Sentencia SL9624 de mayo 3 de 2017

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SL9624-2017

Rad.: 45057

Acta 15

Magistrado Ponente

Dr. Gerardo Botero Zuluaga

Bogotá, D.C., tres de mayo dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «IV. Recurso de Casación.

Interpuesto por los demandantes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. Alcance de la impugnación

Pretende el recurrente “el quebrantamiento de la Sentencia proferida en Segunda Instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá, en el Proceso Ordinario de María Eulalia Ospitia de Pinzón y Miro Antonio Goridillo contra la Empresa Colombiana de Petróleos – Ecopetrol para que en Sede de Instancia se revoque ésta y la del Juzgado y en su lugar se condene a la demandada de conformidad con lo solicitado en la demanda.” (fl. 6 cdno. cas).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados.

VI. Cargo primero.

Acusa la sentencia del Tribunal por la vía indirecta, “por aplicación indebida (falta de aplicación)”, de los artículos 1º del Decreto 2027 de 1951; 9, 10, 12, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 65, 127, 176, 260 y 467 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 53 de la Constitución Nacional, 42, 51, 52, 55, 60, 61, y 145 del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social; 175, 251, 252, 253, 254, 256 y 258 del Código de Procedimiento Civil; 11 y 16 de la Ley 446 de 1998.

Expresó que en relación con la demandante Ospitia, el tribunal dejó de apreciar los documentos de folios 9, 13, 37 y 38; apreció mal las documentales de folios 7, 8, y 188-346 del expediente. En lo que atañe con el accionante Gordillo, manifestó que dicho juzgador no apreció los documentos de folios 79, 80, 91, 102 y 104 del plenario, y apreció mal las pruebas de similar naturaleza, visibles a folios 55-56, 188-346 y 358 idem.

Como errores de hecho evidentes, señala el censor los siguientes:

“En considerar erróneamente que la Prima de Servicios que reciben los trabajadores de Ecopetrol no tiene incidencia salarial para liquidar Cesantías y Primera Mesada Pensional”.

“En considera (sic) erradamente que la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre Ecopetrol y la USO, en su artículo 118 no puede mejorar lo dispuesto en el artículo 307 del Código Sustantivo del Trabajo”.

Para demostrar el cargo, argumenta el recurrente que basta con analizar las documentales a las que previamente se refirió, para establecer que la empleadora demandada dejó de incluir la totalidad de los factores consagrados en la convención colectiva de trabajo para liquidar la cesantías y la mesada pensional de los accionantes, pues faltó tener en cuenta el valor correspondiente a la prima de servicios, debido a que de conformidad con el artículo 118 convencional, en Ecopetrol las primas constituyen salario; que las convenciones colectivas de trabajo pueden mejorar las condiciones laborales establecidas en las leyes, pues estas contienen un mínimo de derechos y garantías; que el artículo 118 convencional dice que todas las primas constituyen salario, lo cual no contraria la ley; que de haberse liquidado la mesada pensional de los demandantes y su cesantía, incluyendo la prima de servicios, como lo prevé la convención colectiva laboral, los valores recibidos por ellos hubieran sido superiores, y que la Corte ya ha condenado a la demandada por no incluir como factor salarial la prima de servicios, como ocurrió en sentencia de casación del 15 de abril de 1988, y en fallo de homologación del 22 de enero de 2002.

Igualmente adujo, que no solo las primas se deben tener en cuenta para liquidar la cesantía y la pensión, sino todo emolumento legal o convencional recibido por el trabajador, porque tienen impacto salarial, salvo que la misma norma los excluya (fls. 6-9 cdno. cas).

VII. La réplica

Sostiene el opositor que el alcance de la impugnación es deficiente, pues reclama al tiempo que se quiebre la sentencia del tribunal y que también se revoque, impetrando además la revocatoria de la primera sentencia, lo que significa que busca que ambas providencias desaparezcan del escenario jurídico y que la Corte actúe como una tercera instancia, cuando no lo es; que el cargo ha debido ser formulado por la vía directa; que en todo caso el censor no singularizó los errores de hecho que le increpa al tribunal; que tampoco explica el cargo los errores valorativos del ad quem respecto a las pruebas, pues se limitó a enlistarlas, y que el ataque es más un alegato de instancia (fls 14-16 idem).

VIII. Consideraciones

Tiene razón el opositor al cuestionar la forma como el censor planteó el alcance de la impugnación, pues, en efecto, impropiamente solicita que se quiebre el segundo fallo y que en sede de instancia también se le revoque, junto con el de primer grado, y se acceda a las pretensiones de la demanda, cuando en rigor, al tenor del artículo 90 del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social, en relación con el segundo proveído ordinario, se debió limitar a deprecar que el mismo fuera casado totalmente por la Sala, mientras en sede de instancia debió haber impetrado sólo la revocatoria del primero, y que, en consecuencia, se accediera a las pretensiones de la demanda.

Sin embargo, el defecto apuntado a los pedimentos de la demanda que sustenta el recurso extraordinario, no conduce a que se desestime la acusación, pues la corporación alcanza a advertir que el censor procura que se case totalmente la sentencia del Tribunal y que en sede de apelación, la Corte revoque la sentencia del primer juez, y otorgue prosperidad a las pretensiones de la demanda.

En lo que sí no acierta la réplica es en enrostrarle error al censor en la vía de ataque por la que optó, que es la indirecta, para controvertir la sentencia de segundo grado, pues la conclusión del Tribunal de que la prima de servicios no tiene incidencia salarial para liquidar las prestaciones sociales y, concretamente, la pensión de jubilación de los accionantes, si bien tuvo como referente normativo el artículo 307 del Código Sustantivo del Trabajo, es fáctico probatoria, en vista de que aplicó esta disposición a partir de la apreciación y posterior comprensión que tuvo del artículo 109 de la convención colectiva de trabajo que, no se discute, beneficia a los demandantes.

En esa dirección, tampoco se evidencia disfunción técnica de la impugnación en la singularización de los errores de hecho que imputa al ad quem, pues alcanza a endilgarle yerro en la conclusión de que la prima de servicios que reciben los trabajadores de Ecopetrol no tiene incidencia salarial, cuando la convención colectiva, así lo dispone así, escenario en el que se duele de que dicho juzgador, por ende, apreció con error esa probanza, tipo de argumentación que desquicia la tesis del replicante de que el cargo es un alegato de instancia.

Empero, cumple decir que sí llama la atención de la Sala, que el censor a pesar de enrutar el ataque por la vía de los hechos, introduzca al unísono, como modalidades de trasgresión normativa en que incurrió el Tribunal, las de aplicación indebida y falta de aplicación, pues las mismas son excluyentes, en vista de que es potísimo que no se puede aplicar indebidamente la norma que no se aplicó.

Sin embargo, también encuentra la Sala salvable este escollo del cargo, en la medida que auscultado su conjunto, se infiere que la acusación se queja es de la forma como el ad quem aplicó las normas a que se refiere, a partir de lo que considera la errada conclusión de este en el sentido de que las primas a que alude el artículo 109 convencional, no son factor de salario para liquidar prestaciones sociales en general y, en particular, la pensión de jubilación de los demandantes.

No obstante, estudiado a fondo el cargo, encuentra la Corte que de todas maneras no se desquicia la presunción de acierto y legalidad del segundo fallo de instancia, habida cuenta de que no incurrió el Tribunal ni en la violación normativa, ni en los yerros de valoración que se le aducen de la convención colectiva de trabajo que ampara a los demandantes, pues si bien el artículo 109 convencional dice que las primas son salario, no es menos cierto que a continuación la empresa y el sindicato pactaron que ello sería así en la proporción que señale la ley, y es incontrastable que el artículo 307 Código Sustantivo del Trabajo, dispone que dicha prestación no es salario, ni se computará como factor salarial en ningún caso.

De ahí que el Tribunal no apreció mal la prueba de folios 188-346 del expediente, contentiva de la convención colectiva de trabajo que cobija a los reclamantes, sino que, por el contrario, se atuvo a su texto, para lo cual además aplicó el precedente que sobre el tema ha fijado la Corte Suprema de Justicia, que más recientemente se constata en las sentencias CSJ 23293 del 23 de septiembre de 2004, CSJ 37541 del 17 de abril de 2012, y SL13696-2016.

Es así como, en la última de las providencias memoradas y entorno al punto que es objeto de controversia la corporación precisó:

“…la definición del carácter salarial de los ingresos debe hacerse consultando lo que al respecto establece el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas concordantes.

Así se pronunció la Corte, entre otras, en Sentencia 23293 del 23 de septiembre de 2004 en la que se consideró:

Desde cualquier ángulo que se observe, la interpretación que hizo el Tribunal de la cláusula convencional en comento, no se muestra ostensiblemente equivocada. Por el contrario, el hecho de que la misma forme parte del capítulo relativo a primas y prestaciones extralegales, además de que su texto limite su naturaleza salarial a la proporción que señale la ley, conlleva a colegir que las partes celebrantes del acuerdo colectivo, se sujetaron o se remitieron a lo que la ley dispusiera sobre el particular. Se resalta lo anterior en la medida en que la prima de servicios regulada en los artículos 306 y s.s. del Código Sustantivo del Trabajo no es factor de salario en ningún caso, es decir que no está considerada como tal en parte alguna de su cuantía, por lo que frente a ella no existe esa proporción legal.

Y posteriormente en la de Radicación 37451 del 17 de abril de 2012, se indicó:

No obstante, hay dos elementos que pueden rescatarse de la acusación, como son los relacionados con la exclusión de la bonificación por jubilación del promedio final de salarios, y la no inclusión de la totalidad de lo pagado por prima de vacaciones para el referido promedio. Sobre el primero, su proposición en el cargo se deduce del error evidente de hecho número dos en el que el recurrente le endilga al tribunal no haber dado por demostrado que dicha bonificación es factor de salario y debió ser tenido en cuenta, cuestión que además fue propuesta y discutida durante las instancias y ambos fallos se refirieron de manera explícita a la misma; y con respecto del segundo, hay que decir que el punto fue aducido desde la demanda inicial, donde se reclamó tomar en cuenta un valor superior al computado por la empresa y que ahora se ventila al pretender una reliquidación con base en el mayor valor pagado al trabajador por este concepto.

En lo que se refiere a la exclusión de la bonificación por jubilación del promedio salarial para liquidar las prestaciones sociales finales y la pensión de jubilación, el ad quem manifestó que se trata de un pago que se hace por una sola vez cuando el trabajador recibe la pensión y como tal no es constitutivo de salario pues carece de las características correspondientes, además las partes en la norma convencional no le dieron otro alcance, lo que reafirma su naturaleza no salarial.

Y aunque el recurrente no refuta de manera directa estas consideraciones del tribunal, ha de decirse que el análisis del juzgador no resulta descabellado ni disparatado, porque en realidad del parágrafo 3 del artículo 121 de la convención colectiva (folio 430 vto) se colige que el pago de la bonificación se produce como efecto del otorgamiento de la pensión, es decir por esta sola ocasión, y califica, además, el reconocimiento como un obsequio, de donde bien puede inferirse su calidad no salarial, a lo que debe sumarse que ninguna estipulación convencional consagra lo contrario, aparte de que tampoco puede entenderse que esté incluida —la bonificación— en las previsiones del artículo 118 convencional en cuanto se refiere a que las primas y subvenciones que reciba el trabajador constituyen factor de salario en la proporción que señala la ley, pues en realidad no es claro que la bonificación referida sea asimilable o equiparable a alguna de tales nociones, ya que no se trata de una prima, de viáticos o de una subvención”.

En consecuencia, el cargo no prospera.

IX. Cargo segundo

Acusa la sentencia del tribunal por la vía indirecta por indebida apreciación de las pruebas, concretamente del artículo 109 de la convención colectiva de trabajo, lo que condujo a la trasgresión de los artículos 1 del Decreto 2027 de 1951; 9, 10, 12, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 127, 176, 260 y 467 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 53 de la Constitución Nacional, 42, 51, 52, 55, 60, 60, 61 y 145 del Código Procesal del trabajo y de la Seguridad Social; 175, 251, 252, 253, 254, 256 y 258 del Código de Procedimiento Civil, y 11 y 16 de la Ley 446 de 1998.

Como prueba mal apreciada señala el recurrente la convención colectiva de trabajo, en su artículo 109 (fls. 188-346).

La censura atribuye al Tribunal haber cometido los siguientes errores de hecho, que califica como evidentes:

“En dar por probado, sin estarlo, que el monto de la Pensión a que se refiere el artículo 109 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente en Ecopetrol al momento de la desvinculación de los demandantes, se refiere a cantidades de dinero:”

“En confundir, siendo erróneo hacerlo, que el valor de la Mesada pensional, una vez aplicado el setenta y cinco por ciento (75%) a las ganancias del último año constituye el monto de la pensión”.

“En no aceptar, estando obligado a hacerlo que, el Monto de la Pensión se Refiere siempre a porcentajes y no a sumas liquidas de dinero”.

En la demostración del cargo, arguye el recurrente que para analizar la equivocación del Tribunal basta con examinar el artículo 109 convencional, en su parágrafo tercero, en relación con los artículos 34 y 36 de la Ley 100 de 1993, 46 del Decreto 692 de 1994, y 1 del Decreto 1158 de 1994, sobre el monto de las pensiones, para constatar que el Tribunal le dio un alcance a aquella norma, distinto al que en derecho corresponde; que en efecto, en la sentencia de segunda instancia, el monto de la pensión fue considerado una suma liquida de dinero, cuando lo lógico es que al tenor de la convención laboral y de la ley, se tenga es como un porcentaje del promedio de las ganancias del último año; que así se tendría que por el tiempo de servicio de los demandantes, el porcentaje adicional sería superior al 15%, lo que conduciría a que el monto final de la pensión de estos sería del 92% del promedio de las ganancias del último año; que los documentos de folios 7, 55 y 56, dejan ver el claro desmejoramiento de la situación pensional de los accionantes, así como la forma errada como la empresa liquidó su pensión de jubilación, en contra de lo dispuesto en el artículo 109 idem (fls. 9-10 cdno. cas).

X. La réplica.

Dice el replicante que el cargo es insuficiente cuando alude a infracción por indebida apreciación de pruebas; que también se equivoca el censor al señalar como norma jurídica violada a la convención colectiva de trabajo, siendo que esta es una prueba; que tampoco es acertado decir que la indebida apreciación de la convención colectiva de trabajo, fue el medio para que el tribunal violara normas sustantivas y procesales; que los razonamientos sobre la indebida apreciación de la convención, no indican como debió entonces apreciarla el tribunal, y que si el recurrente se refiere a cómo debió interpretar el ad quem algunas normas jurídicas, entonces debió acudir a la vía directa; que este cargo es más un alegato de instancia, y que la sentencia del tribunal se ajusta a derecho.

XI. Consideraciones.

Tal y como quedó decantado al estudiar la primera acusación, el Tribunal fundamentó su decisión exclusivamente en analizar si la prima de servicios tiene el impacto salarial que le adjudican los demandantes, con incidencia en la liquidación de sus prestaciones sociales y, particularmente, en la de su pensión de jubilación.

Debe la Corte dejar sentado lo anterior, porque allende los varios defectos que la réplica denuncia tiene el ataque, su falencia más trascendente radica en que el impugnante parte de la falsa premisa de que el Tribunal efectuó consideraciones en torno al monto de la pensión de jubilación de los accionantes, referente a que esta alude a cantidades de dinero, cuando si se repara en la literalidad de la parte considerativa del fallo controvertido en el recurso extraordinario, se advierte sin mayor dificultad, que el juez de apelaciones no dijo absolutamente nada al respecto, pues su atención estuvo centrada en estudiar el tema de la reliquidación de la pensión jubilatoria de los reclamantes, en función de si para el efecto el artículo 118 de la convención colectiva laboral de la que se beneficiaban, autorizaba tener como factor de salario, para esos fines, la prima legal de servicios.

Así las cosas, si el juez de segunda instancia en la sentencia sometida a control de legalidad, no hizo consideración alguna en torno al concepto del monto de la pensión de los reclamantes, deviene en contundente que ninguna increpación por yerro jurídico, fáctico o probatorio al respecto puede hacérsele, por simple sustracción de materia.

Ahora, si como se advierte de la apelación de folios 599-602, el tema del monto pensional de los demandantes sí fue objeto de alzada, el silencio del Tribunal sobre ello no puede ser remediado con el recurso que se decide, atendido el carácter extraordinario del mismo, que no hace a la Corte, como tribunal de casación, un juez de instancia.

Conforme lo ha explicado la jurisprudencia de la Sala, el recurso de casación no puede ser utilizado por los sujetos procesales como instrumento para solucionar problemas de gestión ligitiosa, que debieron ser remediados oportunamente con los instrumentos procesales ordinarios, propios de cada juicio, como en este caso lo sería la sentencia complementaria a que se refiere el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los procesos laborales por vía del artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social.

En consecuencia, el cargo se desestima.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.500.000, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de octubre de dos mil nueve (2009) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por Miro Antonio Gordillo y María Eulalia Ospitia de Pinzón contra la Empresa Colombiana De Petróleos —Ecopetrol—.

Costas como se indicó en la parte motiva de esta providencia.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen».