Sentencia SL9565-2014 de julio 9 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Magistrada Ponente:

Dra. Clara Cecilia Dueñas Quevedo

SL9565-2014

Radicación 46373

Acta 24

Bogotá, D. C., nueve de julio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «IX. Consideraciones

Como bien se colige, el cargo se orienta a que se determine jurídicamente: a) Que la entidad demandada, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que implora el demandante, con base en el régimen de transición, habida cuenta que en sentir del recurrente, al no haberse consolidado el derecho mientras el Banco era de naturaleza pública, éste apenas tenía una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y b) que el accionante por haber estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales y cotizado para los riesgos de IVM, durante la vigencia de la relación laboral, su situación pensional cambió y por ende se le deben aplicar las normas propias del trabajador particular, esto es, lo reglado por la L. 90/46, el A. 224/66 aprobado por el D. 3041 de igual año, los D. 433/71 y 1650/77 y el A. 049/90 aprobado por el D. 758 del mismo año, que es la legislación que le da derecho a percibir la pensión de vejez, una vez reúna los requisitos allí señalados.

Teniendo en cuenta lo anterior, es de advertir, que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo ha reiterado en numerosas ocasiones esta corporación, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización del ente empleador. Sobre el tema, fijó su posición en sentencia CSJ SL, 10 nov. 1998, rad. 10876, y en esa oportunidad puntualizó:

De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar.

A más de lo anterior, es de acotar que la situación pensional del demandante, está gobernada por la L. 33/85, por cuanto prestó sus servicios en condición de trabajador oficial por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación se le haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales.

La circunstancia de que las partes hubieran cotizado al I.S.S. para el riesgo de IVM, de manera alguna releva en un todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la L. 100/93. Es por ello que el Banco demandado siendo el último empleador oficial, debe reconocer y pagar al accionante la pensión implorada, como lo dispone el artículo 75 del D. 1848/69, y reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de esa entidad sólo el mayor valor si lo hubiera entre ambas pensiones, con lo cual, en un caso como el que ocupa la atención a la Sala, la coexistencia de sistemas queda armonizada.

Por consiguiente, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que al actor, pese haber tenido la calidad de trabajador oficial por más de 20 años, se le debe dar el tratamiento para efectos pensionales de los trabajadores particulares, por motivo de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales, y con mayor razón si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicha entidad.

Ahora con relación a quién debe ser obligado en estos eventos a reconocer al trabajador oficial su derecho pensional, la CSJ SL, 29 jul. 1998, rad. 10803, que se reiteró, entre otras, en la CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 36908 y CSJ SL 27 ene. 2010, rad. 39993, esta Corporación puntualizó lo siguiente:

(...) En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social....

Así mismo, al estudiar la Corte un caso contra el aquí demandado, con características similares al que ocupa la atención de la Sala, la CSJ SL 25 de jun. 2003, rad. 20114, reiterada en decisiones del 17, 26 de marzo y 27 de julio de 2004, rad. 22681, 22789 y 22226, respectivamente, y más recientemente en las del 19 de noviembre y 1º de diciembre de 2009 rad. 38328 y 39487, en relación con los temas que ahora pone a consideración la censura, se sostuvo:

(...) La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora. Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento.

Por eso, esta corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente:

...Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial. Y esta situación implicaba, como lo analizó el tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone:

“La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”.

“Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la Ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la Ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo....”. Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene:

“(...) en vigencia de la normatividad precedente a la Ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesa de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la seguridad social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez (...). (Resalta la Sala).

Siguiendo las directrices anteriores, que encajan perfectamente en el presente caso, se concluye que el Tribunal interpretó correctamente las disposiciones que se denuncian en el ataque y por lo tanto el cargo no prospera.

X. Cargo segundo

Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en el concepto de interpretación errónea del «artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 1° de la Ley 33 de 1985, 1° de la Ley 62 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1968 y 75 del Decreto 1848 de 1969».

Para demostrarlo presenta la siguiente argumentación:

En el evento remoto de considerar esa H. Corporación que el Banco Popular estuviera obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por el señor Javier Barón Botero, a lo cual ordenó el Tribunal, con fundamento en los criterios jurisprudenciales, que avalan la indexación de la primera mesada, consignados por la H. Corte Constitucional y por esa H. Sala de Casación Laboral.

Sin embargo y pese haberse desvinculado la demandante del Banco Popular el 10 de septiembre de 2000, como trabajador particular, se le deben aplicar los parámetros previstos en la Ley 33 de 1985 en su integridad, de conformidad con el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, anotándose que la mencionada Ley 33, la cual invoca expresamente el apoderado de la actora en los hechos 2.5 y 4.2 de la demanda que dio origen al proceso, no contempla la indexación o actualización de la pensión, por lo que resultan interpretadas erróneamente las disposiciones legales acusadas, pues el fallador de segunda instancia, fundamentó su decisión en doctrina unificada por la H. Corte Constitucional en el año 2006 y en pronunciamiento de esa H. Sala Laboral de 2007, razón por la cual debe ser casado el fallo impugnado.

Al constituirse esa H. Corporación en la correspondiente sede de instancia, modificará lo dispuesto por el juez a quo y, en su lugar, deberá disponer que al salario determinado con las sumas de dinero certificadas en el reporte de semanas del ISS, se le aplique el 75%, que corresponde al monto pensional previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985.

XI. Réplica

La oposición afirma que el tema de la actualización del salario base de liquidación, se regula por la nueva ley de seguridad social, razón por la cual la acusación tampoco estará llamada a prosperar pues resulta pacífico para esta Sala, a partir de las sentencias proferidas en el 2007, de las que no ofrece número de radicación ni fechas exactas, y que reproduce en lo pertinente.

XII. Consideraciones

Pretende la censura que en el evento de considerarse que la accionada está obligada al reconocimiento de la pensión que se reclama, no es procedente la indexación de la base de la liquidación de la primera mesada. Así, le enrostra al Tribunal como yerro jurídico, la interpretación errónea de las disposiciones legales que integran la proposición jurídica, pretendiendo hacer variar el criterio mayoritario que ha venido sosteniendo esta Sala sobre la actualización del ingreso base de liquidación para efectos de determinar el monto de la primera mesada pensional; y concluye que en casos como éste no es procedente la indexación deprecada, pues se trata de una pensión de jubilación de carácter oficial reconocida en los términos de la L. 33/1985, a cargo directo del empleador.

Sobre este tema propuesto por el recurrente, esta corporación se ha pronunciado en muchas oportunidades conservando su posición mayoritaria, consistente en que para liquidar una pensión legal del régimen de transición pensional de una persona que accedió a ella por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad o la totalidad de requisitos no solo después de la vigencia de la L. 100/93, sino también después de la entrada en vigor de la actual Constitución Política, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la actualización del ingreso base de liquidación para determinar el monto de la primera mesada.

Descendiendo al caso que nos ocupa, al estar encaminado el ataque por la vía directa, quedan incólumes las siguientes conclusiones fácticas del Tribunal: (i) que el señor Javier Barón Botero, laboró como trabajador oficial, por más de 20 años, en el período comprendido entre el 10 de julio de 1972 hasta el 10 de septiembre de 2000, en el ente demandado, y (ii) que cumplió 55 años de edad el 25 de mayo de 2006.

Así las cosas, queda claro que bajo la vigencia tanto de la actual Constitución Política como de la L. 100/93, éste completó el requisito de la edad —55 años— para adquirir la titularidad del derecho pensional, y por lo tanto al tener también cumplido el tiempo de servicios en el sector oficial, es conforme a tales preceptos que se debe determinar el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida.

En consecuencia, al estar el actor cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 de la Ley de Seguridad Social, se le respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso en un 75% conforme a los arts. 27 del D. 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848/69 y 1° de la L. 33/85; empero el ingreso base de liquidación objeto de actualización se regula por la nueva ley arriba citada que consagró esta prerrogativa, y que tiene sustento supralegal en la Constitución Política.

Por consiguiente, procede la actualización reclamada del ingreso base que sirve para liquidar la pensión de jubilación del demandante a que fue condenada la accionada, según la orientación jurisprudencial que ha prevalecido, y en este orden de ideas, no erró el fallador de alzada, pues además de la orientación jurisprudencial que ha prevalecido, es de señalar que en reciente sentencia la CSJ SL736-2013, esta corporación no sólo la mantuvo incólume, sino que la orientó en el sentido que «la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991».

De conformidad con lo precedente, el cargo no prospera.

XIII. Recurso de casación (parte demandante)

El demandante, lo interpone con fundamento en la causal primera de casación laboral establecida en el C.P.L. y S.S. Art. 87, modificado por el D. 528/64 Art. 60 y la L. 16/69 Art. 7°.

El alcance de la impugnación lo plantea en los siguientes términos: «impugno parcialmente el fallo del Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en su Sala Laboral, con lo cual persigo que del fallo de 28 de septiembre de 2009 que acuso, se anule la confirmación que hiciera la Segunda Instancia al fallo de primera instancia, específicamente con respecto de la absolución a la demandada sobre las restantes pretensiones de la demanda que hizo el a quo».

Con tal objeto formuló un cargo que fue replicado dentro del término de Ley.

XIV. Cargo único

Acusa la sentencia impugnada por la VÍA DIRECTA en el concepto de falta de aplicación de los «artículos 5ª, 7º y 9º de la Ley 4ª de 1976, 1º,19, 467 y 472 del Código Sustantivo del Trabajo, 8º de la Ley 153 de 1887, 1613 a 1617, 1626, 11627, 1649, 1530, 1536, 1537, 1539, 1542, 1547, 1548, 1549 y 2224 del código Civil, 27 del Decreto 3135 de 1968;68 y 73 del Decreto 1848 de 1969, 1º, 2º, 9º y 13 de la Ley 33 de 1985;1º de la Ley 71 de 1988, 14, 21, 36, 50, 142 y 143 de la Ley 100 de 1993, 145 del C. de P.L., 90 y 368 del C. de P.C., 48 y 228 de la Constitución Nacional».

En la demostración del cargo aduce que aunque no le es «lícito» referirse a las pruebas, el fallo del tribunal no tuvo en cuenta la existencia y aporte de la convención colectiva que consagra los «auxilios educativos (artículos 15 y 16), crédito educativo (artículo 17), auxilio óptico (artículo 18) auxilio de maternidad (artículo 19, auxilio de retiro por pensión (artículo 20), auxilio funerario por muerte de familiares (artículo 21), auxilio por tratamiento médico (artículo 22), auxilio de guardería (artículo 23), póliza de hospitalización y cirugía (artículo 26)».

Refiere que de la L. 4ª /76 artículos 7º y 9º se desprende que «los servicios médicos- asistenciales previstos por la disposición en cita, por efecto de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se circunscriben a todos aquellos que se encuentren por fuera del Plan Obligatorio de Salud, a que se tiene derecho y acceso en condición de pensionados directos a cargo del empleador, en el caso de que tales derechos extralegales les sean reconocidos a sus trabajadores activos.

Aduce que igualmente la ley en cita ordena a los empleadores «con pensionados a su cargo», la extensión de las «becas o auxilios, para estudios secundarios, técnicos o universitarios, a los hijos de su personal pensionado en las mismas condiciones que las que otorgan o establezcan para los hijos de los trabajadores en actividad».

Afirma que las anteriores disposiciones se encuentran vigentes y, en consecuencia, «si el trabajador activo se le están aplicando normas convencionales respecto a servicios médico- asistenciales y auxilios educativos, por mandato legal, (…) los pensionados directos de la entidad obligada deberían acceder a éstos en esos mismos términos».

XV. Réplica

Señala el opositor, que el recurrente acusa por la vía directa, en el concepto de falta de aplicación de las disposiciones legales que en él relaciona y que por tal razón no debe existir ninguna controversia respecto de los presupuestos fácticos considerados por el Tribunal para proferir su decisión.

No obstante lo anterior, al remitirse a la demostración de este ataque, señala que el censor equivocó la vía escogida, «pues los cuestionamientos que le hace a la sentencia son referidos a circunstancias de hecho relacionadas íntimamente con el contenido de las pruebas».

XVI. Consideraciones

Aun dejando de lado los defectos técnicos que adolece el cargo, entre ellos, hacer una mixtura de la vía directa con la táctica en su demostración, lo cierto es, que la acusación no tiene vocación de prosperidad por lo siguiente:

Como se anotó en los antecedentes, para el tribunal confirmar la sentencia del juez de primer grado, aseveró que i) no resultaba claro cuáles son los auxilios convencionales perseguidos, que debieron haber sido especificados y concretizados desde el inicio del proceso, no siendo exigible para el ad quem realizar una revisión oficiosa del instrumento colectivo respecto del cual se persiguen ciertos derechos de tipo económico. ii) no se indicaron los hechos o razones respecto de su calidad de beneficiario de la convención colectiva cuya vigencia está fuera del período en que estuvo vigente su relación laboral.

Son hechos incuestionables que la relación laboral del actor se prolongó desde el 10 de julio de 1972 al 10 de septiembre de 2000.

El eje central de la discusión del impugnante estriba en que el tribunal no aplicó los artículos 467 y 472 del CS.T y los artículos 7 y 9º de la L. 4ª/1976 que se encuentran vigentes, y, en consecuencia, «no tuvo en cuenta la convención colectiva que consagra los derechos medico (sic) – asistenciales y educativos» que pregona.

Debe ponerse de presente que, en principio, no es función de la Corte en casación fijar el sentido de las cláusulas plasmadas en las convenciones colectivas de trabajo, pese a la gran importancia que ostentan esos acuerdos en las relaciones obrero-patronales y en la formación del derecho laboral, dado que no son normas legales sustanciales de alcance nacional. Por esa misma razón, las partes son las que, en principio, están llamadas a determinar su sentido y alcance, puesto que esta Sala sólo puede separarse de la interpretación que le asigne el juzgador de instancia, en caso de que ésta se exhiba absurda, para concluir por esta razón que, por su errónea apreciación como prueba, se produjo un yerro manifiesto, es decir, que el recurrente debía atacar la apreciación del instrumento colectivo por la vía correcta, esto es, la indirecta.

Aun así, se evidencia que el tribunal al pronunciarse sobre la convención determinó que el actor no demostró ser beneficiario del acuerdo colectivo, así como tampoco especificó a que auxilios tenía derecho, lo que determina que no fue desacertado que para poder disfrutar de los derechos que consagra la convención colectiva de trabajo, el actor no sólo estaba en el deber de aportarla en la forma y dentro de los términos que consagra la ley laboral, sino que también debía demostrar que era beneficiario de la misma. En el asunto analizado, el primer requisito se cumple a cabalidad pues obra a folios 95 a 121 del cuaderno principal, mas no así el segundo, puesto que no se demostró de ninguna manera.

Por tanto, tampoco le era dable al ad quem entrar a verificar si los artículos 7º y 9º de la Ley 4/1976 eran aplicables, al considerar que no era beneficiario de la convención colectiva suscrita en el año 2006.

Con todo, de entenderse que si lo era, el campo de aplicación de la misma expresa:

«La Convención Colectiva que pone fin al presente conflicto, regirá las relaciones entre el Banco Popular y sus trabajadores, modificando en consecuencia el Reglamento Interno de Trabajo y los contratos de trabajo individuales existentes y que se celebren en un futuro»

Por lo anterior, el actor debía atacar el hecho de que el instrumento colectivo le era extensivo en la medida que el mismo fue suscrito durante la vigencia de su relación laboral con el banco demandado o que, por el contrario, su campo de aplicación también estaba dirigido a los pensionados.

Así las cosas, no hay otra alternativa que la de rechazar la acusación.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandada, toda vez que su demanda de casación no salió avante y tuvo réplica, las cuales se fijan en la suma de seis millones trescientos mil pesos ($6.300.000.oo.) M/cte.

XII. Decisión

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de septiembre de 2009 en el proceso ordinario adelantado por Javier Barón Botero contra el Banco Popular S.A.

Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen».