Sentencia SL9856-2014/41745 de julio 16 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SL9856-2014

Rad.: 41745

Acta Nº 25

Magistrada Ponente:

Dra. Elsy del Pilar Cuello Calderón

Bogotá D.C., dieciséis de julio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «IV. El recurso de casación

Propuesto por la demandada y concedido por el tribunal, fue admitido por la Corte. Pretende la casación parcial de la Sentencia del tribunal, “en cuanto confirmó con modificaciones, los numerales primero, segundo y tercero de la decisión de primer grado. En su lugar, en sede de instancia, pido se REVOQUE lo resuelto sobre condenas por el juzgado (…) y por el contrario se disponga la ABSOLUCIÓN total”.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formuló dos cargos, no replicados.

V. Cargo primero

Por vía indirecta, por aplicación indebida, acusa la violación de “los artículos 11 y 60 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966; 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990; 1º, 33 (L. 797/2003, art. 9º), 34, 36, 115 de la Ley 100 de 1993; 72, 75, 76 de la Ley 90 de 1946; 259, 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 27 del Decreto 3063 de 1989; como violación medio de los artículos 20, 66A, 78 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social”.

Señaló como errores evidentes de hecho en que, en su juicio, incurrió el tribunal, los siguientes:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que en la conciliación que celebraron las partes se concilió el derecho a la pensión del actor.

2. No dar por demostrado, estándolo, que la federación Nacional de Cafeteros pagó al demandante como consecuencia de la conciliación celebrada, unas sumas importantes claramente compensatorias de cualquier potencial detrimento en su situación pensional.

3. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante cotizó al ISS y durante la relación laboral que tuvo con la demandada, lo suficiente para alcanzar el derecho a la pensión de vejez.

4. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante reunió los requisitos para quedar cubierto por el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993.

5. No dar por demostrado, estándolo, que las partes de este proceso conciliaron inclusive lo relacionado con la situación pensional del demandante.

6. No dar por demostrado, estándolo, que para el momento en que el demandante fue afiliado al ISS por la demandada, el 1º de julio de 1985, tenía menos de diez años de servicio para ella.

Como pruebas no apreciadas, enlista la liquidación de prestaciones sociales (fls. 89 y 90), y la comunicación H.R. 1140 de 3 de mayo de 2002 (fl. 92). Por su equivocada valoración, acusa el acta de conciliación celebrada en el juzgado noveno laboral del circuito de Medellín (fls. 47 y ss.), y el registro de cotizaciones del actor (fls. 25 y ss.).

En la demostración del cargo, imputa falta de claridad al pronunciamiento del tribunal en punto a la conciliación que celebraron las partes, pues se limitó a transcribir lo que dijo el juez de primera instancia, por manera que, dice, adoptó la reflexión de aquel como propia, consistente en que la conciliación no es admisible porque allí “se habló de temas que no eran conciliables como lo son los relacionados con la seguridad social del actor, específicamente, con las pensiones”. Sostiene que ello constituye un “grueso error del tribunal” proveniente de la errónea lectura del acta de conciliación, toda vez que nada se convino sobre el tema pensional, ni podía hacerse porque dicha prestación no estaba a cargo de la enjuiciada, en la medida en que la federación cumplió con afiliar al demandante al ISS, tan pronto se extendió la cobertura en pensiones al municipio donde prestaba sus servicios, con lo que se ciñó al mandato de “los artículos 11 y 60 del Acuerdo 224 de 1966 y 12 del Acuerdo 049 de 1990, para que se cumpliera la subrogación del riesgo de la cual hablan los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, normas que el tribunal aplicó inadecuadamente al colegir de ellas y partiendo del texto de la conciliación, lo contrario a lo que ha debido concluir”.

Asevera que lo que sí formó parte de la conciliación fue “la incidencia en el monto de la misma que pudiera derivarse de una circunstancia ajena a la empleadora, como era la imposibilidad de afiliar al demandante al seguro social antes de la fecha en que lo hizo y por eso en el acta correspondiente se incluyó en forma expresa el reconocimiento del actor de esas situaciones, por lo que en la conciliación se involucró una situación eminentemente discutible y por tanto, conciliable”. Agrega que como el actor recibió una importante suma de dinero, con la cual se cubrió incluso lo atinente a pensiones, a nada renunció, y que fue compensado suficientemente por cualquiera incidencia derivada de la imposibilidad de afiliar a su servidor.

Advierte que en la autocomposición no medió algún vicio del consentimiento, ni se vulneró ningún derecho cierto e indiscutible, dado que el accionante no alcanzó a completar los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, en forma plena ni compartida, en tanto para la fecha de la afiliación, no contaba 10 años de servicio a la empresa, de suerte que no se le aplican los artículos 11, 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, ni el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, por lo cual la subrogación del riesgo fue plena. Que otra equivocación consistió en no percatarse de que el actor es beneficiario del régimen de transición, por manera que podía acceder a la pensión por vejez con solo 500 semanas de cotizaciones.

Finalmente, acota que la condena impuesta carece de respaldo legal, pues el retardo en la afiliación al seguro social no fue por incuria del patrono, sino por la falta de llamamiento oportuno a inscripción por parte de dicha entidad; en casos como éste, prosigue la censura, la consecuencia es que no opera la subrogación del riesgo, siempre que se cumplan los requisitos, lo que no ocurrió en este evento, dado que se afilió al demandante al ISS.

VI. Segundo cargo

Acusa aplicación indebida, por vía directa, de los artículos “11, 59, 60, 61 del Acuerdo 224 de 1966 del ISS (D. 3041/66, art. 1º); 12 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS (D. 758/90, art.1º); 33 (L. 797/2003, art. 9º), 34 de la Ley 100 de 1993; 72, 75 de la Ley 90 de 1946; 259 del Código Sustantivo del Trabajo” ; y por interpretación errónea “los artículos 1º, 36, 115 de la Ley 100 de 1993; por infracción directa: el artículo 76 de la Ley 90 de 1946”.

Dice el recurrente, que el ad quem incurrió en una serie de desaciertos jurídicos. En primer lugar, al afirmar una verdad a medias sobre la lectura del Acuerdo 224 de 1966, vigente al momento de la afiliación del actor al ISS (1º de julio de 1985), en tanto, no obstante que proclamó la irretroactividad de la ley, hizo lo contrario, pues lo que ella disponía para la época era que si el trabajador contaba menos de 10 años de servicio, la pensión quedaba a cargo del Instituto, empero, el ad quem tomó como postulado general y absoluto que el tiempo laborado en un lugar no cubierto en pensiones por el ISS se considere perdido, aunque al final, aclare que no se debe expedir bono pensional, sino solamente el cálculo actuarial, con lo cual no desaparece la equivocación, dado que esa solución, en términos de legalidad, no encuentra de donde asirse, en tanto no hubo incuria ni negligencia de la federación.

Refiere que es igualmente cuestionable que el tribunal hubiera considerado que según la Ley 100 de 1993, la demandada debe emitir el bono pensional, porque la prestación del servicio se extendió por más de 150 semanas, puesto que dicho estatuto no contempla esta posibilidad.

Recrimina el segmento de la sentencia en la parte que, según el juzgador, la subrogación pensional debe estar precedida del pago del cálculo actuarial, por el tiempo que no hubo aportes, pues el traslado del riesgo al sistema general de pensiones fue gradual, a medida que se produjera el llamado a inscripción; además, continúa, en el Acuerdo 224 de 1966, no hay regla que consagre la solución impartida, “que olvida por completo que dicho acuerdo fue al que estuvo sometida mi mandante en relación con la afiliación del actor al sistema de seguridad social”.

Estima curioso que a pesar de que el sentenciador destaque el proceso de traslado de la carga pensional al seguro social, al aplicarlo acuda a soluciones no previstas en los reglamentos, como haber considerado que a pesar del cubrimiento gradual del nuevo esquema pensional, la prestación debía ser reconocida por el empleador una vez se generara el derecho.

Por último, asevera que el tribunal impidió que operara la figura de la subrogación del riesgo en los términos de los artículos 76 de la Ley 90 de 1946 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, lo que generó un híbrido en la medida en que, pese al estricto cumplimiento de las obligaciones de afiliación y pago de aportes al Seguro Social, en cuya virtud al actor le fue reconocida la pensión de vejez, le impuso una obligación que no cuenta con ningún respaldo normativo, teniendo en cuenta la época de los hechos y la inexistencia de retardo o incumplimiento alguno.

VII. Consideraciones

A pesar de que están dirigidos por vías y modalidades de violación diferentes, en las acusaciones existe identidad en la proposición jurídica denunciada, y semejanza en la argumentación que se expone en aras de demostrar la acusación, a más de la unidad en el fin perseguido.

No se controvierte que el actor estuvo vinculado con la demandada desde el 23 de octubre de 1978 al 30 de abril de 2001, y que solo fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, el 1º de julio de 1985, fecha en que dicha entidad de seguridad social alcanzó cobertura en los lugares en que el trabajador prestó servicios; esto es, en los municipios de Salgar, Támesis y Bolívar, en el departamento de Antioquia.

El eje problemático gira alrededor de definir si le asiste razón al tribunal al imponer a la demandada la obligación de trasladar al Instituto de Seguros Sociales el cálculo actuarial por el período comprendido entre el 23 de octubre de 1978 y el 30 de junio de 1985 o si, por el contrario, la razón está de parte de la recurrente cuando arguye que existió una conciliación en la que se acordó compensar a través del pago de una suma dineraria, cualquier detrimento en la situación pensional del demandante, y en que además, como el trabajador cuando fue afiliado tenía menos de 10 años de servicio, la subrogación del riesgo de vejez por parte del ISS operó en forma plena y total, sin que exista ninguna obligación pensional a cargo del empleador.

Es un hecho cierto que entre las partes contendientes se suscribió un acta de conciliación ante el juzgado noveno laboral del circuito de Medellín. Allí el actor declaró a paz y salvo a la federación demandada por todo concepto laboral, entre otros, “aportes empresariales a fondos de pensiones, quedando redimidos y conciliados todos los conceptos laborales que se hubiesen causado dentro de la ejecución y terminación del contrato de trabajo. 2) Todo lo relativo a las relaciones simultáneas al contrato de trabajo por seguridad social de ley, en fondos de pensiones o prestadoras de salud; en especial con ocasión del no pago de aportes, ya fuera como bonos pensionales o indemnizaciones” (fls. 47 a 51).

Si bien el tribunal copió un fragmento del fallo del a quo, debe destacarse que lo observado es un discurso jurídico dirigido a cuestionar la posibilidad de llegar a acuerdos por vía de conciliación, que afecten derechos mínimos de los trabajadores; pero como no existe, en el acta de marras, una alusión clara, concreta y específica de los períodos de cotizaciones o aportes no efectuados al Instituto de Seguros Sociales, supuestamente cobijados por el acuerdo entre las partes, sino una referencia general, carente de precisión, en la que no se discrimina suficientemente el contenido del derecho conciliado, coligió que no es posible inferir con absoluta certeza que el cálculo actuarial pretendido en este proceso, hubiera sido materia del arreglo amigable, para estructurar el supuesto desacierto fáctico endilgado a la sentencia gravada.

Al margen de si lo conciliado por las partes es o no un derecho cierto e indiscutible, es claro que la literalidad del documento que se analiza, no refleja que las partes consensuaran el monto actualizado de las cotizaciones insolutas, y esa indeterminación no permitiría inferir de modo unívoco que dentro de lo pactado se hubiera incluido el cálculo actuarial reconocido en las instancias.

Los demás documentos que se denuncian por su falta de valoración o por equivocado juicio estimativo, esto es, la liquidación de prestaciones sociales de folios 89 y 90, la comunicación del 3 de mayo de 2002 de folio 92 y el registro de cotizaciones del actor de folio 25 y siguientes, nada demuestran en contra de lo inferido por el tribunal, pues de tales medios de convicción no resulta dable argüir que la suma objeto de la conciliación corresponda a la “compensación por cualquier incidencia que pudiera resultar de la circunstancia de no haber podido la demandada afiliar al actor antes de la fecha en que lo hizo”, como lo plantea la acusación. No sobra referir que aunque en la sentencia gravada se aludió al esquema de transición generado con la entrada en rigor del sistema general de pensiones a cargo del Instituto de Seguros Sociales, lo cierto es que el hecho de que el actor no contara 10 años de servicio en la fecha en que dicho ente asumió cobertura en los municipios donde laboró, ninguna incidencia tiene en la dilucidación del problema jurídico que ahora ocupa la atención de la Sala.

Sobre la problemática que debe resolverse, la Sala de casación laboral ha oscilado entre considerar que el empleador es inmune a toda responsabilidad generada en el no pago de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS alcanzó una zona del territorio nacional, y otra tesis posterior, según la cual, así no se presente la hipótesis mencionada, el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, pagando el valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas. En sentencias de la CSJ SL, 24 jul. 2006, rad. 26078, 4 jun. 2008, rad. 28479, 29 jul. 2008, rad. 29180, y 1º jul. 2009, rad. 32942, entre otras, la Corte descartó toda posibilidad de éxito a pretensiones de similar contenido a las formuladas en el proceso que se revisa.

Si se intentara una especie de retrospectiva jurisprudencial, se encontraría, por vía de ejemplo, que en la Sentencia 8453 de 18 de abril de 1996, reiterada en las de 12 de diciembre, del mismo año, y 24 de febrero de 1998, radicaciones 9216 y 10339, en su orden, la postura de la Corte en aquella época, en lo que interesa para resolver este caso, partió de la literalidad del texto de la Ley 90 de 1946, y los Acuerdos 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 de igual año, el artículo 64 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad, artículo 4º del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 del mismo año, e inclusive del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual anualidad. Expuso la Sala de aquella época:

“Ese marco conceptual, histórico y legislativo dentro del cual ha venido operando la asunción de los citados riesgos por parte del Instituto de Seguros Sociales, contiene enunciados generales sucesivos que sirven de pauta para una mejor comprensión de ese mecanismo en cuanto se refiere a los trabajadores dependientes. Por tanto, puede entenderse que la obligación del ISS de pagar los riesgos que cubre —y específicamente para el presente caso los referentes a invalidez, vejez y muerte— empieza en el momento en que los asume, vale decir, cuando dispone iniciar la cobertura de tales riesgos en las zonas geográficas del territorio nacional donde aún no lo ha hecho y en ese mismo momento nace la obligación del empleador de afiliar a su trabajador con la advertencia de que la afiliación debe darse de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos del Instituto. Así mismo en tal oportunidad surge la obligación conjunta de los sujetos del contrato de trabajo de pagar los respectivos aportes o cotizaciones. En presencia de esos eventos puede decirse, en principio, que el empleador queda exonerado del pago de dichas contingencias.

Lo anterior permite colegir que la afiliación al ISS de un trabajador que labora en un lugar en el cual la entidad de previsión social no ha extendido su cobertura resulta indebida, porque de un lado el empleador no tiene la obligación legal de hacerlo y de otro, porque el Instituto no ha asumido el cubrimiento de las contingencias correspondientes. Tan es así que el reglamento general de sanciones, cobranzas y procedimientos del Instituto de Seguros Sociales, adoptado por el Decreto 2665 de 1989 estableció en el artículo 20, literal c) como una de las causales de cancelación parcial o total de la afiliación de un trabajador el que no se encuentre comprendido entre los grupos de población o en la zona geográfica llamada a inscripción, lo cual, si bien es aplicable desde la expedición del decreto, brinda un valioso elemento de juicio frente al caso bajo estudio para cuya definición debe procurarse la aplicación de las normas en forma que produzcan el efecto de brindar el cubrimiento del riesgo correspondiente, en este caso el de vejez, pues no se estima viable una aplicación en sentido que conduzca a que el afectado por el riesgo termine a la postre careciendo de pensión”.

Era otra la situación por la que atravesaba el caótico e incipiente esquema de seguridad social en aquél momento histórico, sin dificultades financieras, ni pretensiones de cobertura universal, de ahí que es perfectamente entendible que, incluso, se asumiera, con apego a la letra de la norma, que la afiliación al sistema de un trabajador en una zona geográfica donde el instituto no hubiera extendido su cubrimiento, generaba invalidez de la misma.

También consideró que la obligación patronal de afiliar al trabajador al régimen pensional, nacía desde el momento en que el ISS asumía el riesgo de vejez en el municipio en el que el asalariado prestaba el servicio, por manera que antes no podía hablarse de incumplimiento del deber de afiliación. Así, verbigracia, en Sentencia de 24 de julio de 2006, radicación 26078, se asentó:

“Esta sustitución del régimen prestacional, no se produjo de manera uniforme y total, en el tiempo y en el espacio, pues se fue implementando paulatinamente, por zonas geográficas determinadas. En efecto, una vez adoptado el reglamento respectivo de un riesgo, correspondía al Instituto expedir la regulación de inscripciones, aportes y recaudos, atendiendo estudios actuariales, para que después, con el lleno de las formalidades reglamentarias se determinara mediante resolución, la fecha en que debían iniciarse las inscripciones para ese riesgo y el campo de cobertura o zona geográfica comprendida por el nuevo servicio de seguridad social. En ese momento nacía la obligación para el empleador de afiliar a su trabajador, con la advertencia que la afiliación debía darse de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos del Instituto. Así mismo, en tal oportunidad, surgía la obligación conjunta de los sujetos del contrato de trabajo de pagar los respectivos aportes o cotizaciones.

Bajo este entendimiento, para definir en un proceso laboral, si hubo o no sustitución prestacional, el régimen aplicable al trabajador, y el grado de responsabilidad del empleador, hay que establecer, en qué momento y para qué riesgos llamó el ISS a inscripciones, en la zona geográfica en la que se ejecutó el contrato de trabajo”.

Entre otras varias, en providencias de 4 de junio de 2008 (28479), 29 de julio de 2008 (29180), y 1º de julio de 2009 (32942), por mayoría de sus integrantes, la Sala reiteró que no era responsabilidad de los empleadores por la no afiliación de sus trabajadores durante la época en que el Instituto de Seguros Sociales no había asumido la cobertura de los riesgos de IVM, en los municipios en los que dichos servidores prestaban su servicio.

Sin embargo, en decisión mayoritaria 32922, de 22 de julio de 2009, la Corte estimó que ante iguales supuestos fácticos, era viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en lugares de la geografía nacional, que no por incumplimiento empresarial, fueran “habilitados” a través de títulos pensionales a cargo del empleador, a efectos de que el dador del servicio completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley. Así discurrió la Sala en esa ocasión:

“No existe controversia sobre un aspecto fáctico central y es el de que el trabajador fallecido causante de la pensión de sobrevivientes laboró al servicio de la demandada desde 1977 hasta el año 2000, para cuando falleció sin cumplir la edad mínima de la pensión de vejez, habiendo sido afiliado al ISS en el año de 1991, justo para cuando este Instituto convocó a la afiliación en el municipio de San Alberto (César), comprensión municipal donde se desarrollaba el contrato de trabajo.

La determinación del alcance de las obligaciones de los empleadores de contribuir a la financiación de las prestaciones del sistema general de pensiones, guarda estricta correspondencia con la vocación de protección universal e integral de este sistema, tal como se consagra en el artículo 2º de la Ley 100 de 1993.

Ciertamente, el legislador concibió el sistema general de pensiones para comprender la protección de vejez de quienes, esa es la regla general, causaran la pensión durante su vigencia, debiendo para el efecto adoptar las previsiones respecto a empleadores y trabajadores cuando estos venían madurando sus derechos bajo los regímenes anteriores.

El artículo 5º del Decreto 813 de 1994, adopta para el efecto las siguientes previsiones, respecto a los empleadores del sector privado que “tiene a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones”: en sus literales b) y c) deja por fuera del sistema general de pensiones a quienes hubieren cumplido los requisitos para acceder al derecho de la pensión de jubilación, y a quienes hubieren prestado servicios por más de 20 años, y cumplido 50 años para la mujer, y 55 para el hombre.

Y el literal a) se ocupa de los demás, de los que quedan comprendidos en la transición, aquellos trabajadores que tienen opción de pensión de jubilación de empresa, respecto a lo cual les otorga una doble garantía, con las correlativas obligaciones de los empleadores: el derecho al reconocimiento de la pensión de empresa para disfrutar anticipadamente a la de vejez —cuando sea el caso—, o en el mayor valor si lo hubiere después de reconocida ésta, tal como acontecía en el régimen de seguros sociales obligatorios; y diferenciándose de éste, fortaleciendo los mecanismos de protección de la vejez del trabajador, el patrono debe no sólo cotizar por el tiempo que hiciere falta para reconocer la pensión de vejez, sino también, y aquí es lo novedoso, el deber del empleador de habilitar todo el tiempo en que el trabajador le hubiere prestado servicios mediante el traslado del cálculo actuarial correspondiente.

Los trabajadores respecto a los que los empleadores tienen el deber de constituir títulos pensionales para habilitar el tiempo servido por el que no se efectuaron cotizaciones son aquellos cuya “vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley” como reza el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Y los empleadores a quienes la ley les atribuye tal obligación son aquellos que tienen o tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, como lo señala La Ley 100 de 1993 en sus artículos 33, literal c), y 60 literal h), y los decretos reglamentarios, artículo 5º del Decreto 813 de 1994, el artículo 1º del Decreto 1887 de 1994.

El entendimiento de la expresión los “empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión” debe guardar consonancia con la vocación del sistema general de pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados, con la exclusión de los de regímenes expresamente exceptuados; de esta manera, el alcance de dicha norma debe ser compresivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional.

No son admisibles aquellas interpretaciones del texto que distinguiendo lo que el legislador no distingue, conduzcan a dejar por fuera del derecho a habilitar sus tiempos servidos a un empleador, los mismos por los que no se hicieron cotizaciones a los seguros sociales obligatorios; ya porque se crea que basta mirar el día anterior a la vigencia de la ley, y hacer caso de la circunstancia principal que con anterioridad el empleador si había tenido a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones; tampoco, si se hacen diferencias a partir de la causa por la que no se hicieron cotizaciones, dejando por fuera a los trabajadores de los empleadores según este haya debido o no hacer cotizaciones; ciertamente, es razón válida para que no opere la subrogación pensional a cargo del ISS, y el empleador tenga a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, es que el empleador no haya afiliado a su trabajador, ya por que no hubo el llamado a la afiliación, o porque hecha la convocatoria no se cumplió con el deber de afiliar, o porque era una empresa de un sector en el que seguros obligatorios no tenían cobertura pensional.

La expresión adverbial que introduce el literal h) del artículo 60, de “empresas que tienen a su exclusivo cargo las pensiones de sus trabajadores” nada desvirtúa lo dicho, si esta disposición está prevista para el ahorro individual con solidaridad, dentro de un sistema, en el que cualquiera que sea el régimen escogido, las reglas y condiciones para contribuir a la financiación de las pensiones, ya por cotización, por títulos pensionales, son iguales y deben tener igual tratamiento; si los trabajadores tienen libertad para escoger entre uno y otro, carece de sentido pretender que un empleador por no cumplir o no con la exclusividad en el reconocimiento y pago de pensiones quede liberado o no de contribuir según sea el régimen.

La condición de empleador que tiene o ha tenido a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones de sus trabajadores, para que se cumpla, basta que lo sea con uno de ellos, con el que reclama la habilitación del tiempo en la seguridad social, por el que no se hizo aporte mientras el vínculo laboral estuvo vigente.

El lapso de anterioridad al que remite la Ley 100 de 1993, para determinar si el empleador es de aquellos que reconoce y paga pensiones, no se limita al inmediatamente anterior a la de la vigencia de la nueva normatividad; una similar remisión es la que hace el régimen de transición del artículo 36 ibidem, y respecto a la cual es oportuno rememorar lo que enseño la Sala, y que tiene aplicación en el sub lite, en Sentencia del 20 de febrero de 2007, radicación 29120, cuando dijo:

“El régimen al cual se encuentre afiliado se ha de entender cualificadamente, esto es, en el sentido de valer aquel que tenga la virtualidad de habilitarlo para acreditar requisitos para el régimen oficial bajo el cual se encuentre”.

De igual manera el periodo que se ha de tomar, respecto al cual el empleador tenía a su cargo el pago y reconocimientos de pensiones, es todo aquel por el que el trabajador prestó sus servicios al empleador sin que se efectuaran las cotizaciones a una entidad de seguridad social, el mismo que el trabajador tiene derecho se le habilite en el sistema general de pensiones, mediante la contribución a pensiones correspondiente.

Así, entonces, no se puede predicar yerro del tribunal, si considera a la entidad demandada, como un empleador que tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión del actor.

Tampoco incurren en infracción del artículo 41 del Acuerdo 049 de 1990, que no ha de tener aplicación para regular la subrogación de una pensión causada en vigencia del sistema general de pensiones.

Y, si se reclama que se trata de definir el estado jurídico de las relaciones del empleador y del trabajador en materia pensional para antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, no bastaba la afiliación prevista en el artículo 41 en comento, para entender subrogado el empleador de las obligaciones, si para cuando se hizo la inscripción, aún en el momento en el momento en que se inició el deber de afiliar, el trabajador contaba con más de catorce años de servicio al empleador”.

En esa misma línea, en fallo 35692 de 24 de enero de 2012, la Sala dirimió un litigio con contornos similares al presente en los siguientes términos:

“Es un aspecto fáctico no controvertido en el proceso que, al entrar en vigencia el sistema general de pensiones, previsto en la Ley 100 de 1993, el demandante no se encontraba afiliado al Instituto de Seguros Sociales, dado que sus servicios los venía prestando en lugares donde esta entidad no tenía cobertura, de manera que su particular situación se enmarca dentro de las previsiones del artículo 1º del Decreto 1887 de 1994, pues al entrar en vigencia el referido sistema, el trabajador fue afiliado al régimen de prima media con prestación definida y su contrato se encontraba vigente al 23 de diciembre de 1993, luego, correspondía a su empleador trasladar al Seguro Social la reserva actuarial o cálculo actuarial; lo que guarda consonancia con la decisión de segundo grado que confirmó la sentencia del juez del conocimiento, pues está fundada precisamente en la norma antes indicada.

El traslado del cálculo actuarial referido tiene por objeto que el tiempo de servicios prestado, con anterioridad a que entrara a regir la Ley 100 de 1993, sea computado dentro de las semanas exigidas para la causación de la pensión de vejez, de acuerdo con lo previsto en el numeral 2 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, tanto antes como después de que fuera subrogado este precepto por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; luego, en la medida que sea suficiente, contribuirá para que se consolide a favor del afiliado la pensión requerida, lo que encarna una garantía aún mayor a la que traía el régimen pensional implantado en el país con la Ley 90 de 1946, y mediante el cual se previó que la seguridad social subrogaría el régimen de prestaciones a cargo de los empleadores, de manera progresiva y gradual, de conformidad con los reglamentos que expidiese el instituto.

Fue así sí como el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese mismo año, consagró en sus artículos 60 y 61 un régimen de transición, para gobernar la situación de las personas que venían trabajando antes de que el Seguro Social fuera asumiendo la cobertura del riesgo de vejez en determinadas regiones, pero del que sólo se beneficiaban quienes tuvieran para ese momento una relación laboral de 10 o más años de servicios para un empleador, en el que no se contabilizaba ese tiempo para el reconocimiento de la pensión de vejez sino que el empleador estaba obligado a reconocer la pensión correspondiente, cuando se daban los presupuestos de las normas anteriores que las regulaban, con la obligación de seguir cotizando por cuenta del trabajador hasta que éste reuniera las exigencias para que el seguro reconociera la pensión de vejez. Previsiones que, en el mismo sentido se contemplaron en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que estuvo vigente hasta el momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993.

En tanto que en el nuevo sistema general de pensiones, de la Ley 100 de 1993, el tiempo de servicios que llevaba un trabajador para un empleador del sector privado que tenía a cargo la pensión de jubilación, por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales en determinado lugar geográfico del país, con contrato de trabajo vigente al 23 de diciembre de 1993, suma a través del traslado de la reserva o cálculo actuarial para que el trabajador reúna, en el régimen de prima media, el mínimo de semanas requerido para adquirir el derecho a la pensión de vejez, pero con la ventaja de que también se adiciona el tiempo de servicios como servidores públicos, las semanas cotizadas a cajas de previsión del sector privado, el tiempo de servicios como trabajadores vinculados a empleadores que no cumplieron la obligación de afiliar al trabajador y el número de semanas cotizadas en cualquiera de los de los dos regímenes del sistema general de pensiones. Resulta claro entonces que la modalidad del traslado de la reserva o cálculo actuarial es más beneficiosa para los trabajadores que el régimen de transición que operaba, antes, en los acuerdos del Instituto de Seguros Sociales, en la medida que facilita al trabajador que complete las semanas exigidas para consolidar el derecho pensional, con la garantía de que la prestación estará a cargo de una entidad de la seguridad social”.

Poco tiempo después, en la Sentencia de 10 de julio de 2012, radicación 39914, la Sala revaluó la tesis y discurrió así:

“Ahora bien, en lo que respecta a la segunda acusación, es equivocada la inferencia del tribunal en el sentido que no era eximente de la obligación de realizar los aportes por parte del empleador, el hecho de que en el lugar donde se prestó el servicio no hubiera cobertura del ISS, pues, sencillamente, si esta entidad aún no había asumido el riesgo de vejez, no había obligación del empleador de afiliar a su trabajador y, por ende, de realizar las cotizaciones que echó de menos el sentenciador.

Si no había obligación del demandado de afiliar a su trabajador y, por ende, de efectuar las cotizaciones correspondientes para el riesgo de vejez, no puede hablarse de incumplimiento imputable al deudor, elemento necesario para que surja la obligación de indemnizar, al tenor del artículo 1613 del Código Civil, por lo que se cae por su base la decisión recurrida.

Por ende, se equivocó el tribunal al atribuirle al demandado una responsabilidad no prevista en la ley, por un hecho no imputable a aquél, como es la falta de afiliación de trabajadores al Instituto de Seguros Sociales de pago de cotizaciones para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, durante un lapso en el que no existió cobertura legal en el municipio de Mariquita, donde prestó sus servicios la demandante, por lo cual los cargos prosperan”.

Planteado así el estado de la jurisprudencia de la Sala, en virtud de la nueva composición, se considera necesario fijar el criterio de la mayoría de sus integrantes, como enseguida se anota.

No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance. Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección.

Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del Código Civil, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de seguridad social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la seguridad social ante la falta de cobertura del ISS, o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer “El seguro de vejez a que se refiere la sección tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley”; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.

En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del ISS, parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional.

La Sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que “la filosofía misma del sistema de seguridad social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones. Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país.

Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el seguro social obligatorio. Fue así como el artículo 12 de la Ley 6ª de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que “mientras se organiza el seguro social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros””.

De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el “mejoramiento integral de los trabajadores”, que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado.

Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador.

Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho.

Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador.

Así se expuso en la Sentencia 27475 de 24 de noviembre de 2006: “En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales. Pero ello no era posible de inmediato ni en todo el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS”.

En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes.

Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso.

Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.

Tampoco conviene desapercibir que si el demandante nació el 20 de marzo de 1947 (fls. 43 y 99), el mismo día y mes de 2007 alcanzó la edad exigida para el reconocimiento de la prestación pensional, por manera que su situación se gobierna por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que en el literal c) del parágrafo 1º, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, dispone que se tendrá en cuenta “El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”, precepto que entendido en los términos de la Sentencia 32922, ya citada y copiada, es decir en “consonancia con la vocación del sistema general de pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados”, de suerte que “el alcance de dicha norma debe ser comprensivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional”, fuerza una solución como la que adoptó el tribunal.

No obstante la improsperidad del recurso, no se imponen costas, en la medida en que no hubo oposición.

VIII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de casación laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 27 de abril de 2009, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, en el proceso ordinario promovido por Julio Martín Agudelo Jiménez contra la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia.

Costas, como se dijo.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen».