Sentencia SL9610-2017 de marzo 15 de 2017

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SL9610-2017

Radicación: 47669

Acta 9

Magistrado Ponente:

Dr. Gerardo Botero Zuluaga

Bogotá, D.C., quince de marzo de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «IV. Recurso de casación (parte demandada)

Interpuesto por el apoderado de la parte demandada, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver, por cuestión de método, se resuelve, primero el formulado por el demandado ya que pretende enervar el derecho.

(…).

VIII. Consideraciones

El censor pretende que se declare, que la entidad demandada, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que pide el demandante, con base en el régimen de transición, habida cuenta que en sentir del recurrente, al no haberse consolidado el derecho mientras el banco era de naturaleza pública, éstos apenas tenía una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; que además, por haber estado afiliado el actor al Instituto de Seguros Sociales y cotizado para los riesgos de IVM, durante la vigencia de la relación laboral, su situación pensional cambió y por ende se le debe aplicar las normas propias de los trabajadores particulares, esto es, lo reglado por la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966, los decretos 433 de 1971 y 1650 de 1977 y el Acuerdo 49 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, que es la legislación que les da derecho a percibir la pensión de vejez, una vez reúnan los requisitos allí señalados.

Como lo tiene adoctrinado esta Sala, la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues tal mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le exigía la legislación vigente antes de producirse la privatización de la entidad empleadora (Sent. CSJ SL, jun. 24/2013, rad. 41055).

Es de puntualizar que la situación pensional del demandante, está gobernada por la Ley 33 de 985, toda vez que prestó sus servicios en condición de trabajador oficial por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación hubiera estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales.

En efecto, la circunstancia de que las partes hubieran cotizado al ISS por los riesgos de IVM, de manera alguna releva en un todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la Ley 100 de1993. En esa medida, el banco demandado que fungió como su último empleador oficial, debe reconocer y pagar al accionante la pensión deprecada, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de1969, y una vez reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a su cargo sólo el mayor valor si lo hubiere entre ambas pensiones.

En este orden, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que al demandante, pese haber tenido la calidad de trabajador oficial por más de 20 años, para efectos pensionales, se le debe dar el tratamiento de trabajador particular, dada la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales, más aún si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los acuerdos de dicha entidad.

Con respecto a que es el último empleador oficial, el llamado a reconocer la pensión de jubilación y que una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones exigidos por los reglamentos del ISS, solo quedará a su cargo el mayor valor, si lo hubiere, se puede consultar la Sentencia CSJ SL, 29 de julio de 1998, radicación 10803, reiterada, entre otras, en la del 20 de octubre de 2009, radicación 36908 y 27 de enero de 2010, radicación 39993.

De lo que viene de decirse, es dable concluir que el juez de alzada al condenar el reconocimiento de la pensión de jubilación a favor del accionante, aplicó debidamente las disposiciones que se denuncian en el ataque y por lo tanto el cargo no prospera.

IX. Segundo cargo

Acusó la sentencia confutada de violar por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, 1º de la Ley 62 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969.

En la demostración adujo, que en el evento «remoto» de considerarse que el demandado está obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por el accionante, «encontrará» que no es procedente la indexación de la primera mesada pensional, como lo dispuso el tribunal, apoyándose en la sentencia de esta corporación SCS SL, 30 de noviembre de 2000, radicación 13336.

Señaló, que en el proceso se encuentra establecido que el demandante se desvinculó del Banco Popular el 2 de enero de 1993, esto es, con anterioridad al 1º de abril de 1994, fecha en la cual entró a regir la Ley 100 de 1993, lo que quiere decir que la pensión reclamada no es de aquellas previstas en la citada ley.

En relación con la improcedencia de la actualización del salario base de liquidación de las pensiones no contempladas en el sistema general de pensiones, trajo a colación el salvamento de voto de radicado 21460, del que no indicó fecha, para reiterar que el juez de apelaciones no podía condenar a la «indexación del salario promedio devengado por el actor en el último año de servicios».

X. La réplica

El opositor refirió que desde la Sentencia 13336 de julio de 2000, esta corporación aceptó la actualización del salario promedio para liquidar pensiones; que así mismo en el proceso 31222, del que no informó fecha, expresamente se reconoce que la fórmula que se debe aplicar para efectos de indexar el salario para pensión, es la estructurada en ese fallo, que es igual a la utilizada por la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y el Consejo Superior de la Judicatura.

XI. Consideraciones

El tema relativo a la llamada indexación de la primera mesada pensional, también ha sido estudiado pacífica y reiteradamente por la Corte, fue así como tal criterio inicial se aplicó a las pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la Constitución de 1991, y en un análisis posterior, se extendió a todas las pensiones afectadas por la devaluación del peso, independientemente de la clase y fecha de causación, criterio que es el que impera en la actualidad. Sobre el tema pueden consultarse la Sentencia CSJ SL, 736-2013.

En este asunto, al estar encaminado el ataque por la vía directa, quedan incólumes las siguientes conclusiones fácticas del tribunal: i) que Darío Gilberto Rivera Mateus prestó servicios como trabajador oficial al Banco Popular, entre el 12 de enero de 1972 y el 2 de enero de 1993, es decir, por más de 20 años; y ii) que cumplió 55 años de edad el 25 de junio de 2006.

Así las cosas, resulta claro que fue bajo la vigencia tanto de la actual Constitución Política como de la Ley 100 de1993, que el accionante completó el requisito de la edad —55 años— para adquirir la titularidad del derecho pensional y, por lo tanto, al tener también cumplido el tiempo de servicios en el sector oficial, y de acuerdo con el criterio actual de la Sala, sin duda, hay lugar a que se indexe la base salarial de la pensión del accionante.

En consecuencia, procede la actualización reclamada del ingreso base que sirve para liquidar la pensión de jubilación del demandante objeto de condena, y en este orden de ideas, no erró el fallador de alzada al ordenarla, sin que haya lugar a cambiar la actual postura.

De conformidad con lo precedente, el cargo no prospera.

XII. Tercer cargo

Acusa la sentencia impugnada de violar por vía directa, en el concepto de infracción directa los artículos 143 y 178 de la Ley 100 de 1993, 42 del Decreto 692 de 1994, 3º del Decreto 510 de 2003 y 2º, 4º, 5º, 7º y 8º de la Ley 797 de 2003.

Afirmó, que el tribunal ignoró la obligación legal de ordenar, que del retroactivo pensional que dispuso cancelar se deduzcan las sumas que corresponden a salud, para proceder con su pago a la entidad respectiva, de conformidad con lo dispuesto en las leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y el Decreto 510 de 2003.

Que no tuvo en cuenta que en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 se estipuló, que las cotizaciones por salud para los pensionados estarán a su cargo en su totalidad, y que las entidades pagadoras son las encargadas de hacer los respectivos descuentos y transferirlos a la EPS, así lo prevé el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994. Tales afirmaciones las enriqueció citando pasajes de la Sentencia CSJ SL, 6 de mayo de 2009, para indicar que al ordenarse el reconocimiento de la pensión en forma retroactiva, igualmente se debió disponer el pago de las cotizaciones por salud, facultando a la entidad pagadora de la pensión a efectuar las deducciones correspondientes.

Que al no haber igualdad en los aportes por riesgos pensionales y de salud, puede ocurrir que se le reconozca la pensión al actor con un monto inferior al realmente cotizado; y al no haber facultado al banco para de los retroactivos pensionales que ordena cancelar, efectuara las deducciones correspondientes a los aportes obligatorios por salud a cargo del pensionado, infringe las normas sustanciales relacionadas en la formulación del cargo.

XIII. La réplica

Argumentó que el impugnante parte de una falsa premisa, al considerar que el «actor se encuentra desde su desvinculación, disfrutando de una pensión de jubilación normal. Olvida que ello no fue así (…)», pues la demandada incumplió el pagó de la prestación desde su causación; que los riesgos que se le cobran fueron posibles en el pasado y «nadie puede ser obligado a pagarlos en el presente». Insistió que el accionante para la fecha que debieron hacerse los descuentos, no disfrutaba de la pensión, por culpa del patrono declarado incumplido; que si alguien debe responder por éstos es el infractor de la ley, en este caso el Banco Popular «por cuanto es el condenado y por consiguiente el responsable de su conducta contraria a la ley».

XIV. Consideraciones

Este asunto ya ha sido definido favorablemente por la Corte en múltiples ocasiones, entre ellas en la sentencia CSJ SL, 13 de marzo de 2012, radicación 49487, reiterada, entre otras, en la de SL8262-2016, radicación 49348, oportunidades en las que se ha expresado, que la cotización para salud establecida en el sistema general para los pensionados, en su totalidad, corre a cargo de éstos, que se hace efectiva a través del aporte fijado para tal fin; que no se requiere solicitud precisa, ya que quien paga la mesada está facultado legalmente para efectuar la correspondiente deducción, la cual debe consignar dentro de los plazos señalados a la correspondiente entidad promotora de salud, de conformidad con lo previsto en el artículo 42 del Decreto 692 de 1994.

Frente al tema, en sentencia CSJ SL, 23 de marzo de 2011, radicación 46576, así se pronunció esta Sala:

(…) en efecto, el inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 dispone que la cotización en salud de los pensionados, quienes son afiliados obligatorios a este sistema en el régimen contributivo, tal como lo determina la misma ley en los artículos 157 y 203, se encuentra en su totalidad a cargo de aquéllos. En consonancia con ello, se encuentra no solo el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la ley en mención, que establece que las entidades pagadoras de las pensiones deben descontar las cotizaciones en mención y transferirlas a la EPS a la que se encuentre afiliado el pensionado y girar un punto porcentual de aquéllas al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud, Fosyga, sino también los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, los cuales señalan que los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos deberán ser afiliados al régimen contributivo del sistema general de seguridad social en salud, en calidad de cotizantes y que los aportes de éstos se calcularán con base en su mesada pensional.

En este orden, surge claro el equívoco en que incurrió el juez de segundo grado, al no disponer que al momento del pago de las mesadas adeudadas, se dedujera el valor pertinente para las cotizaciones a salud, las cuales, se itera, están a cargo exclusivo del pensionado en virtud de lo dispuesto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993. Por consiguiente, el cargo prospera y se casará la sentencia en este puntual aspecto.

XV. Recurso de casación (parte demandante)

Interpuestos por la parte demandante, negado por el tribunal, al desatar el recurso de queja la corte declaró mal denegado el recurso y lo admitido, se procede a resolver.

XVI. Alcance de la impugnación

Solicitó casar parcialmente la sentencia del tribunal, en cuanto «negó la incidencia de la doceava parte de la prima de antigüedad de 20 años en el salario promedio para liquidar la pensión de jubilación» y, en sede de instancia, «revocar el fallo de primer grado ordenando la mencionada integración».

Con tal propósito formuló un cargo que fue replicado oportunamente, el cual se pasa a estudiar.

XVII. Cargo único

Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1º y 3º de la Ley 33 de 1985, artículo 1º de la Ley 62 de 1985, artículo 27 de Decreto 3135 de 1968, en concordancia con el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, artículo 127 y subsiguientes del Código Sustantivo del Trabajo y de los artículos 22, 14, 21 36 y 151 de la Ley 100 de 1993.

Señalo como errores de hecho en que incurrió el tribunal los siguientes:

1. Dar por verdadero, sin estarlo, que la prueba de la incidencia de la prima de antigüedad convencional en el promedio del salario del último año requiere, como único medio probatorio de su existencia, el aporte de la convención colectiva de trabajo donde se creó (resaltado del texto).

2. No dar por demostrado, estándolo que el salario promedio del último año $ 509.546.33 debe incrementarse con la doceava parte de la prima de antigüedad de 20 años $ 2.087.690.22 (sic), es decir, $ 173.974.18, para un salario promedio base de liquidación para pensión de $ 683.520.51.

Denunció como pruebas no apreciadas, la contestación de la demanda (fl. 34); el interrogatorio de parte (fls. 17 a 19); la certificación proveniente de la demandada (fl. 16); la certificación sobre la prima de antigüedad de 20 años devengada (fls. 53, 54 y 93).

En la demostración afirmó, que está plenamente probado que recibió prima de antigüedad por 20 años de servicio, «en cuantía de $ 2.087.690.22 (sic)»; y que ésta hace parte integrante del salario promedio del último año, para liquidar pensión, así se demuestra claramente con la confesión visible a folios 17, 18 y 19, (no se indica quién absolvió) en la que se afirma «(…) el Banco Popular solamente incluye la prima de antigüedad como factor para liquidar las pensiones cuando esta (sic) es devengada en el último año de servicios»; que en la respuesta a la pregunta número cinco se dijo: «(…) vuelvo y repito, porque ya lo había dicho que la prima de antigüedad devengada en el último año de servicios se incluye para la liquidación de la pensión por expreso mandato legal de que esta debe corresponder al 75% de lo devengado por el trabajador oficial en el último año de servicios»; que así mismo, a folio 16, en la certificación del banco se indica «(…) se evidencia que siempre se ha incluido entre los factores de liquidación de la pensión de jubilación la doceava parte de la prima de antigüedad, fijada en la convención colectiva, siempre y cuando la haya percibido durante el último año de servicios a la fecha de retiro».

Adujo que el juez de alzada al considerar que debió aportarse la convención colectiva de trabajo que consagra la prima de antigüedad «y poder determinar, además del derecho convencional, si la misma es factor salarial», incurrió en un evidente error porque en este asunto no se discute «la existencia de la prima de antigüedad de 20 años, ni si su origen es convencional o no, no hay controversia entre las partes del proceso sobre la existencia del derecho (ya que ambas parten del hecho incontrovertible de la existencia de la mencionada prima de antigüedad) a favor del actor», pues aparece causada y pagada, como lo muestran los documentos provenientes de la propia demandada. Agregó, que la ley procesal no prevé que el único medio probatorio de una prestación convencional, sea el acuerdo convencional, ni ha excluido otros medios para demostrar su existencia; y que aceptar la decisión de segundo grado sería una clara violación del principio de prevalencia de la realidad sobre la formalidad, que en este caso afectaría el derecho de igualdad del actor.

Luego de referir a cuánto equivaldría la doceava de la citada prima, realizó las correspondientes operaciones aritméticas, para concluir que su primera mesada pensional correspondería a la suma de $ 2.483.426.48; y que al haberse dejado de apreciar la prueba documental señalada, se violaron las normas singularizadas en el cargo, en virtud de que todas ellas hacen relación al concepto de salario, sus factores integrantes incluyendo expresamente «las primas de toda especie percibidas en el último año», artículo 73 del Decreto 1848 de 1969.

XVIII. La réplica

Afirmó que los errores fácticos achacados al tribunal son inexistentes, y que la argumentación relativa a que siendo de naturaleza extralegal la prima de antigüedad, el actor estaba en la obligación de allegar al proceso la convención colectiva de trabajo «que consagra la prima de antigüedad y poder determinar, además del derecho convencional, si la misma es factor salarial, por lo que echada (sic) de menos el acuerdo convencional, a juicio de la Sala debe despacharse en forma desfavorable esta pretensión, pues, el actor ni siquiera la solicitó en el acápite de sus pruebas en su demanda», es puramente jurídica, pues la conclusión a la que arriba el fallador de segunda instancia no se está originando en a falta de apreciación sino en su errónea apreciación; que además, de aceptarse que el cargo está correctamente planteado no tiene la virtud de quebrantar la sentencia, pues «ha sido enseñanza reiterada de esa honorable Sala de Casación Laboral que para establecer la aplicación de una norma convencional es necesario no solo acompañar el acuerdo colectivo sino demostrar su depósito oportuno».

XIX. Consideraciones

No son de recibo los reproches técnicos que hace la réplica, en cuanto a que la consideración del tribunal sobre la aportación de la convención colectiva de trabajo, para determinar si la prima de antigüedad hace parte de los factores salariales, es puramente jurídica, pues se refiere a un medio probatorio y a lo que este puede demostrar, lo que es válido discutir por la vía de ataque escogida.

Ahora bien, el tema objeto de controversia en este ataque, se contrae a establecer si el tribunal se equivocó al no incluir la doceava parte de la prima de antigüedad que recibió el actor en el último año de servicios, por la suma de $ 2.082.053.22; como factor integrante del ingreso base de liquidación para su pensión de jubilación.

Asevera el actor, que el juez de apelaciones no encontró probado, estándolo, que el salario promedio del último año debe incrementarse con la doceava parte de la prima de antigüedad, y que en tal alteración se incurrió por falta de apreciación de la contestación de la demanda (fl.34); el interrogatorio de parte (fls. 17 a 19); la certificación sobre la prima de antigüedad de 20 años devengada (fls. 53, 54 y 93) y; la certificación proveniente de la demandada (fl. 16).

Pues bien, en la contestación de la demanda frente a la prima de antigüedad se afirma «(…) El apoderado del demandante en una apreciación por demás equivocada, habla de una doceava parte de la prima de antigüedad, sin ser el mismo factor salarial (…). En el hipotético y poco probable caso de que el juzgado accediera a la pretensión del demandante, no podría nunca hablarse de una doceava parte de la prima de antigüedad como factor salarial, sino de una sesentava parte, pues el pago de esta se hace cada 5 años de servicios prestados, y siempre y cuando la hubiere recibido dentro del último año», afirmación que se reiteró renglones más adelante (fl. 34). De acuerdo a lo transcrito, esto quiere decir, que al dar respuesta a la demanda el banco no aceptó que la citada prima convencional fuera factor salarial, y menos en la proporción que la reclama el censor.

Ahora, el recurrente argumenta que está plenamente probado que la prima de antigüedad hace parte integrante del salario promedio del último año, para liquidar pensión; que así lo demuestra la confesión visible a folios 17, 18 y 19, en la que se asegura «(…) el Banco Popular solamente incluye la prima de antigüedad como factor para liquidar las pensiones cuando esta (sic) es devengada en el último año de servicios»; y que en la respuesta a la «pregunta número cinco» se dijo: «(…) vuelvo y repito, porque ya lo había dicho que la prima de antigüedad devengada en el último año de servicios se incluye para la liquidación de la pensión por expreso mandato legal de que esta (sic) corresponde al 75% de lo devengado por el trabajador oficial en el último año de servicios».

La confesión a que hace referencia el censor, está contenida en una fotocopia de una copia autenticada, casi ilegible, del interrogatorio de parte que absolvió la representante legal del Banco demandado en otro proceso, ante el Juzgado Quince Laboral del Circuito de esta ciudad, por lo que de modo alguno para este asunto puede tomarse como una confesión, pues no fue vertida en el desarrollo procesal ni respecto de esta concreta situación fáctica. Es así como las manifestaciones que allí se insertaron no cumplen con los requisitos de que trata el artículo 195 del Código de Procedimiento Civil que hoy corresponde al 191 del Código General del Proceso.

Aunado a lo anterior, el actor en las citas que hace sobre las respuestas que en aquella oportunidad dio la representante legal del demandado, omitió referirse en su totalidad, pues cuando responde «(…) el Banco Popular solamente incluye la prima de antigüedad como factor para liquidar las pensiones cuando esta es devengada en el último año de servicios», seguidamente dijo «y no en todos los casos como se planteó en la pregunta». De ahí que surge evidente, entonces, que el citado medio probatorio no es idóneo para generar certeza sobre la inclusión del porcentaje de la prestación extralegal, como factor salarial en la liquidación de la pensión de jubilación.

Los escritos que aparecen a folios 53, 54, en los que, en el primero el banco le comunica al actor, «la entrega de una prima de antigüedad por parte de un funcionario de la entidad bancaria» y, en el segundo, el accionante dejó constancia «de haber recibido la citada prima por la suma de $ 2.082.053,22», si fueron tenidos en cuenta por el juez de alzada, pero estimó que por tratarse de una recompensa de naturaleza extralegal, el actor estaba en la obligación de allegar al proceso la convención colectiva de trabajo, «que consagra la prima de antigüedad y poder determinar, además del derecho convencional, si la misma es factor salarial».

Respecto de la certificación proveniente de la demandada, visible a folio 16, que el censor afirma no fue apreciado, se trata de una fotocopia del documento que el asesor de pensiones del banco envió al juzgado dieciséis laboral del circuito de esta ciudad, dando respuesta a un requerimiento de ese despacho, en el que informa que de acuerdo a los registros de la entidad y efectuada una revisión aleatoria a las pensiones de jubilación reconocidas antes del 14 de marzo de 1993, se evidenció «que siempre se ha incluido dentro de los factores de liquidación de la pensión de jubilación la doceava parte de la prima de antigüedad, fijada en la convención colectiva, siempre y cuando la haya percibido durante el último año de servicios a la fecha de retiro», es decir, que esta prueba que ciertamente no fue valorada por el juez de apelaciones, da fe que la prima de antigüedad, sí es factor de liquidación de la pensión de jubilación, siempre que se haya pagado dentro del año anterior a la fecha de retiro.

De lo anterior resulta claro, que el operador de segundo grado se equivocó al no tener como factor de liquidación de la pensión de jubilación del accionante la proporción correspondiente a la prima de antigüedad, ya que igualmente se encuentra demostrado, así lo reconoció el citado sentenciador, que el actor recibió el aludido beneficio en el último año de servicios, pues su desvinculación ocurrió el 2 de enero de 1993, al paso que ésta fue cancelada el 3 de marzo de 1992. En otras palabras, la certificación que obra a folio 16 del cuaderno principal, que el juez de alzada dejó de apreciar, tienen la capacidad de quebrantar la sentencia, en la medida que la citada prueba documental, como ya se indicó, proviene de la entidad demandada, a la luz del parágrafo del artículo 54 del Código Sustantivo del Trabajo y Seguridad Social cumple los requisitos para ser prueba calificada y no fue tachado de falso; además que para estos efectos no es válido afirmar que la convención colectiva de trabajo es el único medio de convicción que se puede hacer valer, pues ello desconocería el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social, respecto a la libre formación del convencimiento del juez.

Ahora, frente a la proporción de la prima de antigüedad que se debe tener en cuenta en la liquidación de la pensión de jubilación, esta Sala ya tuvo la oportunidad de estudiar el tema en un caso donde fue demandado el mismo banco, así se pronunció.

En cuanto a la proporción de la prima de antigüedad que influye en el salario mensual del último año de servicio, no puede pasarse por alto que si en verdad el reconocimiento que se hizo al demandante, en tal anualidad, fue en consideración a que cumplió 20 años de servicios, ello no significa que sea la única prima de antigüedad percibida; la misma convención colectiva consagra éste derecho por cada lustro (art. 17); o sea que para el reconocimiento de la última devengada por el demandante se tuvo en cuenta que trabajó otros cinco años a partir del momento en que cumplió los 15 de servicios. Siendo así no puede dársele la razón ni al tribunal que tuvo en cuenta una doceava dentro del promedio del salario mensual, ni al recurrente que pretende que sólo se tome una doscientos cuarentava, si se causó por completar otros cinco años de servicio es apenas lógico entender que una sesentava de su monto hace parte del salario promedio mensual, debiéndose descartar en consecuencia, el dislate del numeral 10, a la vez que devienen inadmisibles los de los numerales 8º y 9º (SCSJ SL, nov. 11/97, rad. 9981).

Por lo tanto el cargo es fundado y se casará la sentencia impugnada.

En sede de instancia, en lo que al recurso de la parte demandada se refiere, son válidas las consideraciones expuestas para resolver el cargo. Por lo tanto, se autoriza al Banco Popular realizar las deducciones para cotización en salud, con respecto a las mesadas desde que se causaron.

En lo que corresponde al recurso de la parte actora, además de las consideraciones vertidas en sede casacional, debe decirse que como la prima de antigüedad integra el salario devengado en el último año de servicios en una sesentava parte, su valor asciende a $ 34.700,89, que una vez indexado desde el 2 de enero de 1993, fecha en la que se terminó la relación laboral, hasta el 25 de junio de 2006, cuando adquirió el status de pensionado, corresponde a la suma de $ $ 167.823,19, cuyo 75% es de $ 125.867,39, valor que se agregará al monto obtenido en instancia por concepto de mesada, el cual es de $ 1.851.327 (fl. 105), para un total de $ 1.977.194,39, suma en la que se reajustará la pensión a partir del 25 de junio de 2006.

Ahora, respecto de la excepción de precepción hay que decir, que la Sala desde la Sentencia SL8544-2016 tiene dicho, «que la acción encaminada a obtener el reajuste de la pensión por inclusión de factores salariales, no está sujeta a las reglas de prescripción, motivo por el cual puede demandarse en cualquier tiempo la revisión de las pensiones»

Dada la prosperidad parcial del recurso para el demandado, no se impondrán costas. Tampoco las habrá en segunda instancia, toda vez que ambas partes apelaron; las de primera instancia a cargo de la parte vencida.

XX. Decisión

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 30 de julio de 2009 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que DARÍO GILBERTO RIVERA MATEUS promovió contra el BANCO POPULAR S.A., en cuanto omitió disponer que al momento del pago de las mesadas adeudadas, se dedujera el valor pertinente para la cotización en salud y no tuvo en cuenta como factor salarial la prima de antigüedad. NO LA CASA EN LO DEMÁS.

En instancia, I) MODIFICAR la sentencia proferida por el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, el 22 de junio de 2007, en cuanto que el valor que debe reconocer el Banco Popular por concepto de la pensión de jubilación del señor DARÍO GILBERTO RIVERA MATEUS corresponde a $ 1.977.194,39; II) ADICIONAR el ordinal primero de la parte resolutiva en el sentido de AUTORIZAR al BANCO POPULAR S.A., para que al momento del pago de las mesadas causadas, efectúe la deducción de las cotizaciones correspondientes con destino a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el actor a salud.

Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese y devuélvase al tribunal de origen.»