Sentencia SL941-2018 de marzo 21 de 2018

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Magistrado Ponente:

Gerardo Botero Zuluaga

SL941-2018

Rad.: 43825

Acta Nº 10

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil dieciocho (2018).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada el 6 de marzo de 2009, por una Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso promovido por la CAJA DE AUXILIOS Y DE PRESTACIONES DE LA ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE AVIADORES CIVILES ACDAC, CAXDAC, contra las sociedades BIENES Y COMERCIO S.A. e INVERSIONES LA CABRERA S.A.

I. ANTECEDENTES

En lo que al recurso de casación interesa se tiene, que la entidad accionante demandó en proceso ordinario laboral a la sociedad Bienes y Comercio S.A. y solidariamente a Inversiones la Cabrera S.A., con el fin de que se declarara que entre las empresas Inversiones la Cabrera y Bienes y Comercio operó la sustitución patronal, por lo que, tanto la una como la otra, están obligadas a otorgar caución real o bancaria por el monto que señale el Ministerio de la Protección Social, o a contratar con una compañía de seguros el cumplimiento de obligaciones actuales o eventuales que la afectan en materia de pensiones; que las demandadas individual y/o solidariamente están obligadas a elaborar y presentar los cálculos actuariales; que igualmente están obligadas a pagar el 100% del valor del cálculo actuarial; que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se les condene «a pagar el valor del déficit actuarial derivado de los cálculos actuariales de los años 2001 a 2004, por los aviadores civiles que tuvo la demandada a su servicio, tiempo que sirvió para que se accediera al reconocimiento de la pensión de jubilación del capitán Francisco Eckardt Salive —hoy pensionado—» y en el caso del capitán Germán Valderrama Nicholls se acreditó en su historia laboral el tiempo laborado; que se condene al pago de los intereses moratorios y a las costas del proceso.

Fundamentó sus pretensiones en que, CAXDAC es una entidad de seguridad social de derecho privado, encargada de administrar el régimen solidario de prima media con prestación definida, administrando dentro del régimen general de pensiones los regímenes especiales contenidos en el Decreto 1282 de 1994; que de conformidad con el citado compendio y los decretos 1283, y 1302 del mismo año, así como con la Circular Externa 0002 de 2004, expedida por la Superintendencia de Puertos y Transporte, las demandadas al contratar para su servicio aviadores civiles y reportarlos a CAXDAC, «al ser beneficiarios del régimen de transición o pensionados», en virtud del Decreto 1283 de 1994, están obligados pagar a CAXDAC, «no solo el aporte correspondiente al entonces 13.5% del IBC, tal como ocurrió, sino también a la cancelación del valor del cálculo actuarial hasta su integración en el 100% del déficit actuarial por haber tenido aviadores a su servicio beneficiarios del régimen de transición o pensionados contenido en los artículos 3º y 4º del Decreto 1282 de 1994».

Adujo que con los tiempos laborados al servicio de las demandadas, cumplieron los requisitos para pensionarse, como fue el caso del capitán Francisco Eckardt Salive, que laboró para Inversiones la Cabrera 8 años, 2 meses y 18 días, con lo que se completaron los 20 años para acceder a la pensión, lo que ocurrió el 18 de diciembre de 2002; que respecto del capitán Germán Valderrama Nicholls, se le acreditó como tiempo laborado con incidencia en el reconocimiento de eventuales prestaciones propias del sistema, los 3 años, 7 meses y 3 días que laboró al servicio de las citadas; que la demandada no ha cumplido con la obligación de presentar los cálculos actuariales de los años 2001 a 2004, no obstante que se trata de obligaciones pensionales y parafiscales, y que aun cuando CAXDAC, inicialmente, se negó a afiliar a los aviadores civiles que prestan servicio a empresas cuyo objeto social no tiene que ver con la aviación comercial, por vía de tutela se le obligó a afiliar aviadores que prestaron servicio a empresas temporales.

Las empresas demandadas dieron respuesta conjunta de la demanda, oponiéndose a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptaron que CAXDAC tiene el carácter de entidad administradora de pensiones del régimen solidario de prima media con prestación definida, sometida a la vigilancia y control de la Superintendencia Bancaria; de los demás dijo que no eran ciertos o no lo eran como estaban redactados. Propusieron las excepciones de mérito denominadas, inexistencia de las obligaciones demandadas y cobro de lo no debido, falta de título y causa en el demandante, pago y compensación, enriquecimiento sin causa, buena fe y prescripción.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Fue proferida por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, quien absolvió a las demandadas Bienes y Comercio S.A., e Inversiones la Cabrera S.A. de todas y cada una de las pretensiones impetradas en la demanda.

III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL

Apeló la demandante y una Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la sentencia acusada confirmó la providencia del a quo, sin imponer costas.

El ad quem señaló, que las pretensiones relacionadas con declarar que las partes están obligadas a prestar caución real o bancaria por el monto que el Ministerio de la Protección Social señale, o contratar con una compañía de seguros el cumplimiento de las obligaciones que las afecten en materia de pensiones; presentar cálculos actuariales ante la Superintendencia de Puertos y Transporte; el pago a su favor del 100% del valor del déficit actuarial derivado del cálculo actuarial; y de intereses moratorios, «dependen todas de la aplicación de normas que en sentir de las demandadas no eran procedentes, pues no tienen la calidad de empresas aéreas».

Afirmó, que «la sentencia traída a colación por el juez de primera instancia sí se refirió a un caso idéntico al que ahora lo ocupa; pues se trataba de la obligación a cargo de una empresa de elaborar, presentar y pagar a favor de CAXDAC cálculos actuariales por los aviadores que contrate»; luego copió un pequeño aparte de la aludida sentencia (CSJ SL, 16 mayo 2006. Rad. 23295), para decir que era claro que las pretensiones de la demanda que resolvió la Corte, «son idénticas» a las de este caso, luego era viable apoyarse en ella como lo hizo el a quo.

En seguida se refirió a los temas tratados por esta Sala en la Sentencia aludida, entre ellos, el que hace relación a la creación y «deberes» de CAXDAC. Añadió que allí se había «analizado cuidadosamente el régimen legal de la Caja, sin olvidar que ante la expedición de la Ley 100, esta es objeto de nuevas regulaciones mediante la expedición de los decretos 1282 y 1283 de 1994», copió lo concluido por la Corte, luego de haberse ocupado de la revisión normativa, y coligió que «es claro para la Sala que la única obligación de las empresas demandadas es pagar los aportes de seguridad social obligación que cumplieron a cabalidad las demandadas, sin que estén obligadas a realizar los cálculos solicitados y en consecuencia sin que estén obligados a otorgar caución real o bancaria, ni a contratar con una compañía de seguros». Agregó, que como a idéntica conclusión había llegado el a quo se imponía confirmar la sentencia apelada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Solicitó casar totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se revoque en su totalidad el fallo de primer grado y, en su lugar, se condene a las accionadas «de conformidad con el acápite de pretensiones de la demanda inicial y provea sobre costas como corresponda».

Con tal propósito formuló dos cargos que fueron replicados oportunamente, los cuales se estudiarán conjuntamente por estar dirigidos por la misma vía, denunciar similar elenco normativo, valerse de argumentación parecida y perseguir idéntico fin.

VI. CARGO PRIMERO

Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa en el concepto de infracción directa los artículos 1, 3º, 6º, 8º, y 7º del Decreto 1283 de 1994, el último modificado por el parágrafo 2º del artículo 3º de la Ley 860 de 2003; 1º, 3º, 4º, inciso segundo del artículo 6º, 7º, 8º, y 9º del Decreto 1282 de 1994; 3º de la Ley 860 de 2003.

En la demostración señaló, que no se discute que la actora es una administradora de pensiones del especial régimen solidario de prima media con prestación definida contenido en el Decreto 1282 de 1994, y que en ejercicio de ese servicio público fueron afiliados por la empresa Inversiones la Cabrera S. A. a CAXDAC; que la referida empleadora pagó a la actora por la afiliación de los aviadores Germán Valderrama Nicholls y Francisco Eckardt Salive, las cotizaciones ordenadas por el artículo 9º del citado decreto; que el segundo de los citados con el tiempo laborado para la demandada, que correspondió a 8 años, 2 meses y 18 días, reportado a la demandante, completó los 20 años de servicio que se exigen para acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación prevista en el Decreto 1282 de 1994, prestación que fue reconocida por la actora el 18 de noviembre de 2002.

Afirmó que de conformidad con el artículo 1º del decreto en cita, el sistema general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, solamente se podrá aplicar a los pilotos civiles que no sean beneficiarios del régimen de transición o de los especiales transitorios creados por los artículos 3 y 6 del mismo decreto, ya que como lo ratificó el artículo 1º del Decreto 1283 de 1994,, «la administradora del régimen de transición de los aviadores civiles definido en el Decreto 1282 será CAXDAC»; que para estos aviadores se legisló de manera especial y preferente a través de los decretos 1282, 1283 y 1302 de 1994, por manera que la obligación de cotizar, su monto, y la forma de efectuarla, es distinta de la general consignada en la Ley 100 de 1993, pues allí se limitó inicialmente al 8% del ingreso base y hoy, en virtud de la reforma que sufrió su artículo 20, por el artículo 7 de la Ley 797, es del 16.5%.

Señaló que el juez de alzada «desconoció abiertamente» los artículos 1º de los decretos 1282 y 1283 de 1994, pues de haberlos aplicado hubiera encontrado, que una es la forma y el monto de cotizar dentro de las normas del sistema general de pensiones contenidas en la Ley 100, y otra la especial prevista en las normas diferentes a las del citado sistema; que si el Tribunal hubiera aplicado el artículo 9º del aludido Decreto 1282 y los artículos 3º y 7º del Decreto 1283, ambos del 1994, derogado el último a partir de la vigencia de la Ley 860 de 2003, hubiera concluido que la obligación de la empleadora, «no se restringía únicamente a pagar la cotización de la ley 100 ya descrita, sino adicionalmente a pagar las transferencias derivadas del déficit actuarial, lo que solo es posible previa elaboración y presentación de los respectivos cálculos actuariales».

La censura se refirió al contenido del artículo 3º del Decreto 1283 de 1984, para decir que de cara a esta norma, no hay discusión en relación a que los señores Eckardt Salive y Valderrama Nicholls eran beneficiarios del régimen de transición especial administrado por CAXDAC y que las reservas para financiar las obligaciones se conforman por: a) el actual fondo de reservas constituido en CAXDAC, es decir, el valor total de los aportes que hasta la entrada en vigencia del Decreto 1283 existían en la entidad; b) el monto de las reservas por pagar de las empresas o empleadores a Caxdac, o déficit actuarial; c) las cotizaciones a cargo de las empresas y/o empleadores y de los afiliados, conforme a la Ley 100 de 1993, que corresponden a los aportes a que se refieren los citados artículos 18 y 20 de la Ley 100; y d) la totalidad de los rendimientos que genere su inversión.

Aseveró que también se inaplicaron los artículos 6º y 8º del citado decreto, ya que, el primero, establece la obligación de la integración del cálculo actuarial en cabeza de las empresas aéreas empleadoras, en relación con los pilotos que hayan causado el derecho a la pensión o sean beneficiarios del régimen de transición y, el segundo, que la responsabilidad de las empresas que aportan a la demandante, cesa con la entrega íntegra del valor del cálculo actuarial de cada piloto, y no como equivocadamente lo concluyó el Juez de segundo grado, al señalar, «es claro para la Sala que la única obligación de las empresas demandadas es pagar los aportes de la seguridad social, obligación que cumplieron las demandadas [...]», pues si estuvieron afiliadas a la actora, en el régimen especial de transición y con base en esa circunstancia —no controvertida—, se efectuó el reconocimiento de la pensión, previa acreditación de los tiempos laborados, no se podía llegar a la citada conclusión, ya que se aleja de lo previsto en las normas citadas en la proposición jurídica, amén de que las obligaciones para con CAXDAC de los empleadores a ellas afiliados, beneficiarios del régimen de transición —aviadores civiles— son dos, pagar el déficit actuarial y las cotizaciones consagradas en los artículos 18 y 20 de la Ley 100 de 1993, última con la que cumplió la demandada.

Insistió en que si una empresa contrata a un piloto civil para que ejerza tal función, y el mismo se encuentra afiliado a CAXDAC, bien en receso o en condición de activo, y es beneficiario del régimen de transición, surgen para ese empleador las dos obligaciones antes señaladas, porque no se podría pensar que la pensión que se reconozca a un aviador civil beneficiario del régimen de transición especial de la demandante, «con 20 años de servicio y el equivalente del 75% del promedio del salario devengado en el último año de servicios, se pueda fondear únicamente con el pago de las cotizaciones de la ley 100, lo que obviamente desborda cualquier sustento financiero razonable y serio».

Argumentó, que por ello el legislador al dictar la normatividad especial referida, estableció un mecanismo sui generis para financiar a los beneficiarios del régimen de transición, dadas las bondades que el citado régimen ofrece a sus beneficiarios, en cuanto a la edad, tiempo de servicio, y valor de la pensión de jubilación que se debe reconocer. Concluyó, que si el juez colegiado hubiera aplicado el artículo 3º del Decreto 1282 de 1994, habría colegido que como la demandada tuvo a su servicio pilotos civiles, beneficiarios del régimen de transición de CAXDAC, al acreditar cada uno de ellos las exigencias del citado precepto normativo, le eran aplicables las normas especiales «no solo desde la perspectiva de la clase de derecho, su estructuración y su valor, sino a la forma como la preceptiva regula la financiación del mismo».

VIII(sic). LA RÉPLICA

Afirmó que «los hechos que se dice por la parte recurrente no son materia de discusión no los dio por probados el Tribunal», ya que lo que explícitamente tuvo por probado fue «la identidad entre las pretensiones de la demanda que resolvió la H Corte», -refiriéndose a la sentencia del 16 de mayo de 2006 – 7, y las pretensiones de la demanda con que se inició el proceso, cuyo apoyo consideró viable, por tratarse de un asunto de puro derecho. Añadió, que por esta sola razón forzaba concluir que el juez de alzada no infringió las normas que se relacionan en la proposición jurídica, pues lo que hizo fue acatar la jurisprudencia de esta Sala sobre el punto de derecho.

IX. SEGUNDO CARGO

Acusa la violación de la ley sustancial por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea de los artículo 1º, 3º, 6º, y 7º, del Decreto 1282 de 1994, derogado el último por el artículo 3º de la Ley 860 de 2003; 1º, 3º, y 6º inciso segundo; 7º y 9º del Decreto 1283 de 1984.

En la sustentación, trajo a colación un pasaje de la sentencia del tribunal, concretamente aquella que señaló: «observa la Sal a que la sentencia traída a colación por el juez de primera instancia se refirió a un caso idéntico al que ahora la ocupa, pues se trataba de la obligación a cargo de una empresa de elaborar presentar (sic) y pagar a favor de CAXDAC cálculos actuariales por los aviadores que contrate», luego hizo otras transcripciones de la sentencia censurada, para decir que el operador judicial de segundo grado «hizo suyos los argumentos de la sentencia transcrita». Seguidamente reiteró varias de las tesis plateadas en el primer cargo, pero haciendo relación a la interpretación errónea.

Agregó que cuando el literal b) del artículo 3º del Decreto 1283 de 1994, refiere que las reservas pensionales de CAXDAC están integradas por «el monto de las reservas por pagar de las empresas o empleadores a Caxdac», la alusión a «empresa o empleadores, debe ser entendida en su sentido natural y obvio», no solo para respetar la legalidad sino porque se recoge la realidad contractual-laboral y la cobertura de la pensión, en el sentido de que un aviador civil puede prestar servicios como tal, no exclusivamente a empresas de aviación, sino también a empleadores que sin tener tal actividad como su objeto de explotación comercial, necesitan de los servicios de un aviador civil, sin que deba resultar determinante para el sistema general de pensiones, del cual forma parte la actora, si el piloto labora o no en una empresa de aviación, ya que lo verdaderamente relevante, desde esa perspectiva, es la actividad desarrollada, que es lo que justifica la existencia normativa de un régimen pensional especial o exceptuado.

Insistió que la referencia a «empresa aportante», no puede dársele el alcance que originariamente tenía esa expresión y que encontraba sustento normativo en el literal c) del artículo 1º del Decreto 60 de 1973, pues tal precepto fue sustituido por la normativa especial que se expidió para CAXDAC con fundamento en el artículo 139 de la mencionada ley 100, —decretos 1282 y 1283 de 1994— tesis que prohijó la Corte Constitucional en la sentencia C-191 de 2006.

Aseveró que una interpretación contraria, aunque respetable jurídicamente, termina por dejar sin efecto alguno, entre otros, el derecho de los trabajadores –aviadores civiles- de permanecer o escoger libremente el régimen pensional que consideren más conveniente, ya que tendría que retirarse de CAXDAC y, en consecuencia, renunciar al su régimen especial, en la medida que la empresa en la que ejerce como aviador civil, no tiene por objeto social el desarrollo de actividades vinculadas exclusivamente con la aviación civil comercial, y al no estar obligada a elaborar cálculos actuariales, según la tesis del tribunal, genera un faltante en las reservas pensionales por el tiempo laborado, lo que impediría su afiliación a la actora.

X. LA RÉPLICA

Adujo que la sentencia atacada no violó la ley, porque no interpretó erróneamente las normas que se relacionan en la proposición jurídica, ya que ninguna de esas disposiciones aisladamente consideradas o del texto completo de los dos decretos, es dable colegir algo diferente a lo concluido por esta Sala en la sentencia del 16 de mayo de 2006.

Afirmó, que el tribunal no se equivocó en la interpretación normativa, al haber considerado que el régimen de transición de los pilotos civiles, regulado por el artículo 3º del Decreto 1282 y no por el 36 de la Ley 100 de 1993, únicamente es aplicable «a los aviadores civiles de las empresas de transporte aéreo»; que así mismo, de conformidad con el artículo 6º del Decreto 1283 del mismo año, solamente están obligados a completar la totalidad del cálculo actuarial, las empresas aéreas empleadoras de los aviadores civiles actualmente pensionados por CAXDAC, de quienes hayan causado el derecho y de los beneficiarios del régimen de transición.

Consideró que ante la claridad normativa de los artículos 7º del Decreto 1282 y 6º del Decreto 1283, ambos de 1994, en cuanto las dos disposiciones legales preceptúan que «debe tratarse de los aviadores civiles de las empresas de transporte aéreo y de las empresas aéreas empleadoras de los aviadores civiles», ningún argumento resulta eficaz para convencer a la Sala de Casación laboral, «de que se equivocó cuando, en la sentencia del 16 de mayo de 2006 interpretó la ley haciéndole decir lo que exactamente resulta del sentido claro de las palabras de la ley».

XI. CONSIDERACIONES

Dada la vía seleccionada para el ataque, son hechos indiscutidos, i) que CAXDAC es una entidad privada, encargada de administrar el régimen de transición de los aviadores civiles definido en el Decreto 1282 de 1994, así como el régimen de pensiones especiales transitorias contenido en su artículo 6; ii) que Inversiones la Cabrera S. A., como empleadora, afilió a CAXDAC a los aviadores civiles Germán Valderrama Nicholls y Francisco Eckardt, beneficiarios del régimen de transición especial y; iii) que efectuó las cotizaciones de conformidad con lo previsto en los artículos 18 y 20 de la Ley 100 de 1993.

La tarea de la Corte entonces, se encamina a determinar si el tribunal se equivocó al no fulminar condena en contra de las demandadas, ordenado el pago del déficit actuarial derivado de los cálculos actuariales de los años 2001 a 2004, por los aviadores civiles Germán Valderrama Nicholls y Francisco Eckardt, beneficiarios del régimen de transición especial .

Lo primero que debe decirse es que, aunque esta Sala en un comienzo consideró que el pago del déficit actuarial era responsabilidad exclusiva de las empresas de aviación, que con sus aportes debían contribuir a la financiación de CAXDAC, a efectos de que ésta pudiera asumir el pago de las pensiones y, que, empresas como las aquí demandadas cumplían con las obligaciones a su cargo cancelando los aportes a la seguridad social, sin que les correspondiera responsabilidad alguna en relación con el pago del cálculo actuarial que reclama la Caja demandante, este criterio fue rectificado en la Sentencia CSJ SL, 15 mayo 2012, rad. 38266, donde, precisamente, la hoy demandante reclamaba a la misma empleadora el pago del valor del déficit actuarial derivado del cálculo actuarial de los mismos afiliados, pero respecto de los años 1994 a 2000.

En efecto, en aquella oportunidad la Sala estimó, que cualquier empresa empleadora y aportante que contrate aviadores civiles, aunque su objeto social no sea el transporte aéreo, tiene la responsabilidad de pagar los aportes a la seguridad social e, igualmente la de «contribuir a la financiación de las reservas de CAXDAC mediante la cancelación del correspondiente cálculo actuarial», que corresponden a los tiempos laborados por cada uno de los pilotos que vincule, quienes al ser beneficiarios del régimen de transición que administra la citada entidad, tienen un tratamiento legal especial en materia pensional.

La Corte fundó su nuevo criterio en cuatro aspectos, en el primero se refirió al marco normativo que regula el régimen legal aplicable a CAXDAC y el reconocimiento o pago de las pensiones jubilatorias de los aviadores civiles, en ese aspecto consideró que seguía siendo el mismo que estudió en la Sentencia CSJ SL, 16 mayo 2006, rad. 23295, por lo que la trajo a colación en lo pertinente; en el segundo, hizo relación a las reglas de la hermenéutica jurídica, de las que dijo imponían un examen de los preceptos normativos, desde una perspectiva que imponga un efecto práctico, ya que de otro modo no era dable hacerle derivar las consecuencias que consagraban, en tal sentido explicó que era necesario auscultar el momento histórico para el cual fueron expedidas, el alcance de lo que allí se estipuló y el fin social perseguido.

A reglón seguido expuso la Corte en la referida sentencia:

Así las cosas, al analizar la regulación legal en comento, la misma tiene como fin primordial la protección del trabajador por la actividad que ejerce, y es por esto, que por razón del oficio de piloto o aviador civil, quienes se encuentren en transición gozan de un régimen jubilatorio especial, que para poderse conceder y financiar requiere además de las cotizaciones que realiza el afiliado para los riegos de invalidez, vejez y sobrevivencia en los términos de la Ley 100 de 1993, de las «reservas» que administra CAXDAC destinadas a pagar pensiones del régimen de transición y las especiales transitorias, que están conformadas por dichas cotizaciones, el actual fondo de reservas constituido, el déficit actuarial “por pagar de las empresas o empleadores a Caxdac”, y la rentabilidad o rendimientos que se generen (arts. 3º y 4º del D. 1283/94). 

De ahí que, la obligación de las «empresas» de trasladar el valor del respectivo cálculo actuarial a CAXDAC previsto en el artículo 6º del aludido Decreto 1283 de 1994, nace de la condición que tengan de «empleadoras de aviadores civiles», que si bien generalmente son compañías de transporte aéreo, en los tiempos actuales pueden ser de naturaleza u objeto social distinto, que por varias circunstancias requieren y contratan pilotos para que operen sus aeronaves privadas, lo cual no era usual para el momento histórico en que se expidieron las normas que crearon la administradora de pensiones de prima media demandante (1.956), situación que explica el porqué en la mayoría del articulado de dicha legislación se haga referencia a las “empresas aéreas empleadoras”, lo que de ninguna manera significa, que su aplicación esté restringida exclusivamente a empresas de aviación, máxime que no hay prohibición legal para que cualquier otra empresa puede vincular laboralmente pilotos o copilotos. 

Frente al tercer aspecto argumentó la corporación que:

De admitirse que las normas en mención, por referirse básicamente a empresas de transporte aéreo, solamente tienen aplicación respecto a éstas, dejando de lado a los demás empleadores que tengan a su servicio aviadores civiles, se produciría una «desigualdad» entre iguales o análogos y una discriminación injustificada en materia de seguridad social, que atenta contra la dignidad propia del ser humano y la igualdad como derecho fundamental constitucionalmente protegido, de conformidad con lo señalado en el artículo 13 de la Constitución Política. Ello, en la medida que un aviador civil de una empresa de aviación estaría en mejores condiciones que uno de una empleadora que tuviera otro objeto social, pues el derecho pensional del primero se encuentra plenamente garantizado con el cálculo actuarial que efectivamente se ha de trasladar a CAXDAC, mientras que la pensión del segundo presentaría un considerable déficit, si no se obliga a cubrirlo a la respectiva empresa empleadora aportante que se beneficia de sus servicios, en claro detrimento de los intereses de éstos últimos afiliados a la Caja demandante. 

De suerte que, ante situaciones iguales como en esta oportunidad ocurre, no es dable aceptar un trato jurídico diferente, por el sólo hecho de que los decretos en cita, no previeran en su momento la posibilidad de que otro tipo de empresa con objeto social distinto al del transporte aéreo, tuviera la capacidad de contratar o emplear bajo su riesgo a aviadores civiles, como en efecto resulta viable según quedó visto, y menos que ello sirva para exonerar a dichas empleadoras de sus deberes en materia de seguridad social para con los trabajadores que desarrollan la actividad específica de operar aeronaves, pues se repite, frente a los pilotos beneficiarios de la transición que pretendan obtener la pensión de un régimen propio, lo que importa es la actividad u oficio que ellos ejecutan y no la naturaleza de su empleadora. 

Cabe agregar, que el principio de igualdad y no discriminación, está contenido en diversos instrumentos internacionales. Entre ellos se destaca el Convenio 111 de la OIT del año 1958, aprobado por la Ley 22 de 1967 y ratificado por Colombia el 4 de marzo de 1969, que reguló el tema de la no discriminación en el empleo o la ocupación y hace parte del bloque de constitucionalidad, y por consiguiente sirve para interpretar los derechos y deberes consagrados en nuestra Carta Política, conforme al mandato del artículo 93 de ese estatuto Superior. Del mismo modo, el artículo 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos de la OEA o Pacto de San José de Costa Rica del 22 de noviembre de 1969, aprobado por la Ley 16 de 1972 y ratificado por Colombia el 31 de julio de 1973, al disponer: “Igualdad ante la Ley. Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley”, prohíbe la discriminación tanto de los derechos consagrados en ese tratado como de todas las leyes que apruebe el Estado y a su aplicación. Todo lo cual resulta relevante para reafirmar, que en el caso que ocupa la atención de la Sala, se debe brindar igual protección a todo trabajador aviador civil en régimen de transición, independiente que su empresa empleadora aportante sea o no de transporte aéreo. 

Finalmente, en el cuarto punto adujo, que era conocido el carácter esencialmente contributivo del sistema pensional, por lo que, para el reconocimiento de las prestaciones que integran el régimen pensional de los aviadores civiles, se requería imperiosamente, además, del cumplimiento de los requisitos de tiempo de servicio o número mínimo de cotizaciones y edad, el pago del correspondiente cálculo actuarial, por parte de las empresas empleadoras, ya que de no ser así «se distorsionaría el sistema, al no lograr garantizar la efectividad del otorgamiento de las prestaciones de quienes reúnan las exigencias para adquirir el derecho, poniendo en grave riesgo la sostenibilidad financiera del sistema. Ello conduce a que se ordene la cancelación del déficit actuarial a toda empresa aportante a CAXDAC, que contrate los servicios de aviadores civiles».

Como el estudio que hizo esta Sala en la sentencia que se acaba de citar, se ajusta perfectamente al asunto que aquí se debate, fuerza concluir que el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos que se le imputan, por lo que los cargos prosperan y se casará la sentencia.

XI. SENTENCIA DE INSTANCIA

Además de las consideraciones vertidas en sede casacional, debe decirse que el artículo 3º de la Ley 860 de 2003, estableció plazo hasta el año 2023, para que las empresas obligadas transfirieran el valor del cálculo actuarial a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector privado, que administran el régimen de prima media con prestación definida, así enseña la norma:

ART. 3º—Amortización y pago del cálculo actuarial de pensionados. Las empresas del sector privado, conforme a lo establecido en los decretos ley 1282 y 1283 de 1994, deberán transferir el valor de su cálculo actuarial a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector privado, que administren el régimen de prima media con prestación definida y para tal fin tendrán plazo para realizar dichos pagos hasta el año 2023. 

El porcentaje no amortizado del cálculo actuarial se transferirá gradualmente en forma lineal. 

Los pagos se calcularán anualmente y se pagarán en doce (12) cuotas mensuales mes vencido, dentro de los primeros diez (10) días del mes siguiente, de tal manera que permita atender las mesadas pensionales corrientes para cada vigencia fiscal. 

De no pagarse dentro de los primeros diez (10) días del mes siguiente, se reconocerá por el deudor el interés de que trata el inciso primero del artículo 23 de la Ley 100 sancionada en 1993. 

Los valores que se deben transferir de conformidad con este artículo, incluyen además de las transferencias futuras, todas las sumas de dinero que a la fecha de expedición, de la presente ley no hayan sido transferidas. Para el pago de intereses moratorios que se adeuden sobre las sumas no transferidas a la fecha de la expedición de la presente ley, el plazo será hasta el año 2008, y se pagarán en cuotas mensuales. 

PAR. 1º—Para efectos de la amortización contable las empresas no podrán disminuir los valores amortizados de sus cálculos actuariales a 31 de diciembre de 2003. 

PAR. 2º—Las empresas y las entidades de Seguridad Social del sector privado de que trata el presente artículo, ajustarán a los términos establecidos en la presente ley, los acuerdos que en materia de pago hayan suscrito, en un plazo de dos meses contados a partir de su promulgación. 

Este artículo deroga expresamente el artículo 7º del Decreto 1283 de 1994, y todas las demás normas que le sean contrarias”. 

Disposición que fue reglamentada por el Decreto 2210 de 2004, que dispone:

“ART. 1º—Las empresas a las que se refiere el artículo 3º de la Ley 860 de 2003 podrán transferir a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector privado, que administren el Régimen de Prima Media con Prestación Definida la totalidad del valor del cálculo actuarial en forma anticipada frente a los plazos previstos por dicha disposición legal. 

Los cálculos actuariales deberán realizarse a la tasa prevista para la conmutación pensional, esto es a una tasa de interés técnico del 4% y deberán incluir los intereses moratorios y la comisión de administración que se pacte, dentro de los límites que señale la Superintendencia Bancaria con base en las normas vigentes. Así mismo deberán transferirse los intereses moratorios correspondientes. 

PAR.—En el evento en que en el cálculo actuarial no haya sido incluido el reajuste pensional previsto para el pago de la cotización de salud, tal y como lo dispone el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, este deberá incluirse dentro de dicho cálculo. 

ART. 2º—Para efectos de transferir el valor del cálculo actuarial las empresas podrán entregar títulos valores de contenido crediticio, los que llevarán implícita la condición resolutoria del pago de conformidad con el artículo 882 del Código de Comercio, y deberán corresponder a inversiones admisibles de la respectiva administradora del régimen de prima media. 

En tal caso, se transfiere el valor del cálculo actuarial cuando las sumas por concepto de pago de capital e intereses que la entidad administradora recibirá por dichos valores correspondan a los pagos que debe hacer por concepto de mesadas pensionales, bonos pensionales, y la comisión de administración que le corresponde recibir a la administradora, de tal manera que asegure la atención de las obligaciones pensionales corrientes para cada vigencia fiscal. Igualmente deberán pagarse los intereses moratorios correspondientes. En todo caso al realizar el estudio de los flujos deberá considerarse la existencia de una reserva de liquidez equivalente al valor de las mesadas de un año, para atender eventuales variaciones frente al valor de los pagos anuales calculados inicialmente. 

PAR.—Tanto la administradora como la respectiva empresa deberán reflejar en sus estados financieros lo dispuesto en el inciso anterior a nivel de cuentas de control, conforme a las instrucciones que conjuntamente impartan las superintendencias que ejerzan inspección y vigilancia sobre la entidad administradora y la respectiva empresa. 

ART. 3º—El pago anticipado podrá realizarse a través de la entrega de valores en la forma prevista en el artículo anterior, siempre y cuando se cumplan las siguientes condiciones: 

1. Que la entidad administradora, con la autorización de sus órganos competentes, acepte la entrega de los títulos correspondientes. 

2. Que se otorgue una garantía de un tercero a satisfacción de la entidad administradora, que cubra las siguientes contingencias: 

a) Las derivadas del hecho de que el cálculo actuarial no haya sido elaborado correctamente o con la información correcta y completa y por tanto se generen desviaciones de cobertura del cálculo; 

b) Las derivadas del hecho de que el producto de los títulos no permita atender el pago de las mesadas pensionales en la cuantía y oportunidad prevista en el cálculo actuarial elaborado en forma correcta; 

c) Las derivadas de que el capital y los rendimientos de los títulos, o cualquiera de ellos no se reciban, por cualquier causa, en la cuantía y oportunidad previstas. 

PAR.—Para aceptar la garantía la entidad administradora deberá elaborar un estudio que lleve a concluir que la misma permitirá atender en forma segura y oportuna las contingencias mencionadas en los literales b) y c). Dicho estudio deberá someterse a la Superintendencia Bancaria para su evaluación. 

ART. 4º—La empresa que realice la transferencia deberá en todo caso reflejar en su contabilidad las contingencias a las que se refiere el artículo anterior de conformidad con las instrucciones que imparta la respectiva superintendencia. 

En todo caso, si se produce alguna de las contingencias previstas en los literales b) y c) del artículo anterior y la garantía no cubre el faltante oportunamente, la empresa y el garante deberán registrar y pagar, en los plazos previstos por la ley, o inmediatamente si el plazo ya se venció, el saldo que falte para cancelar la totalidad del cálculo actuarial. De igual manera se procederá si se encuentra un error en el cálculo actuarial y la empresa no suministra los recursos correspondientes dentro del plazo de un mes a partir de la comunicación que le envíe la administradora en tal sentido, sin perjuicio de la obligación de elaborar un nuevo cálculo actuarial. 

ART. 5º—En cualquier evento en que se produzca la disolución de una de las empresas a las que se refiere el artículo 3º de la Ley 860 de 2003, el cálculo deberá pagarse dentro del proceso de liquidación, en la forma prevista en la ley, con la preferencia que le corresponde como obligación pensional. 

ART. 6º—Las superintendencias que ejerzan la inspección y vigilancia sobre la administradora del régimen de prima media y las empresas respectivas, deberán verificar el cumplimiento de este decreto y la Ley 860 de 2003”. 

Consecuente con lo anterior, la transferencia del monto correspondiente al cálculo actuarial que no se hubiera efectuado, se rige por las normas antes transcritas.

Así las cosas, las empresas demandadas al contratar laboralmente aviadores civiles en régimen de transición (fls. 153 y 154, cdno. ppal.), condición que no fue objeto de debate en este asunto, los cuales afilió a la entidad demandante CAXDAC como sus trabajadores y les efectuó cotizaciones (fls. 159 a 265 ibídem), en su condición de «empleadora aportante», está obligada a transferir a esa administradora de pensiones por los años 2001, 2002, 2003 y 2004, además de los aportes de ley, el valor del cálculo actuarial.

En lo que concierne a la excepción de prescripción, este fenómeno jurídico no aplica en cuanto al pago del cálculo actuarial a transferir a la actora, toda vez que los citados pagos hacen parte de los aportes que formarán el capital indispensable para el reconocimiento de la pensión de los pilotos civiles, prestación que como lo ha sostenido la jurisprudencia es imprescriptible por su carácter de vitalicia.

Ahora, los intereses moratorios que se adeudan por las sumas no transferidas, sí están sometidos a las normas generales de prescripción, y por tanto, a la luz del artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, están prescritos los causados con antelación al 12 de agosto de 2002, si se tiene en cuenta que la demanda con que se dio apertura a la presente controversia fue instaurada el día 12 de agosto de 2005, como consta a folio 16 del cuaderno principal. Los intereses no prescritos se liquidarán conforme a lo previsto en el artículo 23 de la Ley 100 de 1993, al que remite el artículo 3º de la Ley 860 de igual año.

Por las resultas del proceso se tendrán por no demostrados los demás medios exceptivos.

En conclusión, se revocará el fallo absolutorio de primera instancia para, en su lugar, condenar a las sociedades demandadas a pagar a la entidad demandante, el «valor del déficit actuarial derivado del cálculo actuarial por los años 2001, 2002, 2003 y 2004, correspondiente a los tiempos laborados por los aviadores civiles Germán Valderrama Nicholls y Francisco Eckardt Silve», beneficiarios del régimen de transición que administra CAXDAC, conforme a las condiciones y plazos señalados por el artículo 3º de la Ley 860 de 2003, reglamentado por el Decreto 2210 de 2004. Los intereses moratorios a que haya lugar por las sumas no transferidas y vencidas se liquidarán conforme a lo reglado en el artículo 23 de la Ley 100 de 1993, al que remite la norma antes señalada.

No hay lugar a costas del recurso de casación, por cuanto la acusación salió avante; no se causan en la alzada; y, las de primera instancia serán a cargo de la parte vencida.

VIII(sic). DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 6 de marzo de 2009 por una Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso que promovió la Caja de Auxilios y de Prestaciones de la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles ACDAC, CAXDAC, contra las sociedades BIENES Y COMERCIO S. A. E INVERSIONES LA CABRERA S. A.

En sede de instancia: 1º REVOCAR la sentencia dictada por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, el 29 de septiembre de 2006, y en su lugar, SE CONDENA a las sociedades demandadas a pagar a la entidad demandante, el valor del déficit actuarial derivado del cálculo actuarial por los años 2001, 2002, 2003 y 2004, correspondiente a los tiempos laborados por los aviadores civiles Germán Valderrama Nicholls y Francisco Eckardt Silve, beneficiarios del régimen de transición que administra CAXDAC, conforme a las condiciones y plazos señalados por el artículo 3º de la Ley 860 de 2003, reglamentado por el Decreto 2210 de 2004. 2º. LIQUIDAR los intereses moratorios por las sumas no transferidas y vencidas, conforme a lo previsto en la parte motiva de esta providencia. 3º DECLARAR parcialmente probada la excepción prescripción y no demostrados los demás medios exceptivos.

Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese y devuélvase al tribunal de origen.

Magistrados: Gerardo Botero Zuluaga, Presidente de la Sala—Jorge Mauricio Burgos Ruiz—Fernando Castillo Cadena—Clara Cecilia Dueñas Quevedo—Rigoberto Echeverri Bueno—Luis Gabriel Miranda Buelvas—Jorge Luis Quiroz Alemán.