al dar respuesta al hecho segundo, niega enfáticamente tal presupuesto, al argumentar que “el demandante laboró en las áreas arriba mencionadas, y por consiguiente, sin contacto con materias comprobadamente cancerígenas”, además al oponerse a las pretensiones, alegó que el trabajador demandante “nunca estuvo en contacto con material que se hubiere podido probar que fuera cancerígeno” (fls. 63 a 65). Lo que quiere decir, que ni siquiera tomando como vinculado a la litis a la empleadora del actor, se obtendría éxito en la acusación en los términos propuestos por el recurrente.

Por todo lo expresado, el cargo resulta infundado.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente demandante, por cuanto la acusación no salió triunfante y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($ 3.750.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 29 de abril de 2011, en el proceso ordinario laboral que Cesar Augusto Villanueva Vizcaíno le adelanta a el Instituto de Seguros Sociales hoy Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones.

Costas como se dijo en la parte considerativa.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen».