Sentencia SL9445-2015 de julio 15 de 2015

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SL9445-2015

Radicación 49897

Acta 023

Magistrado Ponente

Dr. Luis Gabriel Miranda Buelvas

Bogotá, D.C., quince de julio de dos mil quince.

EXTRACTOS: «X. Consideraciones

Debe advertir la Corte que el Tribunal, no obstante que dejó sentado en su motivación que lo relativo a la existencia del contrato entre las partes así como a la sustitución patronal que el Juzgado encontró configurada y que así declaró en los ordinales primero y segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado, “numerales” que “no le merecieron ningún reparo a las partes, ya que no fueron motivo de inconformidad, a través del recurso de apelación”, sin embargo, de manera contradictoria al resolver la alzada, decidió en su ordinal primero de la parte resolutiva, “REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado…, para en su lugar condenar a la demandada a pagar al demandante…”. Al revocar de esa manera, es decir en su integridad, la sentencia del Juzgado, sin duda dejó sin efectos jurídicos las declaraciones proferidas por su inferior, situación que lo obligaba de todas maneras a volver a pronunciarse sobre todas y cada una de las defensas de la demandada.

No puede dejarse de lado que el actor formuló unas pretensiones declarativas y otras de condena, de las cuales le prosperaron las primeras, tal cual lo dejó consignado el Tribunal en su sentencia advirtiendo la Corte que lo de la sustitución pensional no fue una de las pretensiones de ese tipo que expresamente pretendió el promotor del litigio, sino uno de sus fundamentos de hecho. En ese orden, frente a la existencia del contrato de trabajo y la sustitución patronal que el Juzgado declaró, era deber de la sociedad demandada recurrirla, máxime que desde la contestación de la demanda negó que el actor le hubiera prestado servicios a ella y a la cedente del contrato, que fue el sustento esencial de su defensa.

Empero, como ya se dijo, la inexplicable decisión del Tribunal de revocar el fallo de primer grado en su integridad y que lo obligaban a estudiar los temas de defensa de la sociedad demandada, llevan a la Corte a encontrar infundada la réplica y a pronunciarse sobre los cargos de dicha parte en esta sede extraordinaria, de la manera como sigue:

Los cuatro cargos de la demanda de casación de la sociedad recurrente se estudian conjuntamente, como ya se dijo, por guardar simetría sobre los aspectos básicos del pleito, aun cuando desde diversas aristas: la obligación de la demandada respecto de la pensión reclamada en relación con la prestación de servicios del actor y la alegada sustitución patronal, y la prueba del valor del capital de la empresa a que se refiere el artículo 195 del Código Sustantivo del Trabajo.

Para ello debe partirse de que la prestación de servicios del actor al establecimiento de comercio ‘Compagnie Internacionalle des Wagons Lits et du Tourisme’, del 9 de septiembre de 1954 al 15 de febrero de 1973, no merece mayor discusión. Así se desprende de los tres primeros cargos de la demanda de casación propuestos por la vía directa de violación de la ley, en la cual se presume conformidad con las conclusiones probatorias del fallo atacado, tanto es así que en el primero de ellos la sociedad recurrente parte de aceptar expresamente tal situación. Y también del último, pues a pesar de orientarse por la vía indirecta de violación de la ley, la relación laboral del actor durante el término anunciado es aceptada unívocamente por la recurrente y le sirve de acicate a la alegación de no haber sido amparada por la sustitución de empleadores, pues ésta última se produjo apenas el 8 de febrero de 1983, es decir, más allá de cuando terminó.

Y de que el 8 de febrero de 1983, por fuerza de la compra del establecimiento de comercio ‘Compagnie Internacionalle des Wagons Lits et du Tourisme’ por parte de la Sociedad de Explotación Turística S.A. ‘WAGONS LITS TURISMO COLOMBIA’ (hoy CARLSON WAGONLIT COLOMBIA S.A.), la empresa compradora y hoy recurrente se comprometió a responder “solidariamente de todas las obligaciones laborales que se hayan contraído hasta la fecha en virtud de la sustitución patronal, así, LA ADQUIRENTE asume la antigüedad que tenga cada uno de los empleados, ENAJENANTE y ADQUIRENTE responden solidariamente por las obligaciones exigibles a la primera, a la fecha de la sustitución; la ADQUIRENTE responde por las obligaciones que surjan con posterioridad a la sustitución”, para decirlo en los expresos y literales términos de la cláusula SEXTA de la minuta del contrato de enajenación obrante a folios 189 a 199 del expediente, particularmente a folios 192 a 193 del mismo, que en el cuarto y último cargo la empresa recurrente señala como dejado de apreciar por el Tribunal, pero que en cada uno de los ataques menciona a efectos de resaltar que para la referida fecha del 8 de febrero de 1983 el demandante no prestaba ya su servicios al mentado establecimiento de comercio que adquirió.

Así las cosas, en primer lugar habrá de observar la Corte que el Tribunal no aplicó indebidamente los artículos 67 y 69 del Código Sustantivo del Trabajo, dado que son las normas que reglan la sustitución de empleadores y su responsabilidad frente a los derechos laborales de los trabajadores.

Y si bien es cierto que tal figura jurídica del trabajo apunta, por regla general, como lo alega la recurrente, al tránsito de un trabajador de un antiguo empleador a un nuevo empleador, también lo es que, por excepción, cobija a aquéllos trabajadores que habiendo prestado sus servicios al empleador antiguo, no estando necesariamente activos o con vínculo laboral vigente al momento de la sustitución, cuentan con un derecho pensional que “haya nacido con anterioridad a la sustitución”, tal cual paladinamente lo prevé el numeral 3º) del artículo 69 en cita.

De esa suerte, no en todas las situaciones regladas por el artículo 69 mencionado debe existir un vínculo laboral vigente al momento del cambio de empleador como para que así únicamente se considere que se está frente a una sustitución patronal, pues de la misma disposición surge la posibilidad de que en cuanto a los casos de los trabajadores jubilados, cuyo derecho haya nacido con anterioridad a la sustitución, las pensiones que sean exigibles con posterioridad a esa sustitución deban ser cubiertas por el nuevo empleador, pero que éste pueda repetir contra el primero, como explícitamente se desprende de la lectura de la normativa.

Tal comprensión fue claramente aceptada por la Corte en sentencia CSJ SL, del 25 de mayo de 1999, rad.11803, que aquí se reitera, en los siguientes términos:

“En tratándose de la sustitución de empleador las pensiones de jubilación tienen regulación especial. La locución ‘nuevo patrono’ que se emplea en el ordinal tercero del artículo 69 no puede entenderse en sana lógica referida de manera restringida a quienes al momento de la sustitución tienen la calidad de trabajadores, sino que es obvio que por su indiscutible sentido proteccionista y por la referencia normativa expresa, comprende a los jubilados, así estos como es lógico se hayan retirado de la empresa, pues de lo contrario sería muy fácil desconocer impunemente los derechos de jubilación exigibles después de la enajenación o del negocio jurídico que origina la sustitución, contrariando el propósito de la norma que es justa e inequívoca salvaguarda, sin perjuicio eso sí de que el nuevo empleador pueda repetir contra el antiguo”.

Por consiguiente, el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos que la sociedad recurrente le achaca en el primer cargo, en cuanto tuvo por comprendidos dentro del ámbito de protección de la figura de la sustitución de empleadores a trabajadores que habían fenecido su vínculo laboral con anterioridad a la sustitución pero contaban con un derecho pensional latente y exigible con posterioridad a tal circunstancia.

En segundo término cabe decir que tampoco el juzgador incurrió en aplicación indebida de las ya señalas preceptivas, o del artículo 195 del Código Sustantivo del Trabajo, con ocasión de la violación medio del artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, o de su infracción directa, como lo sostiene la recurrente en los cargos que promueve por la vía directa de violación de la ley, al considerar que el capital de la empresa al que se refiere el invocado artículo 195 no puede ser objeto de prueba mediante la anotación del Secretario de la Cámara de Comercio insertada en el folio 145 vto. del expediente, como parte de la Escritura Pública número 1180 de 27 de abril 1949 de la Notaría Primera de Bogotá, mediante la cual se fundó la empresa demandada, y aún con otros medios de prueba, pero sí con la declaración de renta del año inmediatamente anterior, pues, tal criterio coincide plenamente con el de tiempo atrás acogido por la Corte en tal sentido.

En efecto, la Corte, en variadas oportunidades, sobre la necesidad de establecer el “patrimonio gravable declarado en el año inmediatamente anterior”, ha concluido que el medio de prueba idóneo es la declaración de renta gravable de la anualidad inmediatamente pretérita correspondiente.

En sentencia CSJ SL, del 13 de jun. de 1985, rad.11306, a ese respecto aseveró:

“Y es que en realidad resulta verdad palmaria o axiomática que el ‘patrimonio declarado’ debe encontrarse en la correspondiente declaración, que el patrono elabora, lo cual no es óbice para que sea admisible prueba en contrario, en caso de que el valor inicialmente declarado hay sido objeto de modificación o de revisión oficial. Sin que ello implique de modo alguno que pueda variarse el concepto o hecho a probar (´patrimonio declarado’), pues él hace parte de definición legal, en la cual se consagra así una ficción que el juzgador no puede modificar o desconocer”.

Y en sentencia de 23 de mar. de 1988, rad. 2055, reiteró:

“Lo anterior lleva a concluir que el patrimonio líquido contenido en la declaración de renta presentada en el año inmediatamente anterior sigue siendo la prueba idónea para determinar si una empresa tiene el capital que la ley fija como base para sujetarla a la obligación de jubilar a sus trabajadores, tal como lo ordena el artículo 195 del Código Sustantivo del Trabajo al cual debió darle aplicación el Tribunal en su fallo”.

Posición que recordó más recientemente en sentencia de 8 de jun. de 2011, rad. 35157, como sigue:

“Con apoyo en esa disposición legal, ha dicho la Corte que la única prueba idónea del capital la constituye la declaración de renta de la empresa (…)”.

De consiguiente, cuando el Tribunal concluyó que la declaración de renta de la anualidad anterior no había sido aportada, y por ende, devenía la presunción de solvencia económica para el pago de la totalidad de la prestación pensional a cargo de la sociedad demandada, no violó el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, o dejó de aplicarlo al caso siendo el que regulaba tal situación procesal probatoria, pues, como también lo asentó la jurisprudencia en la primera de las sentencias de las que en este aparte se ha hecho cita, de 13 de junio de 1985 (rad. 11306),

“Se trata pues de una prueba especial o específica, de un hecho único, aunque conviene aclarar que no se trata propiamente de una prueba solemne, ad-sustantiam actus, pues de ella no depende la validez de acto alguno”.

Es decir, en otras palabras, se trata del medio de prueba más idóneo a los efectos requeridos, esto es, para la acreditación del ‘patrimonio gravable declarado del año inmediatamente anterior’ no simplemente para la acreditación del capital social de la empresa, que es la que es posible obtener de un sinfín de medios de prueba, entre ellas, de la pluralidad de libros y papeles del comerciante (C. Co., art. 48 y ss.) y de la escritura pública constitutiva de una sociedad como la demandada (art. 110, ibíd.), etc., pues sabiéndose que la idoneidad probatoria hace relación a la suficiencia demostrativa del medio de prueba sobre el hecho que se pretende acreditar en el proceso, el que refiere el monto del patrimonio objeto de obligaciones tributarias que la empresa hubiere declarado ante la autoridad competente en el año inmediatamente anterior a la satisfacción del crédito laboral demandado, es la llamada ‘declaración de renta’, por ser ella el medio único y obligatorio a través del cual todo contribuyente sometido al impuesto sobre la renta y complementarios presenta su correspondiente declaración por cada año gravable ante la autoridad tributaria (E.T., art. 591 y ss.), con lo cual se colman las exigencias probatorias de la disposición laboral que regula lo atinente a la prueba del capital de la empresa frente a situaciones como la aquí estudiada. Luego, los yerros jurídicos atribuidos por la sociedad recurrente al juez de la alzada en el primero de sus expresos razonamientos no tienen tal fortaleza, dado que la jurisprudencia de la Corte, que aquí se reitera y precisa, acoge sus planteamientos.

En un siguiente lugar importa resaltar que el Tribunal, aparte de no haber incurrido en los desafueros jurídicos que se le endilgan por la sociedad recurrente en los tres primeros ataques, tampoco pudo hacerlo en los de orden probatorio que en el cuarto y último de los cargos ésta le imputa, puesto que además de no haberse aportado la declaración de renta que el juzgador echó de menos, lo cierto es que en modo alguno obra haberse derruido la presunción de solvencia económica prevista en el pluricitado artículo 195, habida consideración de que los documentos que se señalan como dejados de apreciar pero que no se precisa su lugar en el expediente —certificados de paz y salvo por impuesto sobre las ventas, renta y complementarios (fl. 152 vto.)—, ni se refieren a la demandada —pues fueron expedidos en beneficio del establecimiento de comercio ‘Compagnie Internacionalle des Wagons Lits et du Tourisme’—, ni cubren el período fiscal indicado en la norma —pues la fecha es de julio de 1976—, ni señalan valor patrimonial gravable declarado alguno —pues son apenas un paz y salvo—. Así, ningún dato probatorio arrojan en beneficio de las aserciones de la recurrente.

De modo que, en cuanto el Tribunal encontró procedente la pensión proporcional de jubilación voluntaria reclamada por el actor por haber éste prestado sus servicios personales al establecimiento de comercio ‘Compagnie Internacionalle des Wagons Lits et du Tourisme’, del 9 de septiembre de 1954 al 15 de febrero de 1973, cuando voluntariamente se retiró; y posteriormente adquirir dicho bien mercantil, el 8 de febrero de 1983, la Sociedad de Explotación Turística S.A. ‘WAGONS LITS TURISMO COLOMBIA’ (hoy CARLSON WAGONLIT COLOMBIA S.A.), en un acto que legal y contractualmente constituyó una sustitución de empleadores, no incurrió en los yerros jurídicos y probatorios que el Tribunal en los diversos cargos de su demanda le atribuyó.

Lo dicho por ser inequívoco que el demandante cumplió las exigencias del artículo 8º de la Ley 71 de 1961, es decir, más de 15 años de servicio y menos de 20, y el retiro del servicio se produjo de forma voluntaria, prestación que nació a la vida jurídica el día del reseñado retiro del servicio del trabajador, el 15 de febrero de 1973, pero que apenas se hizo exigible cuando cumplió los 60 años de edad, esto es, el 21 de julio de 1998 (folio 9), cuando la demandada fungía ya como nueva empleadora según los términos del inciso tercero del artículo 69 del Código Sustantivo del Trabajo.

Ahora bien, el cuestionamiento que en el último cargo hace la sociedad recurrente al fallo del Tribunal, que planteó desde la contestación de la demanda pero que el Tribunal no atendió en su fallo con el equivocado argumento de la consonancia debida a la sentencia, y que al comienzo de estas consideraciones se destacó, de no dar por probado que el trabajador estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales, con lo cual se considera eximida del pago de prestación, no tiene asidero alguno, pues, como igualmente lo ha dicho esta Corporación, por lo menos hasta la vigencia de la Ley 100 de 1993, por regla general, la afiliación al ente de seguridad social no produjo la subrogación de tal clase de riesgo.

En sentencia, SL818-2013 de 19 de nov. de 2013, rad.38786, la Corte tal temática así la expuso:

“La controversia planteada en los dos cargos de la demanda de casación consiste en establecer sí, como lo afirmó el Tribunal, para accederse a la pensión proporcional de jubilación prevista en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 bastaba al trabajador con prestar más de 15 años de servicio al mismo empleador y no obtener la pensión de vejez, al margen de que hubiera o no renunciado voluntariamente al trabajo y con independencia de que hubiera sido o no afiliado oportunamente por su empleador al Instituto de Seguros Sociales. O sí, como lo aduce la recurrente, la afiliación oportuna del trabajador al Instituto de Seguros Sociales, cuando quiera que para el momento de la asunción de riesgos por la entidad de seguridad en la particular región aquél contaba con menos de 10 años al servicio del empleador, y su retiro se producía de forma voluntaria, daba lugar a la subrogación del riesgo, por ende, a la desaparición del derecho a la pensión establecida en el citado precepto.

“Para resolver tal cuestionamiento basta recordar lo suficientemente explicado por la jurisprudencia de la Corte respecto de la asunción de riesgos por el ISS y su incidencia en la aludida pensión proporcional de jubilación, en el sentido de que las pensiones previstas por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 no fueron derogadas ni remplazadas por la pensión de vejez a cargo de la entidad de seguridad social, de suerte que, su causación se produjo, por lo menos hasta la vigencia de la Ley 100 de 1993, por el mero hecho de cumplir el tiempo mínimo de servicios en ella previsto y producirse el retiro del servicio antes de ésta.

“Así, en idéntico asunto al aquí tratado, y seguido contra la recurrente por otro de sus servidores, así se expresó la Corte en sentencia de 9 de octubre de 2001, radicación 16646:

“Se controvierte en este proceso la llamada pensión restringida por retiro voluntario consagrada en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961.

“El impugnante cita en apoyo de sus tesis, un aparte de la sentencia de esta Corporación de fecha 29 de septiembre de 1994, Radicación 6919, en la cual se remite a lo dicho el 4 de marzo de 1994, en la que se expresó: “…quien se retira voluntariamente sin haber cumplido el número de cotizaciones que le da derecho a exigir de dicha entidad (el ISS) la pensión de vejez, asume el riesgo por él creado, por cuanto el Seguro Social no asumió el riesgo creado por el propio trabajador con su retiro voluntario por un acto proveniente de su libre y espontánea voluntad”. Al respecto es importante resaltar que el mencionado proveído hace referencia directa a la pensión de vejez a cargo del Instituto de los Seguros Sociales por haber estado el afiliado sujeto a ese régimen, pero no, como sucede en el sub lite, a las pensiones restringidas de jubilación causadas con arreglo al artículo 8º de la Ley 171 de 1961.

“Además, en la misma sentencia transcrita se reconoció que las pensiones restringidas reguladas por la Ley 171 de 1961, no fueron derogadas ni reemplazadas por la pensión de vejez a cargo del Seguro Social, lo cual ocurrió varios años después al caso aquí examinado en que el trabajador se retiró voluntariamente en 1980. Por tanto, la tesis de dicha providencia reproducida por la censura se centra en el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, disposición que no había sido expedida a la terminación de la relación laboral que unió a las partes de este proceso.

“La verdadera doctrina jurisprudencial de esta Corporación sobre el tema ahora litigado está plasmada entre otras en la sentencia del 24 de octubre de 1990, Radicación 3930, citada por el opositor:

““2. Sin embargo de lo anterior, al examinar el ataque, debe anotarse que el Tribunal motiva su sentencia en los siguientes términos:

“““Para que un trabajador tenga derecho a la pensión plena de jubilación se requiere que demuestre haber laborado durante un determinado número de años para la misma empresa, continuos o discontinuos, y que acredite, además, una edad que es variable en atención a si se trata de hombre o mujer. Esos requisitos son necesarios para que surja a la vida jurídica el derecho a la pensión de jubilación, y por lo tanto, mientras no cumpla con ambos no puede pretender el trabajador reclamar el derecho, porque en tanto solo tendría una mera expectativa.

“““En cambio, tratándose de la llamada pensión restringida de jubilación, a la cual se refiere el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, la edad, que no necesariamente tiene que estar cumplida al momento de la ruptura del contrato de trabajo porque bien puede cumplirse con posterioridad, es condición para la exigibilidad del pago, pero no elemento esencial para el surgimiento del derecho, pues solamente la terminación voluntaria del contrato de trabajo después de haber servido durante 15 años o más constituyen los elementos estructurales del derecho. Así pues, contrariamente a lo que ocurre con la pensión plena de jubilación, una vez se reúnen estos dos requisitos deja de ser una mera expectativa para convertirse en una situación jurídica concreta, que no podría ser modificada por una norma posterior, como lo indica el memorialista, porque ya se ha convertido en un derecho adquirido del trabajador” (fls. 45 y 46).

““De lo copiado resulta evidente que el Tribunal no hizo ninguna exégesis de las normas de la Ley 90 de 1946, ni del Código Sustantivo de Trabajo, ni de los acuerdos del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales o los decretos que los han aprobado, y se limitó solamente a fijar su entendimiento sobre el alcance del artículo 8º de la Ley 171 de 1961. No se produjo entonces la interpretación errónea que, como violación de medio, imputa el cargo a la sentencia; y la Corte no puede oficiosamente indagar sobre presuntas violaciones de la ley sustancial por vías diferentes a las que le señala el impugnador.

““3. Y aún más, sí se tratara de una supuesta interpretación errónea del artículo 8º de la Ley 171 de 1961, en cuanto el Tribunal dedujo que el cumplimiento de la edad para la pensión por retiro voluntario después de 15 años de servicio no constituía un requisito de causación sino apenas una condición de exigibilidad, observa la Sala que el fallador no hizo cosa distinta a la de acoger y aplicar la jurisprudencia que sobre el mismo punto ha mantenido esta Corporación.

““En efecto, en sentencia de 7 de julio de 1980 dijo:

“““Tampoco asiste la razón al recurrente en la segunda parte de su alegación, pues la jurisprudencia de la Corte tiene decidido que el trabajador puede demandar la pensión proporcional de jubilación, aunque no tenga la edad requerida. En efecto, en sentencia de 5 de octubre de 1978 de la Sección Segunda de esta Sala, con ponencia del magistrado doctor José Eduardo Gnecco C. se dijo:

““'La Sala de Casación Laboral ha sostenido en forma reiterada, con excepción del fallo de quince de octubre de mil novecientos setenta y seis, Roberto Patiño vs. Patiño y Ponce de León Publicidad S.A., de la Sección Primera, que en tratándose de la pensión proporcional de jubilación consagrada en el artículo 8o. de la ley 171 de 1961 el trabajador puede demandarla cuando el contrato de trabajo termina, aun cuando no tengan en ese momento cualquiera de las edades que para cada caso la norma contempla para disfrutarla. Esta jurisprudencia no ha sido rectificada por las dos Secciones de la Sala de Casación Laboral, y ha sido ratificada por la Sección Segunda en sentencia de dieciocho de noviembre de mil novecientos setenta y seis, Moisés Lizarazo Dávila contra “Sears - Roebuck de Bogotá S.A.” y de cuatro de septiembre de mil novecientos setenta y ocho, Pastor Sánchez Barahona contra sociedad “Desarrollo Industrial y Agrícola S.A. DIASA, no publicadas aún en la Gaceta Judicial. En el primero de esos fallos dijo la Corte:

““'El Código Sustantivo del Trabajo tiene establecido que las empresas con capital igual o superior a ochocientos mil pesos jubilen a los trabajadores por haber durado a su servicio un lapso que para cada hipótesis pensional la misma ley determina. Además prevé que en caso de despido injusto y después de cierto tiempo de servicios o de retiro voluntario luego de 15 años de labores hay lugar a la pensión según lo añade la Ley 171 de 1961 (...). Resulta entonces claro, en el caso de las pensiones especiales, que es la duración larga del contrato de trabajo, o sea la perseverancia en el servicio de la empresa y el despido injusto o el retiro voluntario lo que genera el derecho a la pensión restringida por jubilación. Quien cumple pues el tiempo mínimo de labores indispensable en cada evento pensional y es despedido ilegalmente o se retira de modo voluntario, adquiere el derecho a recibir esta prestación, en la cuantía que para el respectivo caso establezca la ley. Cosa distinta es el comienzo de la exigibilidad de la pensión mensual que pide, conforme a la ley, que el jubilado llegue a cierta edad, que las normas laborales indican para esta clase de pensión” (G.J., T.CLXI, págs.382 y 383).

““Conforme a los lineamientos anteriormente expuestos, el Tribunal Superior no incurrió en infracción legal alguna al deducir que cuando José Medardo Roldán Vásquez se retiró voluntariamente del servicio de Fabricato después de 15 años de servicios, el 10 de septiembre de 1967, tenía causado el derecho a la pensión de jubilación consagrada para este evento en el artículo 8o. de la Ley 171 de 1961, aunque debía esperar al cumplimiento de los 60 años de edad para empezar a cobrarla.

“4. Por otra parte, debe observarse que cuando la Corte, en la sentencia que cita la demanda de casación, sostuvo que la pensión por retiro voluntario después de 15 años de servicio quedó “abolida” a la expiración del término de los 10 años contados desde cuando los Seguros Sociales asumieron el riesgo de vejez, no afirmó que el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 hubiera sido derogado por los Reglamentos del Seguro Social o por los Decretos Ejecutivos que aprobaron tales Reglamentos. Es elemental que debido a su inferior jerarquía normativa, ni los Decretos aprobatorios de los Reglamentos expedidos por el Seguro, ni muchísimo menos dichos Reglamentos, pudieron derogar la Ley 171 de 1961 ni ninguna otra norma de superior rango legislativo.

““La abolición de la pensión, tal como lo precisa la sentencia de la Corte invocada por la recurrente, no se produjo de manera inmediata, o en forma autónoma, sino en la medida en que ella fuera “sustituida por la de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales”. Por esto, en la misma providencia, en párrafo anterior al que reproduce la demanda de casación, la Sección Primera de esta Sala habla afirmado: “... Si el trabajador, verbi gratia, se retira a los 17 años de servicios con posterioridad a la fecha en que el Instituto comenzó a asumir el riesgo apenas habrían transcurrido 7 años, tiempo insuficiente, salvo situaciones de excepción, para realizar las cotizaciones requeridas; en tal caso, no podría exigir la pensión de vejez, ni la de jubilación plena por no haber servido durante 20 años, ni la pensión-sanción por no haber sido despedido injustamente, y sólo le quedaría la pensión especial a que se viene haciendo referencia. El criterio contrario reñirla con el postulado de favorabilidad que rige en el derecho del trabajo, recogido expresamente para el caso en el inciso segundo del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, y vulneraría el espíritu del articulo 72 ibídem, en cuanto ordena que las pensiones existentes a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por las disposiciones que las consagran hasta la fecha en que el Seguro Social las asuma por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada situación” (G.J., T.CLXI, pág. 273).

““Es claro que, tal como se dijo en la tantas veces citada sentencia, “el Seguro Social no asumió el riesgo creado por el propio trabajador con su retiro voluntario” y que” si el trabajador decide retirarse sin haber cumplido con el número de cotizaciones que le darían derecho a exigir del Seguro pensión de vejez, él y sólo él, debe correr con la contingencia de su personal comportamiento”; pero, si como en el caso litigado resulta, el trabajador ya tenía causada en su favor la pensión por retiro voluntario después de 15 años de servicios, y sólo estaba pendiente del cumplimiento de la edad como requisito para la exigibilidad del pago de la prestación, no tenía ningún riesgo que asegurar ni ninguna contingencia que asumir.

““5. Ni el Seguro Social, al producir los reglamentos, ni el Gobierno al acogerlos en los decretos correspondientes, pudieron válidamente eliminar o abolir prestaciones sociales sin que previeran la posibilidad de su sustitución dentro de los principios para esos efectos precisados en la Ley 90 de 1946 y las disposiciones que la desarrollaron, si se tiene en cuenta que precisamente la sustitución de las prestaciones sociales patronales por la seguridad social institucional tiene para el trabajador las ventajas de protegerlo contra la insolvencia del empresario o la insuficiencia de capital del patrono, y de liberarlo de la necesidad de prestar sus servicios exclusivamente a la misma empresa, según se explicó, entre otras fundamentaciones, en la exposición de motivos de la mencionada Ley 90 de 1946.

““Este, y no otro, es el verdadero alcance de la doctrina sentada en la sentencia del 8 de noviembre de 1979 a la que alude la recurrente, pues cuando se dijo que la pensión especial por retiro voluntario solamente rigió por un periodo de 10 años, contados desde la fecha en que los Seguros Sociales dieron comienzo a la asunción del riesgo de vejez, se partió por la Corte del supuesto de que en el decenio subsiguiente a la fecha en que el Instituto asumió el pago de la susodicha pensión, el trabajador lograba efectivamente el número de cotizaciones mínimas para quedar cobijado por el sistema de seguridad social institucional. Pero, como es apenas obvio y dada la complejidad de la transición de un sistema a otro, la asunción y sustitución de los riesgos no operó, ni podía operar, en abstracto y de manera genérica sino que debe producirse en forma particular y concreta. Por ello si, por ejemplo, el patrono nunca afilió al trabajador al Seguro Social, o no lo hizo oportunamente, o los servicios se prestaron en algún lugar del país a donde no hubiera sido extendida la seguridad social institucional, o por cualquiera otra razón la entidad de previsión social se ve impedida para asumir el riesgo, la prestación social correspondiente seguirá estando a cargo del patrono por no poder decirse que en ese caso particular se haya producido la subrogación por el Instituto de la obligación legal a cargo del patrono.

““6. Lo establecido en este caso es que luego de 19 años de servicio a la empresa recurrente Fábrica de Hilados y Tejidos del Hato S.A., tiempo este comprendido entre el 29 de abril de 1948 y el 10 de septiembre de 1967 —o sea, antes de que comenzara el proceso de asunción del riesgo de vejez por el ISS—, el trabajador se retiró voluntariamente, sin que obviamente frente a él pudiera darse la subrogación de la pensión especial que para este evento regula el artículo 8o. de la Ley 171 de 1961, por la de vejez que contempla el Seguro Social solamente para aquellos asegurados que cumplen las condiciones de número mínimo de cotizaciones y edad requeridos en el correspondiente Reglamento de Invalidez, Vejez y Muerte. Se impone concluir en consecuencia que el Tribunal no transgredió la ley sino que, por el contrario, la cumplió cabalmente, al interpretarla de modo correcto pues, se repite, aquí es a Fabricato y no al Instituto de Seguros Sociales a quien corresponde cubrir la pensión de jubilación proporcional de José Medardo Roldán Vásquez, ya que, como lo tiene aceptado la jurisprudencia, estas pensiones especiales exigen para su causación apenas el cumplimiento del tiempo de servicios previsto por la ley, pues el cumplimiento de la edad es sólo condición para su exigibilidad.

““Por lo dicho, el cargo no prospera” (rad. 3930 - 29 de octubre de 1990).

“Y más recientemente, en sentencia de 7 de marzo de 2000 (rad. 12760) expresó la Sala:

““Para resolver el problema planteado, es importante precisar que fueron hechos establecidos por el Tribunal, que la censura no cuestiona, dada la vía escogida, el que el trabajador prestó servicios a la demandada por más de quince años, que se retiró voluntariamente el 18 de enero de 1981 y que cumplió sesenta años de edad el 24 de marzo de 1997.

““La aspiración de la censura apunta a demostrar el desacierto del ad quem, por haber concedido la pensión restringida de jubilación, con fundamento en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, sin tener en cuenta que antes del cumplimiento de la referida edad, dicha normatividad fue derogada por los artículos 37 de la Ley 50 de 1990 y 133 de la Ley 100 de 1993 y por no estar su caso comprendido dentro del régimen de transición consagrado por el artículo 36 de esta última ley, a más de que debió también observar el Decreto Reglamentario 2218 de 1966.

““El punto sometido a examen ha sido decidido en ocasiones anteriores por esta Corte, en el sentido de no desconocer la vigencia de la pensión restringida de jubilación de que trata el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, cuando se cumplen los supuestos de hecho que ésta consagra. Muestra de ello la constituye la Sentencia 10416 del 31 de mayo de 1998, cuyos términos, en lo pertinente a continuación se transcriben:

““Según estas consideraciones puramente jurídicas, el cumplimiento de la edad no es un requisito para la configuración del derecho a la pensión especial de jubilación por retiro voluntario consagrada en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961.

““Así lo explicó esta Sala de la Corte en la sentencia de 20 de noviembre de 1996 (Rad. 9129), que es el fallo en el cual toma pie el Tribunal para concluir confirmando la decisión de su inferior de reconocer la sustitución de la pensión restringida de jubilación.

““Los apartes que a continuación se transcriben corresponden a dicha sentencia:

““‘...El cumplimiento de la edad no es en esencia un requisito para la configuración del derecho a la pensión especial de jubilación por retiro voluntario, prevista en el artículo 8º de la [Ley] 171 de 1961, pues ese hecho no pasa de ser una condición para exigibilidad de esta prestación, que en rigor, con anterioridad a la Ley 50 de 1990, que la subrogó para los trabajadores particulares con presupuestos diferentes, entraba al patrimonio del trabajador que se retiraba voluntariamente con 15 o más años de servicios, siempre que ello fuera posible de acuerdo con los reglamentos del ISS, aspecto este último que no es objeto de controversia en este caso.

“‘“Significa lo anterior que eran dos los requisitos necesarios para que se causara el derecho a la pensión referida, el primero, un tiempo de servicios mayor de 15 años, para una empresa de capital superior a $ 800.00000 y, el segundo, que la terminación de la relación laboral correspondiera a la voluntad del trabajador.

“‘“Se observa entonces que las pensiones proporcionales por despido o retiro voluntario reguladas en la norma comentada tenían una naturaleza especial en cuanto protegían, en primer término, al trabajador que después de prolongado tiempo de servicios era despedido sin justa causa por el empleador con el perjuicio de perder la posibilidad de alcanzar la pensión de jubilación a cargo de la empresa y también a aquellos empleados que después de una prolongada relación de trabajo resolvían retirarse voluntariamente.

“‘“Es claro que para la época de expedición de la norma mencionada se justificaba su contenido, puesto que para ese entonces la pensión de jubilación estaba solamente a cargo del empleador, en tanto el Seguro Social no había asumido aún el riesgo de vejez y dado que el tiempo de servicios prestado para distintas empresas no era acumulable para la configuración de esa prestación.

“‘“Este criterio legal mantuvo vigencia respecto de aquellos lugares en los cuales el Seguro Social no tenía cobertura, en armonía con lo dispuesto en este sentido por los artículos 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, y 3º del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 de 1965, e incluso la Ley 50 de 1990[,] que subrogó el artículo 8º de la Ley 171 de 1961[,] acogió la filosofía de ese precepto para eventos en los cuales el Instituto de Seguros Sociales no estaba a cargo del riesgo de vejez del trabajador despedido sin justa causa, con más de 10 años de servicios (o más de 15 años), porque no hubiese estado afiliado a esa entidad por falta de cobertura o por la omisión del empleador. Además la Ley 50 mencionada conservó esa garantía protectora cuando en las mismas circunstancias de inexistencia de afiliación el trabajador, con más de 15 años de servicios se retiraba voluntariamente.

“‘“Es más la Ley 100 de 1993 mantuvo las garantías previstas en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, en forma similar a como las subrogó el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, con algunas diferencias que no es del caso precisar ahora, pero sólo para los trabajadores despedidos sin justa causa, que por omisión del empleador no sean afiliados al Sistema General de Pensiones.

““Surge en consecuencia de lo expuesto inicialmente que el trabajador en este caso adquirió el derecho a la pensión restringida de jubilación cuando se retiró voluntariamente con más de 15 años de servicios, de manera que la normatividad expedida posteriormente no lo afectó, puesto que conforme al artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, la ley nueva no afecta situaciones definitivas o consumadas bajo normas anteriores, principio que está en armonía con la protección de los derechos adquiridos consagrada en el artículo 58 de la Constitución Nacional.

“‘“En términos semejantes a los expresados existen antecedentes jurisprudenciales expuestos, entre otras sentencias, en la de Septiembre 29 de 1978 G.J. Tomo CLVIII año 1978 pág. 443, marzo 4 de 1982 G.J. Tomo CLXIX año 1982, pág. 1160 y octubre 24 de 1990 G.J. Tomo CCVI año 1990 pág. 601...”’

““Así las cosas, no encuentra la Sala razones valederas para en este momento rectificar su jurisprudencia, pues en el caso que se ventila, el actor después de retirarse voluntariamente y haber laborado durante más de 15 años, sólo le restaba esperar cumplir los sesenta años para reclamar la pensión restringida de jubilación, en los términos previstos por el artículo 8º de la susodicha Ley. En ese orden no puede entenderse que el artículo 37 de la Ley 50 de 1990 y 133 de la Ley 100 de 1993 la derogó, pues el trabajador ya tenía asegurado su derecho, al estar reunidos los supuestos de hecho que la normatividad cuestionada contiene, pendiendo solamente el disfrute del cumplimiento de la edad, de manera tal que al darse esta circunstancia, la empleadora no tenía otra alternativa que proceder a reconocerle la pensión reclamada”.

“En el caso sub judice, cuando el actor se retiró de la empresa demandada —1980—, se encontraba vigente la disposición que le daba derecho a reclamar la pensión restringida, en atención a su tiempo de servicios, con la sola condición de cumplir 60 años de edad para hacerla exigible, sin que durante ese interregno pudiera otra disposición dejarle sin efecto dicho derecho.

““En consecuencia, el Tribunal aplicó de manera adecuada las normas pertinentes y el cargo por ello no prospera”.

Y más recientemente, en sentencia de 6 de septiembre de 2011, radicación 45545, recordó ante idéntica situación dicho criterio en los siguientes términos:

“Vista la motivación de la sentencia recurrida, para el Tribunal la actora no tiene derecho a la pensión por retiro voluntario en los términos del artículo 8º de la Ley 171 de 1961, por cuanto al momento de asumir el riesgo e iniciar el ISS la cobertura en Cartagena, ésta no tenía más de diez (10) años de servicios; exigencia de la cual discrepa la censura, en tanto considera que es suficiente para acceder a ese derecho pensional que la trabajadora cumpla con el requisito de un tiempo servido para la empresa superior a quince (15) años, máxime que el ISS le negó la pensión de vejez.

“Planteadas así las cosas, le asiste la razón al recurrente y no al Tribunal, habida consideración que las pensiones especiales de jubilación reguladas por el citado artículo 8º de la Ley 171 de 1961, se causan desde el mismo momento en que el trabajador es despedido injustamente con más de 10 o 15 años de servicio que corresponde a la <pensión sanción>, o cuando se produce el retiro voluntario después de 15 años de servicios que atañe a la llamada <pensión por retiro voluntario>, sin que interese cuál haya sido el tiempo laborado hasta la fecha en que el Instituto de Seguros Sociales asumió el riesgo de vejez, pues dichas pensiones son independientes a las que deba reconocer el ISS y corren a cargo exclusivo del empleador. Además que para el asunto a juzgar, cuando se desvinculó la demandante en el año 1980 y se causó la pensión por retiro voluntario, continuaba en pleno vigor la mencionada pensión especial o proporcional de jubilación en cualquiera de sus dos modalidades.

“Sobre este puntual aspecto en discusión, la Sala en sentencia del 26 de septiembre de 2007 radicado 30766, que a su vez rememoró las decisiones del 21 de septiembre de 2006 y 12 de febrero de 2007, radicación 29406 y 28733 respectivamente, fijó el criterio mayoritario que actualmente se mantiene, en cuanto a que la subrogación del Instituto de Seguros Sociales en vigencia del Acuerdo 224 de 1966 no opera tratándose de pensiones especiales de jubilación reguladas por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, las cuales quedan a cargo exclusivo del empleador. En esa oportunidad la Corte puntualizó:

“(….) La controversia que en función del recurso extraordinario de casación se le plantea a la Corte, se concreta a determinar si en el asunto bajo examen la pensión por retiro voluntario reconocida al actor por la demandada con fundamento en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, quedó subrogada por el ISS con motivo de haber asumido ésta entidad esa obligación pensional.

“Para el Tribunal y con arreglo a lo dispuesto en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, dicha pensión fue asumida por el ISS, quedando sólo en cabeza del empleador, la diferencia, si la hubiere, entre el monto de las dos pensiones, aún con independencia de que las cotizaciones para acceder a la pensión de vejez hayan sido aportadas por otras vinculaciones laborales posteriores a su retiro.

“Para la censura, en cambio, dicha subrogación no tenía fundamento alguno en tratándose de las pensiones especiales reguladas por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, ya que solo comprendía a las pensiones legales, entendiéndose por éstas las que exigían como requisitos 20 años de servicios y 55 años de edad para los varones y 50 para las mujeres.

“(...) debe advertirse desde ya que la razón está de lado del impugnante. Para el efecto, considera la Corte suficiente traer a colación el pronunciamiento vertido en la sentencia de casación del 12 de febrero de 2007, radicación 28733, en los siguientes términos:

“<“Con las anteriores precisiones, puntualiza la Corte que desde la expedición del Acuerdo 224 de 1966, emanado del Consejo Directivo del ISS y aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 del mismo año, se estableció la incompatibilidad entre las pensiones legales reconocidas por el empleador y las de vejez que debía reconocer el Instituto de Seguros Sociales. Desde luego, las pensiones legales incompatibles con el nuevo esquema de seguridad social que se implementó con la expedición del citado acuerdo, fueron aquellas instituidas precisamente para cubrir el riesgo de vejez y no las que se establecieron para garantizar la estabilidad del trabajador en su empleo o para reprimir al empleador que despedía injustamente al asalariado después de una más o menos larga prestación de servicios y por ello le impedía acceder a la pensión de jubilación.

“Esas pensiones especiales, que no quedaron comprendidas por la vigencia del acuerdo mencionado, eran las que consagraba el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 en sus dos modalidades, la conocida como pensión sanción, derivada fundamentalmente del despido injusto del trabajador con más de 10 años de servicio y menos de 15, o con más de éste último número y menos de 20 —lo cual solamente incidía para la edad del disfrute—, y la pensión por retiro voluntario, dispuesta para quienes después de 15 años de servicios y menos de 20 hubieran hecho dejación voluntaria de su empleo.

“Así pues, bajo la vigencia del Acuerdo 224 de 1966, se tenía entendido que las pensiones reguladas por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, eran compatibles con las pensiones de vejez concedidas por el ISS. Y al respecto, en lo que específicamente tiene que ver con la pensión por retiro voluntario, la Corte, en reciente sentencia del 21 de septiembre de 2006, radicación 29406, así se expresó:

“<“Con la expedición por parte del Gobierno del Acuerdo 224 de 1966, aprobado mediante Decreto 3041 del 19 de diciembre del mismo año, tácitamente excluyó la asunción por parte del ISS de la pensión restringida que se ha hecho referencia. Su artículo 61 sólo reguló lo relacionado con la pensión especial por despido y nada dijo sobre la otra, la de quien después de 15 años se retiraba voluntariamente. Ante ese silencio se entendió, obviamente, que si un servidor que no fue o no pudo ser asegurado y hacía libre dejación de su empleo después de haber laborado los tres lustros señalados, era el patrono deudor exclusivo de la pensión restringida. Por ello la Corte Suprema insistió en la compatibilidad de la pensión sanción con la pensión de vejez, mientras estuvo vigente el Acuerdo 224 de 1966. Así lo explicó en fallo del 8 de noviembre de 1979 (rad. 6508):

““…el Instituto de Seguros Sociales no asumió el riesgo que a ella (pensión sanción) corresponde, ni sustituyó a los patronos en las obligaciones de pagarla. De un lado, porque las normas como se advirtió antes, dejó intacta la dicha obligación patronal y reconoció la posibilidad de concurrencia de las dos pensiones, y de otro, porque la pensión restringida o especial no atiende propiamente el riesgo de vejez, sino que fue establecida con el carácter de pena o sanción para el patrono por el despido sin justa causa del trabajador que había servido largo tiempo, como garantía de la estabilidad de éste en el empleo y de que por este camino pudiera llegar a obtener el beneficio de la jubilación, frenando así y restándole eficacia a la utilización de aquel medio por el empresario para evitarlo. En consecuencia, esta clase de pensiones, vale decir las que se causan por despido injustificado después de 10 o 15 años de servicios y sin que interese cuál haya sido el tiempo laborado hasta la fecha en que el Instituto de los Seguros Sociales asumió el riesgo de vejez, continúan en pleno vigor, son independientes de las que deba reconocer el Instituto y corren a cargo exclusivo del patrono”>.

“De otro lado, también tiene definido de antaño la Corte, que las aludidas pensiones especiales de jubilación reguladas por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, se causaban o se configuraban desde el momento en que el trabajador era despedido sin justa causa o se retiraba voluntariamente del servicio, siendo la edad apenas un mero requisito de exigibilidad de la pensión.

“En las condiciones anotadas, resultaba evidente que la normatividad aplicable para resolver los conflictos jurídicos que se presentaran, eran las vigentes al momento de la causación del derecho y no las del cumplimiento de la edad del beneficiario.

“Por lo acabado de decir, bien puede decirse que en ningún error jurídico incurrió el Tribunal cuando así lo consideró en el caso específico del cónyuge de la demandante, quien causó el derecho a la pensión por retiro voluntario el 15 de junio de 1970, faltándole simplemente el cumplimiento de la edad para entrar a su disfrute, lo cual ocurrió el 16 de agosto de 1991, fecha desde la cual efectivamente se le reconoció por la demandada.

“Ahora, vista la presente controversia desde el ángulo hasta aquí enfocado, también puede afirmarse sin equívoco que las pensiones recibidas en vida por el señor Alcides De León Guette —la de la empresa y la de vejez—, eran totalmente compatibles y por tanto, la remisión que hizo el Tribunal a la sentencia de casación del 19 de junio de 2003, radicación 20385, de la cual transcribió apartes, se encuentra pertinente…”.>.

“Así las cosas, como la pensión restringida por retiro voluntario del actor se causó durante la vigencia del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, y su exigibilidad ocurrió desde el 14 de octubre de 1996, cuando cumplió los 60 años de edad, resulta indiscutible que dicha pensión es compatible con la pensión de vejez que el ISS le reconoció posteriormente. A esa misma conclusión se llega, así la sociedad Bavaria hubiera afiliado al actor al ISS como pensionado y hubiera sufragado las cotizaciones causadas desde entonces, por cuanto el ISS no asumió el pago de la pensión especial de jubilación por retiro voluntario, causada durante la vigencia del Acuerdo 224 de 1966 (Aprobado por D. 3041 del mismo año), la cual en consecuencia era compatible con la pensión de vejez que le reconociera el ISS, criterio que corresponde a las orientaciones fijadas por la Corte Suprema, como atrás se consignó”.

“En estas condiciones, para la data en que ocurrió el retiro voluntario de la demandante de la sociedad Coltabaco S.A., la pensión especial de jubilación que se implora a través de esta acción, se encontraba vigente, asistiéndole razón a la censura en el sentido de que el Juez Colegiado aplicó indebidamente el ordenamiento que gobierna el caso en particular, que no es otro que el artículo 8º de la Ley 171 de 1961” (resaltado fuera del texto).

De suerte que, para este caso, habiendo laborado el actor para la demandada del 21 de abril de 1964 al 30 de enero de 1982, esto es, por más de 17 años, para el momento de su desvinculación voluntaria causó el derecho a la pensión proporcional de jubilación de que trata el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, con independencia de que se hubiera afiliado al Instituto de Seguros Sociales el 2 de diciembre de 1968, o de que hubiera o no completado sus exigencias, pues esa entidad no asumió tal clase de riesgo, como en diversas oportunidades según se ha visto lo ha sostenido la jurisprudencia”.

De todo lo que viene dicho, no prosperan los cargos.

XI. El recurso del demandante

En la demanda con la cual lo sustenta, que fue replicada, el recurrente pide a la Corte que case la sentencia del Tribunal, “en cuanto al monto de la pensión reconocida”, para que en sede de instancia revoque el fallo del juzgado, y en su lugar condene a la demandada a pagarle la pensión reclamada, “debidamente indexada”, y declare probada la excepción de prescripción sobre las mesadas anteriores al 27 de septiembre de 2002.

Con tal propósito le formula un cargo que, con lo replicado, se resolverá enseguida.

XII. Único cargo

Acusa la sentencia de interpretar erróneamente los artículos 8º de la Ley 153 de 1887; 11 de la Ley 6ª de 1945; 4º, 19, 260, 467 Y 468 del Código Sustantivo del Trabajo; 8º de la Ley 171 de 1961 y otra serie de normas que para las resultas del cargo no es necesario mencionar.

Su demostración la hace reposar el recurrente, esencialmente, en que es un yerro del Tribunal considerar que la indexación de la primera mesada pensional procede respecto de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la Constitución Política, pero no de la suya, porque la fecha del retiro fue el 14 de febrero de 1973, cuando quiera que el 21 de junio de 1998, cuando accedió a los 60 años de edad, es más que posterior a esa exigencia y es a partir de allí cuando lo protege la prestación dado el estado de vejez que ampara. Para apoyar su aserto y su pretensión invoca y transcribe múltiples sentencias de esta Corte y de la Corte Constitucional, entre ellas, la de 6 de diciembre de 2007 (rad. 32020), SU 120 de 2003 y C-862 de 2006.

XIII. La réplica

Para la sociedad replicante la sentencia del Tribunal en este aspecto es fiel a la jurisprudencia de la Corte y en respaldo de su dicho igualmente cita y copia algunos de sus apartes, entre otros, de la sentencia de 11 de mayo de 2010 (rad. 34070).

XIV. Consideraciones

Cierto es que la jurisprudencia de la Corte, en la cual reposa la argumentación de ambas partes, así como la sentencia atacada, ha presentado una variedad de posiciones y matices en frente del fenómeno inflacionario y su repercusión en el valor de las primeras mesadas pensionales de prestaciones causadas con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pues esta última normativa, como igualmente es sabido, incorporó el concepto de valorización del ingreso base de liquidación o IBL de las pensiones en ella comprendidas.

Pero también debe decirse que esa serie de criterios, posicionamientos conceptuales y matices de apreciación normativa ya han desembocado en lo que bien puede considerarse como un nuevo y estable discernimiento pacífico en la jurisprudencia laboral: la procedencia de la indexación, actualización, corrección monetaria o indización de la base económica de la pensión sin distingo de época de causación, naturaleza jurídica, estatuto de creación, riesgo amparado o cualquiera otra diferencia que antaño produjera tan sutiles pero discutidas divergencias.

Sobre ello conviene traer a colación lo compilado en Sentencia SL11762-2014, 27 ago. 2014, rad. 57044:

“(…) es de señalar que en sentencia de la CSJ SL 736-2013, 16 oct. 2013, rad. 47709, esta Corporación varió el criterio que hasta entonces venía sosteniendo, según el cual la indexación de la primera mesada pensional únicamente procedía respecto de aquellas pensiones que, independientemente de su origen, hubiesen sido causadas en vigencia de la Constitución Política de 1991.

“En la referida sentencia de casación, la Sala, luego de efectuar un recuento jurisprudencial acerca de la figura de la indexación, concluyó: (i) que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; (ii) que al no existir prohibición expresa alguna por parte del legislador de indexar la primera mesada, causada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, no hay cabida para hacer discriminaciones fundadas en la naturaleza de la prestación o en la fecha de su reconocimiento; y (iii) que cualquier diferenciación al respecto resulta injusta y contraria al principio de igualdad.

“En consecuencia, la nueva tesis de esta Sala sostiene que resulta viable la actualización del salario que sirve de base para calcular el monto inicial de la mesada pensional, incluso respecto de aquellas jubilaciones causadas con anterioridad al 7 de julio de 1991. Su respaldo se halla en la existencia de otros parámetros distintos a la ley, igualmente válidos frente a la existencia de una fuente normativa, como lo son la equidad, la justicia y los principios generales de derecho, que gozan de fuerza normativa en los términos de la Ley 153 de 1887, artículo 8º y del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 19.

“En efecto, en la aludida sentencia CSJ SL736-2013, rad. 47709, la Sala asentó su nuevo criterio en los siguientes términos:

“De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.

“Todo lo anterior conlleva a que la Sala reconsidere su orientación y retome su jurisprudencia, desarrollada con anterioridad a 1999, y acepte que la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991”.

En consecuencia, se casará la sentencia en este aspecto y, en sede de instancia, por no requerirse mayores razonamientos a los expuestos al resolverse los recursos extraordinarios, a la condena al pago de la pensión proporcional de jubilación dispuesta por el Tribunal en el porcentaje allí anunciado se agregará el aludido concepto económico correctivo de la base económica de la pensión, atendida la pérdida de valor del salario entre la fecha de retiro del trabajador y la de su exigibilidad, o sea la del cumplimiento de los 60 años de edad; el fenómeno prescriptivo de las mesadas que se destacara en el alcance de la impugnación y que fuera acogido en la misma sentencia del Tribunal; y de acuerdo con la fórmula adoptada en la del 13 de sep. de 2007, rad. 30.602, en la que se dijo por la Corte:

“Frente a la temática propuesta por el censor, esta Sala de la Corte se ha pronunciado en varias ocasiones fijando parámetros y directrices para estructurar e implementar la fórmula que más se ajuste a estas eventualidades con características especiales, donde se respete el propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hasta llegar a aquella que el fallador de alzada aplicó al presente asunto que se traduce en: Base salarial actualizada = S.B.C. (salario base de cotización) que corresponde al promedio de lo percibido en el último año de servicios, multiplicado por los IPC del periodo a actualizar, multiplicado por el número de días de la respectiva anualidad y dividido por el tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad.

“Más sin embargo, bajo un nuevo examen del tema, estima la Sala que debe revisar las pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, ello para el contingente de trabajadores que se hallen en las circunstancias especiales antedichas, y bajo esta órbita modificar su criterio; no sin antes poner de presente, que la fórmula que ha venido utilizando en casos semejantes, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que “la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria” (Sent. T-440, jun. 1º/2006); sin embargo, esa misma Corporación, a través de la Sentencia de Tutela T-425 de 2007, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico que se traduce en el “promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…” con el argumento de que “refleja criterios justos equitativos…”.

“Partiendo entonces, de que el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones.

“En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.

“Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia:

VA = VH x IPC Final /IPC Inicial

De donde:

VA = IBL o valor actualizado

VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión.

IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador.

“Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas”.

En ese orden de ideas, la liquidación de la condena se corresponde con el siguiente cuadro:

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En suma, se impondrá a la demandada accionada el pago de la pensión proporcional (69.12%) en un valor inicial actualizado al 21 de julio de 1998 de $ 1’004.065,89, pero ajustado legalmente a 30 de junio de 2015 de $ 2’652.994,63, de donde como retroactivo pensional se tendrá por causado el valor de $ 381’437.200,08.

Las costas en el recurso extraordinario son cargo de la demandada, al igual que las causadas en primera y segunda instancia. En la liquidación de las correspondientes a la sede extraordinaria, inclúyanse como agencias en derecho la suma de $ 6’500.000. No hay lugar a ellas por el recurso de casación propuesto por el demandante.

XV. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida el 29 de octubre de 2010 por la Sala Laboral (de Descongestión) del Tribunal Superior de Bogotá, dentro del proceso ordinario adelantado por DANIEL HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ contra la sociedad CARLSON WAGONLIT COLOMBIA S.A., en cuanto dispuso que la pensión en favor del actor sería “equivalente al salario mínimo legal”. NO LA CASA EN LO DEMÁS. En SEDE DE INSTANCIA, CONFIRMA los ordinales primero y segundo de la parte resolutiva de la sentencia del Juzgado; REVOCA los ordinales tercero, cuarto y quinto de la parte resolutiva de dicha sentencia, y en su lugar CONDENA a la sociedad CARLSON WAGONLIT COLOMBIA S.A., a pagar al demandante una pensión proporcional de jubilación a partir del 21 de julio de 1998 en cuantía de un millón cuatro mil sesenta y cinco pesos con ochenta y nueve centavos ($ 1.004.065.89, cuyo monto para el presente año de 2015 es de dos millones seiscientos cincuenta y dos mil novecientos noventa y cuatro pesos con sesenta y tres centavos ($ 2.652.994,63). DECLARAR probada la excepción de prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 27 de septiembre de 2002. CONDENAR a la demandada al pago de trescientos ochenta y un millones cuatrocientos treinta y siete mil doscientos pesos con ocho centavos ($ 381.437.200,08), por concepto de mesadas atrasadas comprendidas entre el 27 de septiembre de 2002 y el 30 de junio del año en curso.

Costas, como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen.»