Sentencia SL9133-2016/47144 de junio 29 de 2016

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Rad. 47144

Acta 23

Magistrada Ponente:

Dra. Clara Cecilia Dueñas Quevedo

Bogotá, D.C., veintinueve de junio de dos mil dieciséis.

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán el 23 de abril de 2010, en el proceso ordinario que Gerardo Darío Galindo Cabrera adelanta contra el Instituto de Seguros Sociales.

Auto

Previamente, se ha de precisar respecto del memorial obrante a folios 59 y 60 del cuaderno de la Corte, que no es procedente tener a la administradora colombiana de pensiones - Colpensiones como sucesora procesal del instituto demandado, dado que en este proceso esta última entidad no fue llamada como administradora del régimen de prima media.

I. Antecedentes

Con la demanda inicial, el actor solicitó que se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo entre el 10 de diciembre de 1998 y el 30 de noviembre de 2003 y que fue despedido sin justa causa. Como consecuencia de ello, pretendió que se condene a la entidad demandada al pago de la diferencia salarial entre lo que le fue cancelado como honorarios y la remuneración mensual que recibía un médico general de la planta de trabajadores, incluidos los incrementos legales o convencionales, las cesantías, los intereses a las mismas, el auxilio de transporte, las primas legales y extra legales, las vacaciones, la prima técnica y las dotaciones de calzado y vestido de labor. Así mismo, solicitó que se imponga el reconocimiento de la indemnización por despido sin justa causa, el subsidio familiar y la indemnización moratoria o, en subsidio de esta, la indexación de los valores adeudados.

Igualmente, pretendió que se ordene el pago de los aportes patronales a salud y pensión, la devolución de lo cancelado por concepto de primas por constitución de pólizas de cumplimiento y, finalmente, que en caso de no reconocerse los beneficios convencionales se proceda al reconocimiento de sus acreencias laborales conforme el régimen aplicable a los trabajadores oficiales.

Como fundamento de esos pedimentos, expuso que mediante contratos de prestación de servicios sucesivos, se vinculó al Instituto demandado desde el 10 de diciembre de 1998 hasta el 31 de noviembre de 2003, para desempeñar el cargo de médico general; que la labor la desempeñó personalmente y bajo continua subordinación; que cumplía el horario que regía en la entidad para el personal de planta; que percibió como retribución el pago mensual acordado en cada uno de los aludidos contratos; que las actividades para las cuales fue contratado se desarrollaron de manera permanente, y que tal relación se terminó sin justa causa por parte del empleador.

Afirmó que se le adeudan los valores reclamados, los cuales deben liquidarse en las mismas condiciones de los trabajadores oficiales vinculados al ente accionado; que es beneficiario de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el demandado y Sintraseguridadsocial (sic); que elevó reclamación ante el Instituto de Seguros Sociales, y que esta fue resuelta de manera desfavorable a sus intereses (fls. 17 a 27).

El ente convocado a juicio, al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones, en cuanto a los hechos aceptó únicamente los relacionados con la reclamación presentada por el actor y la respuesta emitida. En su defensa expuso que como quiera que entre las partes se suscribieron contratos de prestación de servicios conforme la Ley 80 de 1993, no se verificó la existencia de algún tipo de relación laboral que diera lugar al reconocimiento de los emolumentos deprecados por el demandante.

Así, propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones demandadas, “EL CARÁCTER DE SERVICIO PUBLICO (sic) PRESTADO POR EL RECLAMANTE DE LOS DERECHOS NO DERIVA IMPLÍCITAMENTE EL RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES SOCIALES”, ausencia total y absoluta de relación laboral y prestaciones sociales, cobro de lo no debido, vinculación mediante contrato administrativo de prestación de servicios, principio de dirección, confianza y control estatal de los servicios públicos, presunción de eficacia y oponibilidad de las cláusulas contenidas en los contratos administrativos de prestación de servicios, prescripción, carencia de acción o derecho a reclamar, inexistencia de la supuesta e hipotética obligación, indebido agotamiento de la vía gubernativa, indebida acumulación de pretensiones que no se solicitaron en la petición administrativa y “la genérica” (fl. 34 a 47).

II. Sentencia de primera instancia

Conoció de la primera instancia el Juez Primero Laboral del Circuito de Popayán, que en sentencia de 4 de septiembre de 2008 (fls. 201 a 231), resolvió:

1. Declarar que entre el señor GERARDO DARIO (sic) GELINDO (sic) CABRERA y el Instituto de Seguros Sociales se dio un contrato de trabajo durante el lapso comprendido entre el 20 de diciembre de 1998 y el 31 de noviembre de 2003.

2. Condenar al Instituto de Seguros Sociales a pagar al señor GERARDO DARIO (sic) GALINDO CABRERA la suma de $ 48.051.896,77, según detalle de la motiva.

3. Condenar a la demandad (sic) a pagar a la demandante la suma de $ 87.817.73 diarios a partir del 1º de diciembre de 2003 hasta el día del pago total de la obligación.

4. Condenar al Instituto de Seguros Sociales a pagar las costas del proceso.

III. Sentencia de segunda instancia

Al resolver el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, en el fallo recurrido en casación (fls. 10 a 46 el c. del Tribunal), decidió:

1. MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia de primera instancia (…) el cual quedará así:

CONDENAR al Instituto de Los Seguros Sociales Instituto de Seguros Sociales, a pagar al señor GERARDO DARIO (sic) GALINDO CABRERA, las siguientes sumas de dinero:

a) Once millones seiscientos seis mil ochocientos cinco pesos m/cte ($ 11.606.805), por concepto de salarios dejados de percibir durante el periodo comprendido entre el entre el 28 de diciembre de 2001 al 26 de junio de 2003.

b) Seis millones ciento veinticinco mil novecientos cuarenta y seis pesos m/cte ($ 6.125.946), por concepto de primas legales durante el periodo comprendido entre el 18 de noviembre de 2001 al 26 de junio de 2003.

c) Seis millones ciento veinticinco mil novecientos cuarenta y seis pesos m/cte ($ 6.125.946), por concepto de primas extralegales durante el periodo comprendido entre el 18 de noviembre de 2001 al 26 de junio de 2003.

f) CONDENAR al ISS Instituto de Seguros Sociales, a pagar debidamente indexadas las sumas indicadas en los literales anteriores, desde cuando cada una se hizo exigible y hasta que se verifique el pago total de la obligación, de acuerdo con los índices de precios al consumidor certificados por el DANE.

g) Negar las pretensiones respecto de cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones compensadas y primas de vacaciones según lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión.

2. REVOCAR el numeral tercero. En consecuencia: NIEGUESE (sic) la pretensión de indemnización moratoria, conforme se detalla en la parte considerativa de este proveído.

3. CONFIRMAR la sentencia apelada en todo lo demás.

4. Condenar en costas a la parte demandante. Tásense.

Para esta decisión y en lo que al recurso extraordinario interesa, comenzó por señalar que conforme la documental aportada al expediente, los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes lo fueron, el primero, el 18 de noviembre de 1997 y, el último, el 1º de julio de 2003, el cual se extendió hasta el 30 de noviembre de ese mismo año; que el Decreto 1750 de 2003, por medio del cual se dio la escisión del Instituto de Seguros Sociales, entró en vigencia el 26 de junio de 2003, data a partir de la cual el actor continuó prestando sus servicios a la ESE Antonio Nariño; que debido a ello, la jurisdicción competente para conocer del asunto hasta esa calenda, es la ordinaria en su especialidad laboral, por cuanto el actor tuvo la calidad de trabajador oficial, y que, en consecuencia, “deberá acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para dirimir cualquier controversia que se haya suscitado con posterioridad al 26 de junio de 2003, por cuanto a partir de tal calenda las personas que prestaran sus servicios a las recién creadas Empresas Sociales del Estado, ostentaban la calidad de empleados públicos”.

A fin de verificar los elementos constitutivos de la relación laboral, se adentró al estudio de los elementos probatorios allegados al plenario, entre ellos, los contratos de prestación de servicios de folios 8 a 16, la certificación expedida por la jefe de recursos humanos del Instituto de Seguros Sociales, Seccional Cauca (fl. 67) y las declaraciones rendidas por los testigos, luego de lo cual, concluyó que entre las partes existió un contrato de trabajo “bajo el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, toda vez que nos encontramos está (sic) frente a la desnaturalización de la esencia del contrato de prestación de servicios para convertirse a en un contrato de naturaleza laboral al comprobarse que se dieron los elementos del contrato de trabajo de que habla el artículo 1º de la Ley 6a de 1945”.

A continuación, refirió que no es materia de debate la aplicación por extensión de los beneficios de la Convención Colectiva al demandante, y que como quiera que se dio por demostrada la existencia de un contrato de trabajo y se definió que la jurisdicción ordinaria laboral tiene competencia para pronunciarse “respecto de las situaciones presentadas con anterioridad a la fecha de la escisión de la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud del Instituto de Seguros Sociales ocurrida el 26 de junio de 2003”, es procedente la modificación de las prestaciones que reconoció el a quo “tales como vacaciones, prima de vacaciones, salarios dejados de percibir, primas de servicios legales y convencionales”, en tanto para su liquidación se “tomó como base, la totalidad del último contrato suscrito entre las partes hasta el 30 de noviembre 2003, cuando lo correcto era liquidar las prestaciones causadas hasta la época en que se fungió como trabajador oficial, vale iterar, 26 de junio de 2003”. En esa medida, procedió a efectuar los cálculos de rigor.

En punto al pago de cesantías, intereses a las mismas y vacaciones compensadas, estimó que tales pedimentos no están llamados a prosperar, por cuanto “nacieron con la desvinculación del demandante” de la ESE Antonio Nariño, esto es, cuando tenía la calidad de empleado público, razón por la que —adujo— la jurisdicción ordinaria laboral carece de competencia para dirimir tal cuestión. Reproduce apartes de las sentencias, CSJ SL 31 mayo 2007, rad. 29972, CSJ SL, 10 diciembre 2008, radicado 33127 y CSJ SL, 15 febrero 2007, radicado 21709.

En lo que respecta a la indemnización moratoria reclamada, señaló que dada su naturaleza sancionatoria, su prosperidad está condicionada al examen de los elementos relativos a la buena o mala fe que guiaron la conducta del empleador; luego, su imposición no es automática cuando se presenta la falta de pago o el cumplimiento tardío. Trae a colación fragmentos de las sentencias CSJ SL, 22 julio 2008, radicado 30076 y CSJ SL, 28 julio 2009, radicado 36542, para señalar:

En este orden de ideas, considera la Sala que el caso de autos, es desacertada la posición de la falladora de primer grado cuando abrió paso a la imposición judicial de la carga moratoria, bajo el solo hecho de adeudarse salarios y prestaciones sociales, sin estudiar la conducta laboral del demandado, es decir, las consideraciones plasmadas por la A quo refieren aplicación automática de la sanción por la omisión en el pago, mas no, se efectúo un análisis así fuere somero, del actuar del INSTITUTO DE LOS (sic) SEGUROS SOCIALES durante la ejecución de la relación laboral, como tampoco las razones que hubiese podido tener aquél para el no pago de las acreencias laborales, las cuales brillan por su ausencia en el fallo censurado.

Y es que, quien afinque su posición jurídica en la ausencia de buena fe de su contrario, enfrenta una singular tarea, puesto que para el éxito de su pretensión o defensa deberá, por un lado, destruir la presunción que en beneficio de su opuesto consagran la Constitución y la ley y, por el otro, acreditar que el actuar de éste contradice abierta o frontalmente la conducta recta, proba, honesta, leal y transparente a que se ha hecho mención. En el sub lite, destaca la Sala la conducta del demandado presenta un elemento de juicio de vital importancia en la valoración de la conducta del empleador a efectos de la referida sanción, pues los reiterados contratos de servicios por las partes, llevan a colegir que esa persistencia estaba amparada por el convencimiento mutuo de que en verdad estaban regidos por los preceptos reguladores de la contratación administrativa, concretamente el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

En virtud de lo precedente, afirmó que no procede la imposición de la indemnización moratoria y, en su lugar, ordenó la indexación de las sumas adeudadas.

Precisó además, que al entrar en vigor el Decreto 1750 del 2003, la vinculación del actor continúo vigente con la E.S.E. ANTONIO NARIÑO, y la modalidad de su vinculación varió de trabajador oficial a empleado público “sin que ello implicara terminación del contrato de trabajo celebrado con el Instituto de Seguros Sociales”. Debido a lo anterior, sostuvo que no existió solución de continuidad en la prestación del servicio, “lo que quiere decir que para ese entonces no perdió injustamente su empleo; cosa distinta es que posteriormente, siendo ya un empleado público al servicio de la E.S.E. ANTONIO NARIÑO, fue desvinculado de la entidad, con o sin justa causa, situación que jurídicamente ya no le atañe al Instituto de Seguros Sociales”. Así las cosas, no accedió al reintegro solicitado ni a la indemnización por despido sin justa causa, deprecada en subsidio de aquel.

Finalmente, le restó prosperidad a la solicitud de devolución de los aportes al sistema de seguridad social y de las sumas sufragadas con ocasión de la constitución de pólizas de cumplimiento, básicamente, por cuanto adujo que tales valores no fueron probados en el proceso.

IV. Recurso de casación

Interpuesto por el demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. Alcance de la impugnación

Pretende la accionante que esta Sala case parcialmente la sentencia recurrida, “en cuanto resolvió en el artículo 1º. MODIFICAR el numeral 2º y en cuanto resolvió en el articulo (sic); 2º. REVOCAR el numeral 3º de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia”, para que en sede de instancia, “confirme la decisión de primer grado, que había resuelto en el numeral 2º condenar al Instituto de Seguros Sociales a pagar al actor, la suma de $ 48.051.896.77 valor total de la liquidación por acreencias laborales que incluye salarios dejados de percibir, auxilio de cesantías, intereses a la cesantías, primas de servicios legal y convencional, y compensación de vacaciones pero ordenando la liquidación por dichos conceptos hasta el 26 de junio de 2003 y no hasta el 30 de noviembre de 2003 y; que se confirme el numeral 3º de dicha providencia (…), confirmándola en todo lo demás”.

Con tal objeto, por la causal primera de casación, formuló dos cargos que fueron replicados conjuntamente. Por razones de método, la Sala comenzará con el estudio del segundo.

VI. Cargo segundo

Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, “a causa de la indebida aplicación de los artículos 3º, 4º, 5º del Decreto 1045 de 1978 y artículos 5º y 8º del Decreto 3135 de 1968 que conllevó a la violación de los artículos 13 y 53 de la Constitución y 23 del C.S.T; del Decreto 1750 de 2003, artículos 16 y 17”.

Manifiesta el censor que el tribunal incurrió en los siguientes yerros de orden fáctico:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que: “... no existió ruptura del vinculo (sic) contractual que ataba a las partes, sino que esta se mantuvo en virtud de la incorporación automática a la planta de personal de la E.S.E. ANTONIO NARIÑO...”.

2. Dar por demostrado sin estarlo que a la fecha del 26 de junio de 2006 (sic), se presentó mutación en cuanto a la naturaleza del vínculo del actor de su condición de trabajador oficial a empleado público.

3. No dar por demostrado a pesar de estarlo que el demandante dada su condición probada de trabajador oficial durante el término de la relación laboral con la demandada, es beneficiario del reconocimiento y la liquidación de cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones y primas de vacaciones hasta el 26 de junio de 2003 a cargo del Instituto de Seguros Sociales, no obstante su propia declaración en el sentido de que: “...correspondió a la jurisdicción ordinaria laboral y de la Seguridad Social declarar la existencia de un contrato de trabajo entre el demandante y el Instituto de Seguros Sociales, que se ejecutó desde el 10 de diciembre de 1998, únicamente es factible la consecución por esta vía judicial de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales a favor del trabajador reclamante, que se hubieren causado hasta la data en que se produjo la escisión del Instituto de Seguros Sociales...”.

Aduce el recurrente que los errores fácticos obedecieron a la “falta de apreciación y-o errónea apreciación de las pruebas y piezas procesales”, correspondientes al “oficio DJN-UAL 859 de respuesta a reclamación de prestaciones sociales suscrita por el Director Jurídico Nacional del Instituto de Seguros Sociales” de folios 66 y 67, así como de las enlistadas en el cargo primero.

Para sustentar el reproche, el impugnante expone que dentro del proceso está probado, que el actor laboró para el Instituto de Seguros Sociales desde “septiembre de 1997 al menos hasta el 26 de junio de 2003”, y que de tal conclusión deviene la condena al pago de salarios y prestaciones debidas; que el Tribunal se equivocó al considerar que el actor fue incorporado automáticamente, como empleado público a la ESE Antonio Nariño, pues ello no sucedió “ya que si bien la incorporación ordenada en el Decreto 1750 de 2003 de escisión y creación se dio por ministerio de la ley, la misma estaba dirigida para aplicar exclusivamente a los servidores públicos del Instituto de Seguros Sociales que para ese entonces, se encontraban vinculados a los servicios de salud que conformaban las plantas de personal de la entidad en clínicas y centros de atención ambulatoria”, más no a los contratistas que, como el actor, tenían un “vínculo contractual precario”.

Refiere que la condición de trabajador oficial del demandante hasta el 26 de junio de 2003, se logró por decisión judicial y que es al Instituto de Seguros Sociales a quien le corresponde asumir la carga salarial y prestacional debida, “al menos hasta esa fecha”, pues nunca se incorporó a la citada ESE como empleado público.

Afirma que la valoración que haga el ad quem respecto de la calidad del vínculo laboral, se debe formular como error de hecho, que es precisamente la situación que se vislumbra en este asunto, en tanto el tribunal incurrió en un yerro fáctico, proveniente de la falta de apreciación de los documentos obrantes a folios 4 a 7 y 67, pues “mediante elucubraciones subjetivas de jurisprudencia NO APLICABLE al caso, ha hecho una interpretación de las pruebas que le hacen inferir algo distinto a lo que en sí misma de manera evidente la prueba está acreditado ya que no se trata de situaciones similares”.

Insiste en que en el expediente no obra elemento de convicción alguno que dé cuenta que el actor adquirió la calidad de empleado público de la ESE mencionada, como consecuencia de la expedición del Decreto 1750 de 2003. Para sustentar su posición, trascribe apartes de la Sentencia CSJ SL, 1º julio 2009, radicado 33759.

VII. Réplica

Para refutar los cargos, expone el opositor que no procede el reconocimiento de las cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones y primas de vacaciones, como lo pretende el recurrente, en la medida que tales acreencias “tienen objeto” al momento de la desvinculación del demandante, y que como en este asunto ello ocurrió el 30 de noviembre de 2003, la jurisdicción laboral carece de competencia para pronunciarse respecto de aquellas, por cuanto la escisión del Instituto de Seguros Sociales, tuvo lugar el 26 de junio de 2003, de ahí que al momento de la desvinculación del actor, este tenía la calidad de empleado público. Apoya su postura en lo adoctrinado por esta Sala en Sentencia CSJ SL, 25 junio 2008, rad. 32658, la cual trascribe.

En cuanto a la indemnización moratoria, advirtió que tampoco es viable, en la medida que su reconocimiento procede al momento de despido o retiro del trabajador, lo cual, “no ocurre en lo correspondiente al señor Galindo Cabrera, pues en virtud del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003 se garantizó la continuidad laboral del demandante, de manera que sí (sic) este fue desvinculado con posterioridad al 26 de junio de 2003, este aspecto también compete es a la jurisdicción Contenciosa Administrativa”.

Afirma además, que el Instituto de Seguros Sociales no incurrió en mala fe, pues actuó bajo el total convencimiento “que la relación laboral con el demandante era por medio de contratos de prestación de servicios y no como lo consideró el tribunal por contrato de trabajo”.

Finaliza con la reproducción de apartes de las sentencias CSJ SL, 19 octubre 2006, radicado 27371, CSJ SL, 23 agosto 2005, rad. 25230, CSJ SL, 24 junio 2009, radicado 35.093.

VIII. Se considera

Tal como quedó reseñado, el tribunal no accedió al pago de las cesantías, los intereses a las mismas y compensación de vacaciones, tras aducir que la exigibilidad de tales derechos surge “con la desvinculación del demandate”, hecho que en este asunto se produjo cuando el empleador ya no era el Instituto de Seguros Sociales, sino la Empresa Social del Estado Antonio Nariño, y cuando el trabajador tenía la condición de empleado público, por lo que la jurisdicción ordinaria, en su especialidad laboral, carece de competencia para pronunciarse sobre el particular.

Ahora bien, el censor dirige su ataque contra tal determinación por la vía indirecta. Así plantea que el juez de apelaciones incurrió en la comisión de errores fácticos con ocasión de la indebida valoración o no apreciación de las pruebas que censura y, en la demostración del cargo, fundamentalmente expone que el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, consagra como sujetos pasivos a los “servidores de planta de la entidad”, no a los “contratistas” que como el actor obtienen la declaratoria judicial de un contrato de trabajo y que el efecto de dicha normativa es la terminación del contrato de trabajo mas no su continuidad.

Pues bien, tales reflexiones —que los contratistas no fueron incorporados automáticamente a las empresas sociales del Estado y que la relación laboral terminó por expresa disposición legal—, en realidad tienen que ver con la hermenéutica y el alcance de la referida normativa y no con los hechos del proceso, por lo que no podrían ser analizadas por la Corte, al ser promovida la acusación, se reitera, por la vía indirecta.

Además, los razonamientos que expone el recurrente resultan contradictorios, pues a lo largo del proceso la parte demandante defendió su condición de “trabajador oficial”, para obtener el pago de ciertas acreencias laborales y, ahora, en sede de casación, niega radicalmente esa misma categoría y se apoya en su calidad de “contratista”, para argumentar que en este caso, no operó su incorporación automática y sin solución de continuidad a la E.S.E. Antonio Nariño.

Aunado a lo anterior, lo cierto es que el reconocimiento de que el actor era un trabajador oficial, en la realidad, implicaba admitir que fue incorporado sin solución de continuidad a la referida E.S.E., de conformidad con el reseñado artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, pues dicho título lo ubicaba dentro del grupo de servidores públicos vinculados al Instituto de Seguros Sociales al tiempo de su escisión.

En torno a ese puntual aspecto, esta Sala de la Corte ha adoctrinado, contrario a lo argüido por la censura, que “la declaración de existencia de un contrato de trabajo, en casos como el presente, no puede tener efectos constitutivos sino declarativos, en la medida en que reconoce la existencia de una realidad anterior a la fecha de la providencia” (CSJ SL, 16 dic. 2009, rad. 33784).

En esa misma línea, vale la pena recordar también que, acorde con lo concluido por el Tribunal, para esta Sala, “cuando se da el paso del Instituto a las [Empresas Sociales del Estado], no hay lugar a reclamar frente al primero, como bien lo anota el recurrente, las acreencias laborales que son exigibles a la terminación del vínculo como lo son las cesantías, la indemnización moratoria, la indemnización por despido injusto, ni la compensación por las vacaciones, porque en estos casos la relación laboral no termina por expresa disposición legal” (CSJ SL, 13 mar. 2013, rad. 39753).

En tales términos, como en este caso el vínculo se mantuvo vigente hasta el 30 de noviembre de 2003, con la E.S.E. Antonio Nariño, como lo dedujo el tribunal y no se desvirtúa en el cargo, dicho Colegiado no incurrió en algún error de hecho manifiesto al concluir que para el 26 de junio de 2003 no operó una ruptura de la relación laboral, por la incorporación automática y sin solución de continuidad de los servidores a las empresas sociales del Estado creadas por virtud del Decreto 1750 de 2003, de manera que no procedía el pago de las acreencias laborales que se causan solo a la finalización del contrato de trabajo.

Por lo visto, el cargo es infundado.

IX. Cargo primero

Acusa la sentencia del tribunal de ser violatoria, por la vía indirecta, “a causa de la indebida aplicación de los artículos 1º, 3º, 10, 16 y 17 de la Ley 6a de 1945; 4º, 12, 18, 26, 27, 30, 31, 32, 33, 34, 37, 38, 47, 48, 51 y 52 (modificado por D. 797/49, art. 1º) Decreto 3135 de 1968 artículo 5º conllevó a la violación de los artículos 53 de la Constitución y 23 del C.S.T; del Decreto 2127 de 1945; Decretos 1335 de 1990 como violación de medio, que conllevó a infringir los artículos 13 y 53 de la Constitución”.

Le endilga al tribunal la comisión de los siguientes errores evidentes de hecho:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada actuó de buena fe cuando contrató sucesivamente a la (sic) demandante bajo la forma jurídica de contrato administrativo de prestación de servicios, y por consiguiente no es merecedora (sic) de la indemnización moratoria.

2. No dar por demostrado a pesar de estarlo que la demandad (sic) actuó de mala fe al encubrir la relación laboral para eludir el reconocimiento de salarios y prestaciones sociales y convencionales debidos al actor.

Enlista como “pruebas erróneamente apreciadas”:

1. Folios 66 y 67 del cuaderno principal donde obra constancia de los sueldos devengados por funcionarios de planta del Instituto de Seguros Sociales que desempeñaron cargos similares al del actor donde se aprecia la notable diferencia entre los ingresos por asignación básica devengados por los médicos generales a quienes se les cubría la totalidad de las prestaciones legales y extralegales y los percibidos por el actor como honorarios.

2. En íntima relación con las pruebas anteriores no se apreciaron los folios 72 a 77 y 89 a 97 que contienen testimonios de LUZ MARINA ROJAS MARIA (sic) DEL SOCORRO TEHERAN (sic) Y ANDRES (sic) AUGUSTO CARVAJAL sobre dependencia, horario obligatorio de trabajo y jefatura por parte de otro Funcionario de planta.

3. Folio 67 que contiene la constancia suscrita por la jefe del departamento de recursos humanos del Instituto de Seguros Sociales de los DIESCINUEVE (sic) (19) sucesivos contratos suscritos por el actor con el Instituto de Seguros Sociales por más de 6 años continuos, para la prestación de servicios profesionales como MEDICO (sic) GENERAL, 8 HORAS en el C.A.A. del Instituto de Seguros Sociales en Popayán, que van desde el 18 de noviembre de 1997 hasta el 30 de noviembre de 2003, siendo los dos últimos contratos suscritos con el Instituto de Seguros Sociales; el VAOO 6528 de fecha 16 de abril 2003 (cuando aún no se había escindido el Instituto de Seguros Sociales), por plazo de dos meses y quince días, es decir hasta el 30 de junio de 2003 y el VA 0267 por 5 meses de fecha 1º de julio de 2003, cuando ya había sido expedido el decreto (sic) 1750 de 2003; no se apreció por el sentenciador de segunda instancia que en el inciso final de la constancia se dice textualmente: (...) “Que la labor de Interventoría en la ejecución de contratos celebrados estuvo a cargo de la Gerencia del Centro de Atención Ambulatoria de Popayán, de conformidad con lo establecido en las Resolución 4671 del 25 de noviembre de 2002 (...)”.

En la demostración del cargo aduce que —aun cuando no constituyen prueba calificada en casación—, los testimonios recaudados en el proceso son demostrativos de la subordinación y la “nula autonomía del actor en la prestación de sus servicios”, pues con los 19 contratos de prestación de servicios que se suscribieron en forma sucesiva y continua “por más de seis años”, se encubrió una verdadera relación laboral con el ánimo de eludir el reconocimiento de salarios y prestaciones legales y extralegales, por lo que afirma, no se puede deducir que existió buena fe en el actuar del empleador.

Manifiesta que el Instituto demandado no demostró que su actuar estuvo revestido de buena fe, en tanto desde el principio de la relación laboral, desplegó unas conductas constitutivas de mala fe, “puesto que elaboraba propuestas u ofertas de servicios para la firma del actor, con desistimiento de cualquier cobro de prestaciones sociales, incluyó cláusulas en los contratos de ausencia total de prestaciones, le hizo adquirir pólizas y afiliarse al régimen de seguridad social como trabajador independiente y liquidó en ceros cada contrato”.

Afirma que la omisión del Instituto de Seguros Sociales en el pago de los derechos laborales del actor, se encuentra acreditada con las pruebas “que guardan relación con el comportamiento del empleador al liquidar sendos contratos con notas de encontrarse, “a paz y salvo por todo concepto” (fl 67)”, pese a que los mismos concluyeron “por termino (sic) o plazo definido se renovaban después de cada subsiguiente liquidación y previa presentación de nueva oferta para continuar prestando los mismos servicios que conllevaba la suscripción contractual en forma continua y sucesiva hasta terminar el último de los contratos de prestación de servicios que intempestivamente dejó de renovar”.

Recalca que para desatar tal punto de controversia, el Tribunal aplicó una posición de esta Sala —CSJ SL, 22 jul. 2008, rad 30076 y CSJ SL, 28 julio 2009, radicado 36542— que se encuentra superada, pues sostiene que en recientes providencias donde se han analizado similares situaciones fácticas a las del sub judice, esta magistratura ha dispuesto la procedencia de la indemnización moratoria.

Apoya su postura en lo adoctrinado en sentencias CSJ SL 23 feb. 2010, radicado 36506, CSJ SL, 1º junio 2010, radicado 36808 y CSJ SL, 23 febrero 2010, radicado 36506, las cuales reproduce in extenso.

X. Se considera

Básicamente, cuestiona el censor que el tribunal incurrió en errores de orden fáctico al concluir que el Instituto demandado actuó de buena fe, pese a que en el proceso se logró demostrar que con los contratos de prestación de servicios se encubrió una verdadera relación de trabajo, con el único fin de eludir el pago de los derechos laborales.

Así las cosas, le correspondería a la Corte proceder al estudio de las pruebas calificadas que censura el recurrente, en aras de verificar la eventual comisión de los yerros que se le enrostran al ad quem, para de ahí determinar si en realidad la conducta de la demandada fue contraria a los postulados de la buena fe y, de contera, verificar la procedencia de la indemnización moratoria deprecada.

No obstante, esta Sala ha definido que al no existir una ruptura del vínculo laboral, sino una incorporación automática de los servidores a una Empresa Social del Estado, sin solución de continuidad, no es viable hablar de una mora en el pago de los salarios, prestaciones e indemnizaciones debidas a la finalización del contrato de trabajo.

Entonces, aún si la Sala concluyera que la inferencia fáctica del tribunal —según la cual el Instituto de Seguros Sociales actuó de buena fe—, es errada, lo cierto es que al mismo tiempo, encontraría que tal como quedó visto al resolver el cargo precedente, el demandante no logró desvirtuar la conclusión del ad quem en punto a que el vínculo se mantuvo vigente hasta el 30 de noviembre de 2003 con la E.S.E. Antonio Nariño, de donde surge sin lugar a dubitación alguna que para el 26 de junio de 2003, no operó una ruptura de la relación laboral que haya dado lugar a la mora en el pago de las prestaciones sociales, que debiera ser sancionada con la imposición de una indemnización moratoria.

Lo anterior, se reitera, debido a la incorporación automática y sin solución de continuidad de los servidores a las Empresas Sociales del Estado, en virtud del artículo 17 del D. 1750/2003, que como en el caso del actor, quien desempeñaba el cargo de médico general del Centro de Atención Ambulatoria de Popayán -como el mismo lo afirmó desde la demanda inicial y se corrobora con la certificación obrante a folio 67 del plenario-, pasaron a ser empleados públicos de dichos entes.

Así pues, como quiera que la aplicación del artículo 1º del Decreto 797 de 1949, únicamente encuentra fundamento cuando se verifica una culminación de la relación de trabajo, su imposición no resulta procedente cuando se comprueba su continuidad, pero con una re categorización del vínculo, como en el sub judice, donde, por ministerio de la ley, los servidores del Instituto de Seguros Sociales pasaron a ser empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado creadas a raíz de su escisión, sin solución de continuidad.

Sobre el particular, esta corporación se ha pronunciado en similar sentido, entre muchas otras en la reciente Sentencia CSJ SL2418-2016.

Así las cosas, se repite, al margen de lo acertado que pudiera resultar el análisis del Tribunal en torno a la buena fe de la demandada, lo cierto es que, en este caso no procedía la imposición de la indemnización moratoria, por no haberse verificado una ruptura de la relación laboral.

En consecuencia, el cargo no es próspero.

Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la parte demandante recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($ 3.250.000), que se incluirá en la liquidación que para tal efecto practique la Secretaría.

XI. Decisión

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, no casa la sentencia proferida por la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán el 23 de abril de 2010, en el proceso ordinario que Gerardo Darío Galindo Cabrera adelanta contra el Instituto de Seguros Sociales.

Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al tribunal de origen.

Magistrados: Jorge Luis Quiroz Alemán, presidente de Sala—Gerardo Botero Zuluaga—Jorge Mauricio Burgos Ruiz—Fernando Castillo Cadena—Clara Cecilia Dueñas Quevedo—Rigoberto Echeverri Bueno—Luis Gabriel Miranda Buelvas.