Sentencia SL9240-2017/39747 de marzo 29 de 2017

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SL9240-2017

Rad. 39747

Magistrado Ponente:

Dr. Jorge Luis Quiroz Alemán

Acta 11

Bogotá, D.C., veintinueve de marzo de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «V. Recurso de casación

Interpuesto por ambas partes, concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte, se procede a resolver.

VI. Recurso de la demandada

Pretende “la CASACIÓN de la sentencia acusada en cuanto a las condenas que impuso a la demandada. En su lugar, en sede de instancia, pido se REVOQUE la condena por reajuste de la indemnización por despido y en su lugar se exonere a la demandada de la misma”.

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que fue replicado oportunamente.

VII. Cargo único

Acusa la sentencia, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 2º del Código Sustantivo del Trabajo, y la consecuente aplicación indebida de los artículos 5º (61 del mismo estatuto.) y 6º (64 C.S.T.) de la Ley 50 de 1990 e infracción directa del artículo 14 del Código Sustantivo del Trabajo.

En la demostración del cargo, y dada la vía escogida, afirma que no había discusión en cuanto a que el contrato de trabajo se celebró en Colombia, el cual se ejecutó en este país, en México y Guatemala, y que finalizó la relación laboral, en el último de los nombrados; además, dice, que no existe acuerdo entre las partes para que la indemnización por despido se rija por la ley colombiana, y que no existe prueba sobre “la regulación de la terminación del contrato de trabajo de acuerdo con la ley de Guatemala”; a renglón seguido expone:

Con base en los anteriores presupuestos, surge de bulto el error jurídico del Tribunal cuando en el párrafo de su sentencia que antes se transcribió sostuvo que la ley laboral colombiana era la que regulaba el presente caso por haberse “celebrado el contrato en este país” y porque “se aceptaba y se estaba convencido que el trabajador pertenecía, estaba bajo la subordinación, bajo el control contractual al que dio nacimiento”.

Es decir, tuvo como elementos para identificar la ley aplicable al caso del contrato celebrado en Colombia pero ejecutado en el exterior, el lugar de celebración del contrato de trabajo, el lugar del domicilio de la empleadora y la voluntad de las partes o su convencimiento de estar bajo el ámbito de aplicación de la ley colombiana.

Afirma que el Tribunal distorsionó el sentido y contenido del artículo 2º del Código Sustantivo del Trabajo, “pues contrario a lo sostenido por el Ad quem, lo que se contempla en tal disposición es exactamente lo opuesto a lo que sostuvo el Tribunal, porque lo que consagra dicha norma es que la ley aplicable es la del lugar donde se ejecuta la relación laboral”; que para casos como el que se debate, existen dos extremos conceptuales: (i) la relación jurídica se rige por el lugar de celebración del contrato y (ii) la norma aplicable a la relación laboral, es la del lugar donde se ejecuta el oficio pactado; que el Tribunal aplicó el primero de los postulados, y en consecuencia desconoció que, según el artículo atrás mencionado, “se aplica la ley del lugar de ejecución de lo acordado”; que la jurisprudencia, de manera amplia ha aceptado la aplicación de la ley colombiana, cuando la misma ha sido convenida en una relación que se ejecuta en el exterior, y también cuando el contrato se suscribe fuera del país y se ejecuta en Colombia, advirtiendo, que dichos pactos, no pueden desconocer la ley de ejecución del contrato, y no pueden perjudicar “los derechos del trabajador concebidos a la luz de la ley aplicable que es, como se ha dicho, la del lugar de ejecución de lo convenido”; que en el contrato de trabajo nada se dijo sobre las reglas a aplicar para la liquidación de la indemnización por el finiquito unilateral del mismo, “y eso explica que el Tribunal no trajera tal posibilidad como argumento de su decisión, lo cual dejó la situación jurídica dependiendo de lo que sobre el particular se estableciera en la legislación guatemalteca, de cuyo contenido no hay vestigio alguno en el cuerpo del expediente”.

Expresa que se olvidó que el artículo 14 del mismo ordenamiento, dice que las normas laborales son de orden público y de obligatorio cumplimiento, “sin que sea válido pactar en contrario, por lo que es inadmisible pensar en que el simple convencimiento de las partes de tener sometida una relación laboral a una determinada legislación, es suficiente para que no se aplique el mandato del artículo 2º del C.S.T.”; que, en relación con la aplicación de la ley en el espacio, “el orden público comprometido no es simplemente el de proyección nacional sino el del ámbito internacional y por eso, su violación involucra una mayor repercusión”; que al aplicar una ley colombiana a una situación regulada por la extranjera, “no solo se vulnera esta sino que se viola la del país extranjero, pues se desconoce la eficacia de dicha ley y, de paso, se viola igualmente la soberanía del mismo”; que el error del Tribunal consistió en no respetar el precepto que dice que la relación contractual se somete a los términos de la ley del lugar donde se ejecuta, así como el desconocer la característica de orden público de las normas que gobiernan los contratos de trabajo, con lo que, además, se incurrió en aplicación indebida de las disposiciones que sirvieron de sustento para imponer el pago de la indemnización; que el hecho de ser aplicable una ley extranjera, a un contrato suscrito por una empresa colombiana, “no impide que las reclamaciones se dirijan contra esta, solo que no se le podrá exigir lo que se derive de la ley de nuestro País”.

Por último, aduce, que “dado que lo expresado por el A quo y tácitamente recogido por el fallo materia de este recurso, hay que precisar que lo discutido no es la competencia del juez laboral colombiano, sino la ley sustancial aplicable a la controversia”.

VIII. La réplica

Advierte que el alcance de la impugnación, en la forma en que está propuesto, favorece a la parte “demandada”, pues se persigue que se case la sentencia atacada, para que en sede de instancia, se revoque la de primera instancia, pero solo en lo que tiene que ver con la indemnización por despido sin justa causa, y en consecuencia, las demás condenas quedarían en firme; además, señala que las premisas de hecho aducidas por el recurrente, no guardan correspondencia con lo afirmado por el juez de segunda instancia, y el determinar la legislación aplicable, parte de supuestos fácticos, razón por la cual, el ataque debió dirigirse por la vía indirecta.

IX. Consideraciones

No asiste razón a los reparos que la réplica le formula al alcance de la impugnación formulado por la demandada, en la medida que es claro para la Sala, que lo que se pretende, es que una vez infirmada la decisión del Tribunal, en lo que tiene que ver con el pago del reajuste de la indemnización por despido, en sede de instancia, se revoque la condena que por ese aspecto se ordenó en el fallo de primer grado, con lo que se mantendría lo dispuesto en la sentencia cuestionada, respecto a la absolución que por concepto de cesantía, intereses a la cesantía e indemnización moratoria, se realizó.

Por otro lado, en este asunto lo que se pretende es determinar si el Tribunal al aplicar la legislación laboral colombiana, erró al interpretar el artículo 2º del Código Sustantivo del Trabajo, ya que, a juicio del censor, la que regía el asunto no era otra sino la del lugar donde se prestó el servicio. Así las cosas, no acierta el accionante al manifestar que el ataque debió estructurarse por la vía de los hechos.

Superado lo anterior, se recuerda que el ad quem, para arribar a su decisión, se refirió al contrato de trabajo celebrado entre las partes (folio 20); al comunicado de la accionada a Gillette Guatemala, en la que señaló que debido a la reestructuración de The Gillette Company, el demandante dejaría de prestarle sus servicios (Fl. 114); al documento de julio 19 de 2001, donde se le informa al señor Cortés Palacio que debía presentarse en Colombia, en las oficinas de Gillette Colombia, a efectos de comunicarle sobre la terminación de la relación laboral (folio 115); al escrito mediante el cual la demandada le manifiesta al actor que el cargo que desempeñaba en Guatemala, se suprimía a partir del 30 de julio de 2001 (folio 116); al documento obrante a folio 120, del que se extrae que el accionante prestó sus servicios en Gillette de Guatemala y Colombia, entidades que conforman el grupo Gillette; y en la contestación a la demandada, donde se dijo que se canceló la indemnización por despido, y que el accionante prestó sus servicios desde el 15 de noviembre de 1988, laboró en México, y desde el año 1996 hasta el 2001 en Guatemala, para luego concluir lo siguiente:

Habiendo celebrado el contrato en este país, y observándose que la última labor la realizó en Guatemala, al tomarse como pruebas las documentales, se verifica que se tenía, se aceptaba, y se estaba convencido que el trabajador pertenecía, estaba bajo la subordinación, bajo el control contractual al que dio nacimiento, y por ello es aceptable que pueda hacer reclamaciones a la entidad demandada en este país, quien cuenta con personería jurídica, y aplicar para los cobros que se pretenden y condenar (sic) sujeta a las normas de nuestro código sustantivo del trabajo, mostrando con esto desacuerdo con el apelante en su denominado sexto error de la sentencia de la juez, que no se comparte.

Para dar respuesta al tema planteado por el recurrente, debe advertirse que esta Sala de la Corte, frente a la aplicación de la ley en el espacio, ha indicado que por regla general, y de conformidad a lo señalado en el artículo 2º del Código Sustantivo del Trabajo, la legislación colombiana no aplica a servicios prestados en el exterior, siendo su excepción la inequívoca continuidad de la subordinación desde Colombia, o que las partes hubieran convenido al respecto, posición que se reitera nuevamente en esta oportunidad, en la medida que no se observan razones atendibles que conlleven a variarla. En efecto, en sentencia CSJ SL, 10 feb 2009, rad. 31301, que reiteró la sentencia CSJ SL, 28 jun 2001, rad 15468, se dijo:

Como lo destaca el cargo, en la aludida sentencia explicó la Sala:

“Conviene precisar que conforme a la jurisprudencia mayoritaria de la Corte sobre aplicación de la ley en el espacio, el principio general es que con arreglo al artículo segundo del Código Sustantivo del Trabajo la legislación colombiana no se aplica a servicios prestados en el exterior, salvo que sea inequívoca la continuidad de la subordinación desde Colombia o que las mismas partes dispongan expresamente el sometimiento a la legislación colombiana durante ese lapso, caso en el cual el empleador contrae un deber cuya fuente es su propia voluntad, sin que nada impida que se obligue a ello, preservándose así los principios de autonomía de la voluntad, buena fe y lealtad.

Cuestión distinta es cuando las partes —como ocurre en el caso aquí debatido— acuerdan expresamente lo contrario, esto es, que los servicios prestados por un trabajador en el exterior no se tengan en cuenta en Colombia para fines de salario o de prestaciones sociales, porque de conformidad con el precitado artículo segundo del código del trabajo esa estipulación es lícita, también desarrolla los postulados de autonomía de la voluntad, buena fe y lealtad, y por tanto no le es dable a ninguna de las partes rebelarse contra ella ni desconocerla”.

La impugnación parte de un equivocado entendimiento de la jurisprudencia respecto de las excepciones a la aplicación del principio de territorialidad establecido en el artículo 2º del Código Sustantivo del Trabajo, particularmente de los criterios jurídicos vertidos en la sentencia arriba transcrita. Y ello es así porque es cierto que ha considerado esta Sala que la regla que se ha dado en denominar lex loci solutionis, contenida en el artículo 2º aludido y que es fiel desarrollo del principio de territorialidad de la ley, no es absoluta y admite algunas excepciones a su aplicación, que permiten que, pese a que el contrato de trabajo no se ejecute en Colombia, se aplique la legislación laboral del país.

En tal sentido, la inferencia a la que arribó el juez de apelaciones guarda correspondencia con el criterio antes expuesto, en la medida que encontró acreditada la continuada subordinación que se ejercía desde Colombia, siendo en consecuencia procedente la aplicación de la legislación colombiana a la relación laboral que el demandante tuvo con la demandada, y en consecuencia no se observa yerro alguno por parte del Tribunal.

De suerte que, el cargo no prospera.

X. Recurso del demandante

Pretende lo siguiente:

case parcialmente el ordinal “PRIMERO” de la sentencia acusada respecto del monto fijado allí por el concepto de diferencia de indemnización por despido injusto debida al actor y también respecto de la absolución que envuelve por el concepto de indexación de la citada indemnización, case totalmente el ordinal “SEGUNDO” de la misma providencia, y no case el fallo recurrido en lo restante, para que una vez hecho ello y actuando como tribunal de instancia luego se sirva confirmar la sentencia de primera instancia (texto original —folios 1979 a 2019— y corrección aritmética posterior - folios 2039 a 2041) con la provisión que corresponda en materia de costas.

Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados oportunamente. La Sala se ocupará conjuntamente de los dos primeros, que aun cuando se presentan por distinta vía, denuncian similar conjunto normativo y persiguen un mismo fin.

XI. Cargo primero

Textualmente dice:

La sentencia acusada incurre en aplicación indebida de los artículos 19, 64, 65 y 127 (Subrogado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990), 128 (subrogado por el artículo 16 de la Ley 50 de 1990), 129 (Subrogado por el artículo 16 de la Ley 50 de 1990), 135, 249 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo y 1º 2º y 3º de la Ley 52 de 1975, en relación con el Convenio 85 de la Organización Internacional del Trabajo —Ratificado por la Ley 54 de 1992— y con los artículos 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional; 8º y 13 de la Ley 153 de 1887; 1613, 1614, 1626 y 1649 del Código Civil; 1º, 20, 21, 22, 23, 55, 57 numerales 4º y 8º, 59, numeral 1º, 61 (Subrogado por el artículo 5º de la Ley 50 de 1990), 130 (Subrogado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990), 132 (Subrogado por el artículo 18 de la Ley 50 de 1990), 141, 142, 149, 186, 189, 193, 253 (Subrogado por el artículo 17 del Decreto 2351 de 1965); 254 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo; 9º del Decreto 694 de 1994; 28 y 29 de la Ley 789 de 2002; 50, 51, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; y 174, 175, 177, 194, 233, 241, 251, 259 (Modificado por el artículo 1º, numeral 118, del Decreto 2282 de 1989) , 260 (Modificado por el artículo 1º, numeral 119, del Decreto 2282 de 1989), 304 (Modificado por el artículo 1º, numeral 134, del Decreto 2282 de 1989), 305 (Modificado por el artículo 1º, numeral 135, del Decreto 2282 de 1989), y 307, 304, 305 y 307 (Modificados por el artículo 1º numeral 118, artículo 1º numeral 119, artículo 1º numeral 134, artículo 1º numeral 135, y el artículo 1º numeral 137 del Decreto 2282 de 1989) del Código de Procedimiento Civil; lo anterior por los protuberantes errores de hecho en que incurrió el Tribunal, como consecuencia de la apreciación errónea de los documentos de folios 501, 502, 503, 507, 508, 509, 510, 511, 512, 513, 514, 515, 516, 517, 518, 519, 520, 521, 522, 523, 524, 525, 526, 527, 528, 529, 530,532, 1761, 1763 y 1766 a 1938, del manual de condiciones de expatriación (folios 753 a 759 y 772) y del dictamen pericial practicado en el proceso (folios 1517 a 1533), así como la liquidación final de prestaciones sociales, y la falta de apreciación de las condiciones de expatriación (folios 100 a 113); las comunicaciones dirigidas por la empresa a su trabajador (folios 115 a 119); los documentos de folios 537, 539 a 541, 1763, 1764, 1765 y 1945 a 1957 “y de la fallida diligencia de inspección judicial de que dan cuenta los folios 1704 a 1711”.

Le atribuye al Tribunal la comisión de los siguientes errores de hecho:

1. Dar por demostrado, en contra de la realidad, que el último salario real devengado por el trabajador fue de $ 9.664.247, por lo que entonces y salvo en lo que hace a la diferencia deducida por el ad quem respecto de la indemnización por despido injusto no hay lugar a reajustar el monto de los créditos prestacionales e indemnizatorios solicitado en la demanda introductoria.

2. Dar por demostrado, en contra de la evidencia, que lo pagado al demandante en Guatemala por concepto de canon de arrendamiento de su casa de habitación y de matrículas o pensiones del colegio de sus hijos carece de naturaleza salarial por tratarse de “…conceptos que no eran para enriquecer el patrimonio del actor sino como una forma de facilitarle las cosas…”.

3. No dar por demostrado, siendo evidente, que al disfrutar de estos bienes sin tener que erogar de su propio peculio —por recibir los importe pertinentes de la empresa— el canon mensual de arrendamiento y el costo de las matrículas y pensiones del colegio de sus hijos, el trabajador no solo no menguó sino que enriqueció su patrimonio, realidad que hace que dichos pagos tengan innegable carácter salarial.

4. No dar por demostrado, estándolo, que las partes no suscriben algún pacto de calificación para quitarle la significación salarial a los bienes y servicios pagados al trabajador en Guatemala y representados en el canon de arrendamiento de su casa de habitación y en el costo de las matrículas y pensiones del colegio de sus hijos, por lo que entonces y debido no solo a la regularidad de su percepción sino a lo estipulado entre ellas al respecto en virtud del manual de condiciones de expatriados de Gillette, lo reconocido por tales conceptos tiene indiscutible naturaleza salarial.

5. No dar por demostrado, como consecuencia de los errores precedentes, que el último salario promedio real devengado por el trabajador fue de $ 24.317.509.56, cantidad esta producto de la suma reconocida como tal por Gillette al liquidar los créditos debidos al mismo ($ 9.664.247.00) y del significado monetario promedio de los bienes y servicios recibidos por el demandante en Guatemala y representados en el canon del arrendamiento de su casa de habitación y en el costo de las matrículas y pensiones del colegio de sus hijos, conceptos ambos pagados por la empresa y acordados como parte de retribución ($ 14.653.262.56), por lo que entonces y considerando que las prestaciones sociales e indemnización de despido fueron liquidadas y pagadas al actor con un salario inferior al indicado se le deben pagar las correspondientes diferencias.

6. Dar por demostrado, en forma implícita, que la diferencia debida por concepto de indemnización por despido no pierde poder adquisitivo cuando no se paga al momento de su causación, y abstenerse, en consecuencia, de ordenar que su pago conlleve la correspondiente indexación o actualización monetaria a pesar de haber reconocido que la citada indemnización ni siquiera fue liquidada con el salario tenido en cuenta por Gillette para pagar las prestaciones sociales del demandante ($ 9.664.247.00) sino como uno muy inferior ($ 5.717.020.00).

7. No dar por demostrado, a pesar de ser un hecho notorio en una economía inflacionaria como la colombiana, que el hecho de pagar con retardo la diferencia debida por concepto de indemnización por despido injusto implica pérdida del poder de compra del respectivo valor, por lo que entonces la condena a pagar dicho crédito necesariamente debe conllevar la orden para que se pague en forma indexada o mediante la correspondiente actualización monetaria.

8. Dar por demostrado, en contra de la evidencia, que no hay forma de establecer lo pagado por concepto de impuestos que de acuerdo con el manual de condiciones de expatriación debe restituir a la empresa, por lo que entonces debe relevarse a la demandada de la correspondiente condena.

9. Dar por demostrado, en contra de la evidencia, que el proceder consistente en discutir la naturaleza de los pagos y reconocimientos hechos al trabajador lleva a pensar en que la empresa no actuó con malicia, por lo que entonces debe revelársele de la condena de indemnización moratoria.

10. No dar por demostrado, estándolo fehacientemente, que el hecho de empecinarse sin razón alguna en liquidar los derechos del trabajador con un salario menor del realmente devengado por él constituye una conducta perversa y de mala fe de la empresa y que incuestionablemente debe precipitar la condena de indemnización moratoria consagrada por el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.

En su demostración, dice que el primer error de hecho consiste en la inferencia, según la cual, el último salario devengado ascendió a la suma de $ 9.664.247, conclusión que no guarda correspondencia con el manual de condiciones de expatriación (Fls. 22 a 89, 395 a 444, 753 a 759 y 771 a 774), así como las comunicaciones que señalan las condiciones de traslado a Guatemala (Fls. 100 a 133), que no fueron valorados, pues con ellos se puede advertir, que la compensación que acordaron las partes, se hizo con base en los parámetros del mencionado manual, que se denomina “Formatos de Cálculo de Compensación para expatriados (ECCF’S)”, según el cual, “la retribución de quienes se transfieren de Colombia a otro país es compuesta y se expresa en dinero y en bienes y servicios, unos pagados en el lugar de origen y otros en el lugar de destino”; que los lineamientos de ese manual, corroborados por el dictamen pericial (Fls. 1517 a 1533), que fue mal apreciado, establecen los factores de compensación salarial, “considerando los costos de los siguientes bienes y servicios: (i) arrendamiento de una casa de habitación para el trabajador y su familia; (ii) colegio de los hijos; (iii) impuestos; (iv) acción en Club Social; (v) mantenimiento de vehículo; (vi) teléfono celular, y (vii) artículos de consumo, servicios públicos y otros servicios personales”; que si el juez de apelaciones hubiera realizado un análisis de dichos documentos, y los hubiera relacionado con los otros que obran en el plenario, habría arribado a la inferencia, de que mientras el actor prestó sus servicios en Guatemala, su retribución estaba compuesta por el canon de arrendamiento mensual, el pago de la matrícula del colegio donde estudiaban sus hijos, el pago de impuestos, el pago de la cuota mensual de afiliación y sostenimiento del club, el reembolso de los gastos de combustible, lubricantes, reparaciones, peajes, estacionamiento, lavado y mantenimiento del vehículo a él asignado, el valor de la factura de telefonía celular, el valor de otros servicios y reconocimientos (costo de las primas del seguro de salud, seguro de vida, el valor de la alimentación diaria, tiquetes aéreos para visitar el país de origen), el valor del ahorro mensual hecho al trabajador, y consignado a la cuenta bancaria corporativa; y por el valor cancelado al Fondo de Empleados de la demandada, “consistente en la mitad del ahorro que mensualmente hiciere el trabajador en el mismo”.

Señala que el ad quem, no constató que el salario, no solo estaba compuesto por la cantidad que se le consignaba en Colombia a título de ahorro, sino también por los conceptos atrás enunciados, error que lo condujo a establecer que como retribución de sus servicios recibía la cantidad de $ 9.664.247 “—suma tomada en cuenta por la empresa para liquidar sus prestaciones sociales mas no la indemnización de despido injusto que le correspondía, que fue calculada con un salario inferior—”; que como se desistió del recurso de apelación, en este, limita sus aspiraciones en la forma en que se señaló en el alcance de la impugnación, y por ello, los reparos hechos a la sentencia, “no versan sobre todas las expresiones salariales dejadas de reconocer al actor como tales y que fueran relacionadas antes sino solo sobre las que se expresan en el pago de los costos educativos sufragados por la empresa a favor de los hijos del demandante y en los cánones de arrendamiento cubiertos por Gillette respecto de la casa de habitación en Guatemala por el trabajador y su familia; que con solo observar el nombre del manual ya analizado —manual de condiciones de expatriados por Gillette—, el ad quem, podía advertir, por no haber discusión frente al carácter de “expatriado”, que el mismo, cobijaba al actor y “tiene un significado en términos del salario real reconocido y pagado al actor”, pues “en presencia del solo nombre, por sí mismo indicativo del efecto que tiene en la materia, yerra protuberantemente el ad quem cuando desconoce el efecto salarial de los bienes y servicios entregados al trabajador en Guatemala y más aún cuando infiere que los mismos no pueden constituir salario porque “no enriquecen al trabajador y solo procuran facilitarle las cosas””.

Informa que el Tribunal apreció los documentos de Fls. 501, 502, 503, 507, 508, 509, 510, 511, 512, 513, 514, 515, 516, 517, 518, 519, 520, 521, 522, 523, 524, 525, 526, 527, 528, 529, 530, 532, 1761, 1762, 1763 y 1766 a 1938, con manifiesto error cuando indicó:

Ahora lo cierto es que si le pagaban el arrendamiento y lo correspondiente a la educación Colegio Maya, esos conceptos no eran para enriquecer el patrimonio del actor sino como una forma de facilitarle las cosas por tanto no constituían salarios a la luz del artículo 128 del C.S.T. por tanto el valor que se debe tomar es el aceptado por las partes $ 9.664.247. 

Expresa que la conclusión anterior es “tendenciosa”, toda vez que el manual de expatriados de la empresa “habla por sí mismo en lo que hace al salario acordado para el demandante”, ya que al disfrutar tanto del canon de arrendamiento, como de las matrículas del colegio de los hijos, sin tener que “erogar de su propio peculio para costearlos por estar a cargo de la empresa el pago de los importes respectivos, el trabajador no solo tuvo un ingreso sino que enriqueció su patrimonio, realidad que hace que dichos pagos tengan innegable carácter salarial”; que los documentos de Fls. 501, 502, 503, 507, 508, 509, 510, 511, 512, 513, 514, 515, 516, 517, 518, 519, 520, 521, 522, 523, 524, 525, 526, 527, 528, 529, 530, 532, 1761, 1762, 1763 y 1766 a 1938, demuestran que la accionada, en forma mensual, canceló el canon de arrendamiento, y los costos educativo del colegio, los cuales tuvieron un significado económico de $ 14.653.262,56, que al adicionarlo con lo señalado en la liquidación de prestaciones sociales ($ 9.664.247), da como resultado $ 24.317.509,56; que si se hubieran examinado los Fols. 100 a 113 (condiciones de expatriación), el ad quem, habría arribado a la conclusión de que esos beneficios hacían parte “sustancial” de la retribución del demandante; además que esos beneficios se entregaron de forma habitual, mes a mes, y por ello, el ad quem “estaba obligado a reconocer no solo su carácter salarial sino la repercusión remunerativa de los mismos”.

Que al estar acreditado el error de hecho con base en prueba hábil, procede al análisis de la prueba no calificada, esto es el dictamen pericial, para lo cual, citó apartes de la sentencia atacada, y concluye que ese medio de prueba no señala que el promedio base para liquidar sea de $ 9.664.247, toda vez que solo se limitó a calcular el método aritmético utilizado por la empresa para liquidar las prestaciones sociales del demandante, sin que de este se extraiga, que el salario base ascendió a $ 9.664.247, ya que el mismo obedece a una confesión de la demandada y al procedimiento que siguió a efectos de realizar la liquidación; que tampoco se observó la conclusión a la que arribó respecto a los componentes que integraban el salario del señor Cortés Palacio, toda vez que el auxiliar de la justicia señaló que la misma se realizó con una parte de la retribución, y se excluyó otra, y reproduce un aparte del dictamen, para luego aseverar que si el mismo se hubiera examinado adecuadamente, es claro que el salario no solo estaba integrado por $ 6.664.247, sino también por los beneficios recibidos en Guatemala, que ascienden a $ 14.653.262,56.; que cuando se contestó la demanda, y así fue corroborado por el perito, se confesó que se liquidaron las prestaciones con un salario de $ 9.664.247, suma que no tiene en cuenta lo cancelado a título de canon de arrendamiento, como tampoco los gastos de educación.

Expone que los errores sexto y séptimo son “axiomáticos”, toda vez que la jurisprudencia ha dicho que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un hecho notorio “que releva a la parte interesada en alcanzar la indexación de la carga de probar la repercusión del correspondiente daño”; respecto a la forma de establecer los impuestos, indica que con el folio 537, es claro que la carga de demostrar la devolución de impuestos corresponde a la empresa; que se incurre en error cuando se dice que la demandada actuó de buena fe, pues el argumento del juzgador “no solo encierra contradicciones insalvables como la que gira sobre la cesantía, sino que es de una pobreza conceptual y estructural aterradoras”, y cita un aparte de la sentencia atacada.

Dice que al revocar la condena referida al reajuste de las cesantías, y en los términos señalados en el fallo, se observa el descuido del ad quem al adentrarse en ese tema; que de las pruebas que se señalan como mal apreciadas, surge que la demandada estipuló las condiciones salariales de expatriación, sin que exista duda, que el actuar de la accionada al negar el carácter salarial de los beneficios que le otorgaban, “es extemporánea, carente de sustento probatorio y, por ende, de mala fe”; que “no podía existir la menor duda sobre el carácter retributivo de los mismos. Discutir que tales beneficios tenían repercusión salarial es una actitud necia y falaz”, y reproduce en extenso, la sentencia del 13 de septiembre de 1996, radicado 8771, de esta Sala; que para exonerar del pago de la indemnización moratoria deben aducirse razones de hecho o de derecho admisibles, debidamente probadas, y para el efecto, se remite a la sentencia de esta Corporación del 2 de septiembre de 1998, radicación 10881; que el juzgador no advirtió que el accionante ahorró parte de su retribución, y que con el manual de expatriados, que fue erradamente apreciado, “resultaba suficiente inferir que la empresa jamás tuvo duda sobre el carácter salarial de los beneficios entregados al trabajador en Guatemala y que le permitían sostenerse sin tener que gastar la parte de la retribución pagada en Colombia”; que el actuar de la demandada no es de buena fe, pues para liquidar las prestaciones sociales tuvo en cuenta $ 9.664.247, mientras que para tasar la indemnización por despido, utilizó una suma inferior, esto es, $ 5.717.020; que la conducta procesal de la accionada no fue leal, toda vez que cerró sus puertas e impidió la práctica de la inspección judicial que debía realizarse en Guatemala.

XII. La réplica

Dice que en el cargo se denuncian una serie de normas de origen legal que no fueron sustento de la decisión atacada; que buena parte de los errores de hecho no lo son como tal, pues no tienen la condición de evidentes y que el dictamen pericial no es prueba hábil en casación.

XI. Cargo segundo

Textualmente lo formula de la siguiente manera:

La sentencia acusada incurre en interpretación errónea de los artículos 127 (subrogado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990) y 128 (Subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990) del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con el Convenio 85 de la Organización Internacional del Trabajo —Ratificado por la Ley 54 de 1992— y con los artículos 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional; 8º y 13 de la Ley 153 de 1887; 1.613, 1.614, 1.626 y 1.649 del Código Civil; 1º, 20, 21, 22, 23, 55, 57, numerales 4º y 8º, 59, numeral 1º, 61 (Subrogado por el artículo 5º de la Ley 50 de 1990), 130 (subrogado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990), 132 (subrogado por el artículo 18 de la Ley 50 de 1990) 141, 142, 149, 186, 189, 193, 253 (Subrogado por el artículo 17 del Decreto 2531 de 1965) 254 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo; 9º del Decreto 694 de 1994; 28 y 29 de la Ley 789 de 2002; 50, 51, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; y 174, 175, 177, 194, 233, 241, 251, 259 (Modificado por el artículo 1º, numeral 118, del Decreto 2282 de 1989), 260 (Modificado por el artículo 1º, numeral 134, del Decreto 2282 de 1989), 305 (Modificado por el artículo 1º, numeral 135, del Decreto 2282 de 1989) y 307 (Modificado por el artículo 1º, numeral 137, del Decreto 2282 de 1989) del Código de Procedimiento Civil, violación que a su vez determinó la aplicación indebida consecuencial de los artículos 19, 64, 65, 129 (Subrogado por el artículo 16 de la Ley 50 de 1990), 135, 249 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo y 1º, 2º y 3º de la Ley 52 de 1975.

En la demostración del cargo, indica que se comparten las inferencias fácticas a las que llegó el ad quem, “en particular aquella implícita y conforme a la cual la empresa demandada pagó el canon de arrendamiento de la casa ocupada por el trabajador y su familia y sufragó los costos educativos de sus hijos durante el tiempo en que este laboró a su favor en la ciudad de Guatemala”; dice que el error radica en la interpretación que el Tribunal dio a esos beneficios, pues en su sentir no son salario para liquidar las prestaciones sociales y la indemnización por despido, y para el efecto citó un aparte de la sentencia cuestionada.

Que de acuerdo con la interpretación dada por el Tribunal, dichos beneficios no constituyen salario a la luz de lo dispuesto por el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo porque “… no eran para enriquecer el patrimonio del actor sino como una forma de facilitarle las cosas…”, lectura, que en su sentir, va contra lo señalado por el artículo 127 del mismo ordenamiento, y se refirió a la sentencia del 20 de noviembre de 1990, radicación 3956, proferida por esta Corporación, así como el ya mencionado artículo; que el encabezado del precepto mencionado, señala que todo lo que recibe el trabajador en dinero o especie como retribución directa del servicio es salario, y si no se hubiera ignorado ese postulado, se habría reconocido que “cualquier retribución originada en los servicios prestados por el trabajador tiene indiscutible carácter de salario, y en consecuencia no habría excluido (…) el canon de arrendamiento (…) y (…) los costos de educación de sus hijos”; que ““interpretar” que dichos beneficios carecen de significado y efecto salarial porque no enriquecen al trabajador sino porque simplemente le “… facilitan las cosas…’, traduce un entendimiento artificial y gratuito de la cuestión”.

Que el hecho de habitar una casa y recibir educación para los hijos, a costa del empleador, “no enriquece el destinatario es, sencillamente, absurda”, toda vez que si no le cancelan esos beneficios, el actor tendría que erogarlos directamente, y con ello, afectaría su patrimonio; además, “es obvio que todas las expresiones salariales le “… facilitan las cosas…”, ya que si el salario no tuviera esa característica, sería una compensación simbólica; copia el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, y señala que no contempla que cuando las erogaciones se entregan para facilitar las cosas, dejan de constituir salario; que lo que indica esa norma es que cuando el pago es ocasional, cuando su entrega se hace para facilitar la gestión del trabajador, o cuando se haya convenido suprimir el impacto salarial, lo entregado no tiene connotación salarial; a continuación, expone:

Queda, entonces, plenamente demostrado que la interpretación según la cual no constituyen salario y/o carecen de significado salarial los beneficios recibidos por el señor Héctor Jairo Cortés Palacio en Guatemala porque “no enriquecen su patrimonio y porque se entregaron solo como forma de facilitarle las cosas…”, es errónea y debe conducir a la casación del fallo acusado en los términos en que lo propone la impugnación.

XII. La réplica

Asevera que al estar orientado el cargo por la vía directa, se aceptan todos los supuestos de hecho de la sentencia atacada; que se acusa un cúmulo de normas como interpretados erróneamente, y solo se ocupa de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, sin que nada se diga frente a los demás.

XII. Consideraciones

El Tribunal, para restarle carácter salarial al canon de arrendamiento y al pago efectuado por la educación de los hijos del actor, se refirió al dictamen pericial, para decir que en él se señaló que el promedio base para liquidar las prestaciones sociales, ascendía a la suma de $ 9.664.247; luego indicó que se dio traslado a las partes por tres días, sin que nada dijeran al respecto, y en razón a ello quedó en firme, “por tanto sobre dicha cifra no era viable hacer adición, suma alguna, toda vez que las partes estaban de acuerdo”, y finalizó con lo siguiente:

Ahora lo cierto es que si le pagaban el arrendamiento y lo correspondiente a la educación colegio Maya, esos conceptos no eran para enriquecer el patrimonio del actor sino como una forma de facilitarle las cosas por tanto no constituían salarios a la luz del Art. 128 de C.S.T. por tanto el valor que se debe tomar es el aceptado por las partes $ 9.664.247.

Se observa el error del ad quem, pues pese a sostener que el demandante fue vinculado por Gillette Colombia, y en desarrollo de esa relación fue trasladado inicialmente a México y después a Guatemala, y aun cuando aceptó que en este último lugar la accionada, entre otros conceptos, ofreció y suministró habitación, cancelando el canon de arrendamiento del apartamento Nº 24 del edificio Premiere Club Zona 13, tal como se observa en las facturas obrantes a Fols. 509, 511, 513, 515, 517, 518, 519, 521, 523, 525, 528, 530, 532 y 534, le restó carácter salarial, con lo cual desconoció que la vivienda que se otorgaba, se daba por exigencia del trabajo, pues el actor debía trasladarse a otros países, en este caso Guatemala, y en tal sentido el pago de su residencia era un derecho accesorio al contrato principal de naturaleza onerosa.

Por lo que dado tal carácter y por no ser a título gratuito, era de naturaleza salarial, pues, “Constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, …”, siendo, en consecuencia, una remuneración ordinaria y permanente, que recibió el demandante como contraprestación directa del servicio, que constituye, tal como lo estatuye el artículo 129 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el 16 de la Ley 50 de 1990, salario en especie, el cual, y contrario a lo dicho por el ad quem, sí enriquecía su patrimonio, porque de su peculio no tenía que cancelar la totalidad de ese concepto, pues era carga de la pasiva de la litis pagarlo.

Tanto es así, que con el documento obrante a folio 114, la empresa, el 2 de julio de 2001, le dijo al Bufete Castillo Love, que “… debido a reestructuraciones que está realizando THE GILLETE COMPANY a nivel mundial, nuestro ejecutivo el Sr. Héctor Jairo Cortés Palacio, Gerente Financiero y Administrativo dejará de laborar para GILLETTE DE GUATEMALA”, y le informaron que rescindirían el “contrato de alquiler sostenido con esta empresa desde 1997 hasta la fecha, por el arrendamiento del Apartamento Nº 24 del Condominio Premiere Club, ubicado en la 23 Calle “A” 4 -45, Zona 14 de esta ciudad”, e indicaron que el promotor del litigio ocuparía ese inmueble hasta el 31 de julio del mismo año.

En tal sentido, y dada la naturaleza del contrato de trabajo, la realidad demostrada deja de presente que el empleador le suministró habitación al actor, para lo cual tomó en arrendamiento el apartamento Nº 24 del edificio Premiere Club Zona 13, cuyo canon constituía un costo real sufragado por la empresa, derivado directamente de la prestación del servicio, y sin que las partes hubieren pactado en contrario, esto es, acordado que el suministro de vivienda y habitación, no constituía salario.

En eso consistió el yerro del Tribunal, pues sin detenerse a examinar adecuadamente al acervo probatorio arrimado al expediente concluyó que el pago por canon de arrendamiento no era salario, cuando en realidad, ese concepto estaba ligado a la labor encomendada al actor en Guatemala, constituyendo por lo tanto salario en especie, acertó con el que además, hizo una interpretación errada a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificados por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990.

Igual sucede con lo cancelado a título de educación de los hijos del señor Cortés Palacio, en tanto a folios 501 y 502 aparecen los pagos realizados por la demandada al colegio Maya de Guatemala, los cuales fueron habituales y tenían por finalidad, contrario a lo estimado por el ad quem, enriquecer el patrimonio del demandante, en tanto este no tenía que cubrir dicho costo, sino que el mismo estaba a cargo de su empleador.

Por lo visto, los cargos son fundados.

En sede de instancia, y a más de lo anterior, debe decirse, que en el interrogatorio de parte rendido por la apoderada general de la demandada (Fls. 1181 a 1185 del cuaderno 3), cuando se le pidió que explicara, “… al despacho entonces en detalle, como (sic) opera la compensación salarial para un ex - patriado”, contestó lo siguiente:

El empleado determina qué valor de su compensación dejará en Colombia según los gastos que tenga que cubrir en su país y a su voluntad y determina qué porcentaje desea recibir en el país de asignación. Adicionalmente y no como factores que constituyen salario, pues previamente de común acuerdo, esto se ha acordado entre el empleado y el empleador en el país de asignación se le reconocen al empleado ciertos gastos tales como auxilios de estudio para sus hijos, de vivienda, de vehículo y un auxilio para viajar una vez al año a su país (negrillas de la Sala).

No obstante que en esa diligencia, se dijo que las partes de común acuerdo habían acordado restarle carácter salarial, entre otros, a los auxilios otorgados por concepto de vivienda, así como los encaminados al estudio de los hijos, dicha situación no se acreditó en el expediente, pues una vez examinadas las pruebas arrimadas al plenario, no se observa que las partes hubieran dispuesto que los pagos realizados a título de canon de arrendamiento y de educación, no producían esos efectos, en cambio, lo que si queda claro es que la demandada suministraba no solo la educación de los hijos del actor, sino también la habitación cuando este prestó sus servicios en Guatemala. Frente a este último concepto, debe resaltarse que con la carta de 30 de octubre de 2003, dirigida por Gillette de Colombia S.A. a Jaime Barbosa —perito designado por el juzgado de primera instancia—, se dictaminó lo siguiente (Fols. 1534 a 1535 del cuaderno 4):

Para su información los expatriados tienen dos países: el HC (Home Country o País de Origen) y el COA (Country of assigment o país asignado). Por regla general el expatriado necesita muy poco dinero en el COA porque al fin y al cabo allí la compañía le paga casi todos los gastos. La Casa, el carro, el colegio de los hijos, el teléfono (negrillas de la Sala).

Lo precedente confirma que el concepto cancelado por la demandada a título de canon de arrendamiento de la casa que ocupó el demandante cuando prestó sus servicios en Guatemala, constituye salario, pues tiene relación directa con el servicio contratado, e igual sucede con el pago de las matrículas de los hijos del actor, en tanto fueron habituales, y con ellos, este enriqueció su patrimonio, en tanto de su peculio no tuvo que realizar erogación alguna a efectos de cubrir esta obligación.

Ahora bien, a Fols. 100 a 106, reposa traducción oficial de las condiciones de expatriado del 14 de junio de 1996, en donde se establecen las condiciones de empleo para la asignación del demandante en Guatemala, a partir del 1º de julio de 1996, en el cargo de Contralor, el cual, en los numerales 3º, 4º, 5º y 10, dice lo siguiente:

3. El plan de Compensación para Expatriado establece que tu Salario Base sea administrado de acuerdo con las políticas que la Cia. considera apropiadas para empleo en tu Sede Base Designada. Tu Salario Base inicial para esta asignación es Col (P) 55.132.910 por año.

4. Tu obligación sobre impuestos de renta globales en cuanto a ingresos obtenidos de la Cia. estará limitada a un factor apropiado de impuestos de renta establecidos por la Cia. Este factor aproxima los impuestos de renta promedio pagados en tu Sede Base Designada, por un residente local con tu clasificación para impuestos, sobre la base de un ingreso igual a tu Salario Base más las primas y bonificaciones (Navidad, Antigüedad y Legales).

Tu compensación como expatriado será reducida por un Factor de Impuestos de Renta de Col (p) 8.257.000 por año. El Factor de impuesto de renta será ajustado para que refleje los cambios en tu compensación sujeta a impuestos, en tu clasificación personal de impuestos, o revisiones en las leyes de impuesto a la renta aplicable a empleados en tu Sede Base Designada.

La Cia asume la responsabilidad de suministrarte los fondos requeridos para pagar los impuestos reales debidos sobre los ingresos obtenidos de la Cia. recibidos mientras tú seas un expatriado. Debido a que la Cia, paga impuestos de renta globales sobre ingresos obtenidos de la Cia, los créditos para impuestos basados en el pago de estos impuestos son por cuenta de la Cia.

El expatriado es responsable además de suministrar a la Cia. los recibos correspondientes a los pagos de impuestos de renta realizados sobre los ingresos recibidos de la Cia y las copias de todas las devoluciones de impuestos presentadas de todos los años fiscales durante los cuales te encuentres completa o parcialmente en asignación como expatriado. Se te requerirá además, previa solicitud, que suministres a la Cia. copias de todas las devoluciones de impuestos presentadas hasta cinco años después de terminar su asignación como expatriado.

5. Tu Contribución para Renta del empleado es tu contribución para el pago de gastos de renta de tu casa en tu Locación de Asignación. Esta contribución se basa en costos típicos para alquiler de casa, excluyendo servicios públicos, en tu Sede Base designada, para residentes locales con un ingreso igual a tu salario base y con tu Clasificación Familiar COA. Tu compensación como expatriado será reducida inicialmente por una Contribución para Renta por parte del Empleado de Col (p) $ 4.859.289 por año. Tu contribución para renta será subsecuentemente ajustada reflejando los cambios en tu Salario Base, tu Clasificación Familiar y los Gastos Típicos para Casa en tu sede Base Designada.

(…)

10. Si se determina que las escuelas públicas para los años uno a doce o su equivalente, no son adecuadas, la Cia pagará los costos correspondientes a matriculas, libros y otros costos regulares (ejemplo los pertinentes para uso laboratorios) pero no clases especiales (tales como lecciones de baile). El coso de uniformes, leche, y almuerzos no serán cancelados por la Cia. Otras estipulaciones relacionadas figuran plenamente en el Manual de Políticas para Personal Expatriado.

De lo transcrito, en cuanto a habitación, es claro que inicialmente al demandante se le asignó, como salario base, la suma de $ 55.312,910 por año, la cual se redujo en $ 4.859.289 por anualidad, que era la contribución para el pago de gastos de renta de la casa en la locación de asignación —Guatemala—, sustentada en gastos típicos para el alquiler de la vivienda, la cual, seria subsecuentemente reajustada.

Con el documento obrante a folio 109 del cuaderno 1º, y 789 del cuaderno 3º, contentivo de la traducción oficial del formato cálculo de compensación expatriado (ECCF), se extrae lo siguiente:

1. Para el 1º de julio de 2000 (estado actual), se tenía un salario base de $ 107.401.806, el cual, después de impuestos, arrojó la suma de $ 107.573.445, al que se le restó una contribución de renta, por valor de $ 8.206.854.

2. Para el 1º de septiembre de 2000 (estado propuesto - aumento por mérito), se fijó, como salario base la suma de $ 118.141.986, siendo el total después de impuestos de $ 117.566.869, con una contribución de renta de $ 8.969.271.

Visto lo anterior, y sin que exista otra prueba que señale lo contrario, la última deducción a título de renta, ascendió a la suma de $ 8.969.271, la cual se hacía por anualidad.

Con lo anotado, procede la Sala a determinar el salario devengado por el actor, y para ello, debe tenerse en cuenta que según se reporta del documento que obra a folio 242 del cuaderno 1º, contentivo de la liquidación de prestaciones sociales, se tomó como salario base para las cesantías, la suma de $ 9.664.247, monto que debe ser adicionado con lo cancelado por canon de arrendamiento y educación de los hijos, que según documento que reposa a folio 507 del cuaderno 2º ascendía a treinta y un mil setecientos noventa y dos Quetzales (Q. 31.792.99.), para el primero, y US$ 23.606, para el segundo (folio 502). A efectos de realizar los cálculos pertinentes, se hará la conversión de quetzales a dólares, y luego a pesos.

No obstante lo anterior, los conceptos cancelados a título de arrendamiento y de educación de los hijos del demandante, se limitarán al 50% de lo percibido por el actor a título de salario, es decir, la suma de $ 9.664.247, por así señalarlo el numeral 2º del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 16 de la Ley 50 de 1990, y en tal sentido, una vez realizadas las operaciones aritméticas pertinentes, el salario total devengado por el demandante asciende a $ 14.496.360.

Teniendo en cuenta lo mencionado, por concepto de auxilio de cesantías, al demandante le corresponde la suma de $ 61.622.859,67, de acuerdo con la siguiente operación:

I1SL9240
I1SL9240
 

En el anterior guarismo, se tuvo en cuenta, a efectos de deducir de la condena, lo cancelado por la accionada al momento de finalizar el contrato de trabajo a título de cesantías, que ascendió a $ 111.907.273, así como lo reconocido por pagos parciales, que fue de $ 11.338.725 (folio 242 del cuaderno 1).

Por intereses a las cesantías, al accionante para el periodo comprendido entre el 1º de enero y el 15 de agosto de 2001, le corresponde la suma de $ 5.472.118,85. Sin embargo, como la accionada le reconoció por ese concepto, al finalizar el contrato de trabajo la suma de $ 8.393.045, no adeuda nada por ese ítem, tal como se observa a continuación:

I2SL9240
I2SL9240
 

Respecto a la indemnización por despido sin justa causa, al actor le correspondería la suma de $ 248.854.180 y al restársele la cantidad de $ 90.827.193 (valor cancelado por la accionada por ese concepto, tal como se deprende del folio 285 del cuaderno 1), arroja una diferencia de $ 158.026.987, de conformidad a lo siguiente:

I3SL9240
I3SL9240
 

En cuanto al pago de la diferencia de impuestos, según se deprende del numeral 4º de las condiciones de expatriado del 14 de junio de 1996, atrás citado, la accionada se comprometió a suministrar los fondos para el pago de los impuestos reales, bajo la condición que el demandante aportará “los pagos de impuestos de renta realizados sobre los ingresos recibidos de la Cia y las copias de todas las devoluciones de impuestos presentadas de todos los años fiscales durante los cuales te encuentres completa o parcialmente en asignación como expatriado”, sin que dentro del expediente se hubieran allegado los mencionados soportes, razón más que suficiente para revocar el literal e) del numeral segundo de la decisión de primera instancia, y en su lugar absolver a la demandada de ese pedimento.

En lo que tiene que ver con la indemnización moratoria consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, se debe resaltar que como concepto, contiene un claro carácter sancionatorio contra el empleador renuente al pago de salarios y prestaciones sociales, el cual es incompatible con la noción de buena fe. En el presente caso, se observan razones realmente poderosas y serias surgidas de los hechos del litigio, para arribar a la conclusión sobre la seriedad de la postura del empleador, para negarle carácter salarial a lo cancelado por concepto de canon de arrendamiento y de educación de los hijos, en tanto actuó con el convencimiento de que los pagos realizados por estos motivos, según la legislación colombiana, no constituían salario, y que las partes habían acordado restarle dicho carácter, situación acorde con las pruebas allegadas al plenario, pues, por un lado, esos conceptos no enriquecieron el patrimonio del actor, y en consecuencia no constituían salario.

Por cuanto no prosperó la pretensión de la indemnización moratoria, procede la indexación de las condenas fulminadas, las cuales, una vez realizadas las operaciones mátematícas de rigor, a febrero 28 de 2017, arroja el siguiente resultado:

Cesantías: $ 65.354.186,32

Indemnización por despido injusto: $ 167 .595.681,34

Así las cosas, se modificará la sentencia de primera instancia, en las cuantías establecidas por concepto de cesantías e indemnización por despido sin justa causa, se revocará en cuanto condenó por indemnización moratoria e intereses a las cesantías, y en su lugar, se absolverá por estos rubros, Se confirmará en lo demás.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la empresa demandada, pues su recurso no prosperó y fue replicado por el demandante; en cambio, el del demandante sí tuvo éxito. Como agencias en derecho se señala la suma de $ 7.000.000, la cual deberá incluirse en la liquidación que realice el juez de primera instancia, en conformidad con el artículo 366 del C.G.P.

XIII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley CASA la sentencia dictada el cuatro (4) de diciembre de dos mil ocho (2008) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario laboral que instauró HÉCTOR JAIRO CORTÉS PALACIO contra GILLETTE DE COLOMBIA S.A., en cuanto redujo la condena por diferencia de la indemnización por despido sin justa causa, y revocó lo relativo a la reliquidación de las cesantías e indexación de la diferencia por la indemnización por despido con justa causa. NO LA CASA EN LO DEMÁS.

En sede de instancia, se modifica el numeral tercero de la sentencia de primera instancia, y en su lugar se condena a la accionada a pagar al demandante los siguientes valores:

a) Diferencia del auxilio de cesantía, la suma de $ SESENTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS VEINTIDÓS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS CON SESENTA Y SIETE CENTAVOS ($ 61.622.859,67).

b) Indexación de la diferencia de las cesantías, SESENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL CIENTO OCHENTA Y SEIS PESOS CON TREINTA Y DOS CENTAVOS ($ 65.354.186,32).

c) Diferencia en la indemnización por despido sin justa causa, CIENTO CINCUENTA Y OCHO MILLONES VEINTISÉIS MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SIETE PESOS ($ 158.026.987), y

d) Indexación de la diferencia de la indemnización por despido sin justa causa, CIENTO SESENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y UN PESOS CON TREINTA Y CUATRO CENTAVOS ($ 167.595.681,34).

Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen».