Sentencia SP15488 de septiembre 27 de 2017 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Radicación 40552

Acta 319

Magistrado Ponente:

Dr. José Luis Barceló Camacho

SP15488-2017

Bogotá, D.C., veintisiete de septiembre de dos mil diecisiete.

Nota: Legis considera conveniente que los datos de las partes y terceros, sean suprimidos por las iniciales del nombres y apellidos, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

1. La competencia. 

De conformidad con el artículo 75-9 de la Ley 600 de 2000 a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia le corresponde conocer del juzgamiento de los directores seccionales de fiscalía. En consecuencia, como a C.H.A.P. se le atribuye en la acusación la realización de comportamientos constitutivos de tráfico de influencias de servidor público en su condición de Director Seccional de Fiscalías de Bogotá, la Sala tiene competencia para proferir el fallo que en derecho corresponda.

2. La conducta punible endilgada. 

Se encuentra prevista en el artículo 411 del Código Penal (L. 599/2000), en los siguientes términos:

Tráfico de influencias de servidor público. El servidor público que utilice indebidamente, en provecho propio o de un tercero, influencias derivadas del ejercicio del cargo o de la función, con el fin de obtener cualquier beneficio de parte de servidor público en asunto que éste se encuentre conociendo o haya de conocer, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, multa de cien (100) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años. (...).

Sobre este punible la Sala tiene dicho lo siguiente:

El delito de tráfico de influencias de servidor público es un tipo penal de sujeto activo calificado, en otras palabras, solamente puede ser ejecutor material de este comportamiento quien ostente la condición de servidor público e incurra en un ejercicio indebido del cargo o de la función.

Este tipo penal posee una característica especial, como lo es, la necesaria presencia de otra persona con cualificación especial (otro servidor público), destinatario de la conducta preponderante ejercida por el influenciador, en tanto que éste tiene interés en un asunto que debe conocer el servidor público sobre el que ejerce el poder que se deriva de su cargo o de su función.

En lo que respecta al verbo rector, este tipo penal emplea el término “utilizar”, que significa “hacer que una cosa sirva para algo” seguido del adjetivo “indebidamente”, quiere decir lo anterior que no basta que se utilice la influencia sino que ésta debe ser ajena a los parámetros de comportamiento de todo servidor público consagrados en la Constitución, las leyes y los reglamentos y que propenden por la efectividad de los principios que rigen la administración pública.

Sobre el término “influencia”, atendiendo las varias acepciones, se destaca aquella consagrada en el diccionario de la Real Academia Española (22ª edición) según la cual se hace referencia a “Persona con poder o autoridad en cuya intervención se puede obtener una ventaja, favor o beneficio”.

Las características de la influencia, en concreto, se contraen a lo siguiente:

i) debe ser cierta y real su existencia, con la entidad y potencialidad suficiente para llegar a influir en el otro, que trascienda en un verdadero abuso de poder de ahí que la influencia simulada, falsa o mentirosa, no haya quedado penalizada en este tipo, obedeciendo esto a un principio lógico, pues no se puede abusar de lo que no se tiene;

ii) no cualquier influencia es delictiva, debe ser utilizada indebidamente;

iii) lo indebido, como elemento normativo del tipo, es aquello que no está conforme con los parámetros de conducta de los servidores públicos precisados por la Constitución, la ley o los reglamentos a través de regulaciones concretas o los que imponen los principios que gobiernan la administración pública.

Además de lo indebido en la utilización de la influencia, la conducta del influenciador adquiere relevancia penal con el simple acto de anteponer o presentar la condición de servidor público derivado del ejercicio del cargo o de la función o con ocasión del mismo, sin que importe el impacto o consecuencias en el destinatario, ubicando el delito en aquellos denominados de mera conducta, en tanto que no se requiere la consecución del resultado, esto es, el éxito en la gestión del influenciado o la aceptación del requerimiento por parte de éste, basta que se despliegue el acto de la indebida influencia para consumar el delito.

Así lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corte (CSJ SP, 27 sep. 2012, rad. 37322):

(...) el tipo penal de tráfico de influencias no requiere para su estructuración de remuneración o lucro, pues indistintamente que se reciba o no un beneficio económico, el comportamiento delictivo se consuma en el mismo instante en que se utiliza indebidamente la influencia. Ahora, cuando por la influencia se recibe el dinero como pago, compensación o remuneración de la ilícita gestión, se genera, además, una afrenta autónoma e independiente al interés tutelado.

La conducta del traficante de influencias es determinable y autónoma en el ejercicio indebido de su posición preponderante de poder o superioridad, razón por la cual, para la estructuración del delito de tráfico de influencias no es necesario establecer si el propósito o finalidad de la indebida influencia comporta la realización de otras actividades delictivas.

Pero si el influenciador además de influenciar indebidamente, realiza actos ilícitos sucesivos e independientes, destinados a cristalizar o materializar sus propósitos y finalidades, se tipificarían otros delitos, por ejemplo, el traficante de influencias cuya finalidad está en que se falsifiquen documentos y esto se lleva a cabo, respondería por el tráfico de influencias y por la falsedad como autor o partícipe según el caso; igual sucedería si la influencia se ejerce con el fin de apoderarse de bienes públicos, responde por el tráfico de influencias y por peculado siempre que se den los elementos de la determinación, incluso, perfectamente podría concursar con el delito de enriquecimiento ilícito tal como lo aceptó la jurisprudencia de esta Sala al sostener (CSJ SP, 27 sep. 2012, rad. 37322): “cuando por la influencia se recibe dinero como pago, compensación, o remuneración de la ilícita gestión, se genera, además, una afrenta autónoma e independiente al interés tutelado, y como se advirtió, desplaza el carácter subsidiario del enriquecimiento ilícito, de ahí que se presente la modalidad concursal”.

Por su parte, el servidor público influenciado puede aparecer como la víctima o, dependiendo del comportamiento que despliegue a partir de ese momento para que el propósito de la influencia se lleve a cabo, su conducta puede pasar a ser típica.

En cuanto se refiere al objeto jurídico y la antijuridicidad material del tráfico de influencias, esto es, la protección del correcto funcionamiento de la administración pública, particularmente se enfoca a sancionar al servidor público que pretenda derivar de su investidura privilegios o provechos indebidos para él o para un tercero, quebrando la moralidad, imparcialidad, neutralidad, transparencia e igualdad, que se espera recibir de la administración pública, deformando los fines del Estado y la prevalencia del interés general.

Para mayor ilustración, la jurisprudencia de la Sala, en lo que atañe a la configuración del delito de tráfico de influencias, tiene dicho lo siguiente (CSJ AP, 21 jul. 2011 rad. 34911):

a) Que el agente sea un servidor público, esto es, una persona que esté vinculada con el Estado en forma permanente, provisional o transitoria.

b) Que dicho servidor haga uso indebido de influencias derivadas del ejercicio de su cargo o función. Es decir, que aprovechando la autoridad de que está investido, por su calidad de servidor público, ejerza unas determinadas influencias.

Pero no toda influencia puede ser punible, sino aquella que sea indebida; se entiende por indebido aquello que está por fuera del deber; y el deber, en el servidor público está centrado, como ya se decía, en el servicio a la comunidad. Ese es su norte y su esencia.

c) El uso de la indebida influencia puede darse bien en provecho del mismo servidor que la ejerce, o bien en provecho de un tercero. Con una u otra forma de actuar es claro que la administración sufre ante la comunidad un desmedro en su imagen.

d) La utilización indebida de la influencia, debe tener como propósito el obtener un beneficio de parte de otro servidor público, sobre un asunto que éste conozca o vaya a conocer.

O lo que es lo mismo, la influencia mal utilizada, para estructurar el punible, debe ejercerse para que otro servidor del Estado haga u omita un acto propio de sus funciones, esto es, que esté dentro del resorte de su cargo.”(16).

En síntesis el delito de tráfico de influencias comporta la utilización indebida de la posición preponderante que el cargo le otorga al servidor público, que debido al interés privado que a nombre propio o de un tercero le asiste en un asunto que le corresponde conocer a otro funcionario, ejerce sobre él “un influjo psicológico el cual lleva al influenciado a realizar la actuación que no efectuaría de no ser por la calidad de quien se lo solicita, sin que necesariamente deba tratarse de un subalterno (...) Es el efectivo uso inadecuado de la autoridad, de la investidura que ejerce una presión psicológica en el influenciado, precisamente por esa investidura. Se trata de una sugestión, de una instigación que altera el proceso motivador de quien conoce el asunto. Como dice la jurisprudencia Española, se trata de ejercer un predominio o fuerza moral “ (CSJ AP 27 Abr. 2011, rad. 30682, reiterada en CSJ SP 21 Sep. 2011, rad. 35331)(17).

De acuerdo con lo dicho, no es indispensable que la persona destinataria de la utilización indebida de las influencias sea subalterna del sujeto agente, ya que el tipo penal no restringe el comportamiento que describe a su realización en ese preciso ámbito. Por ende, no es acertado el planteamiento hecho en el presente asunto por la señora agente del Ministerio Público en el sentido que se requiere que “(...) la superioridad sobre el funcionario de menor rango se vea desplegada en directrices u órdenes para adoptar una decisión sobre el asunto que estaba conociendo.

3. Valoración probatoria y jurídica.

La pregunta que surge, de cara al tema de prueba de este proceso, es si ¿el doctor C.H.A.P., en su condición de Director Seccional de Fiscalías de Bogotá indebidamente ejerció alguna influencia sobre los fiscales T.B.M. y D.de J.R.S., para adoptar determinada decisión dentro del proceso 465217?

Al respecto existe el testimonio de Teresita Barrera Madera, quien afirma que así fue. Sintetizando, esta declarante relata lo que sigue:

En octubre de 2001 el doctor C.H.A.P., en su calidad de Director Seccional de Fiscalías de Bogotá, convocó a su despacho a la doctora T.B.M., Fiscal 135 Seccional, para pedirle informe sobre el sumario 465217. La instructora le manifestó que aún no había revisado el proceso y le solicitó un plazo para el reporte correspondiente. El término fue fijado en 8 días.

Transcurrido ese lapso, la fiscal T.B.M. acudió nuevamente al despacho del doctor C.H.A.P. y le comentó que a su juicio existía mérito suficiente para deducir responsabilidad penal contra M.C.R.B. e incluso era necesario vincular a otras personas en calidad de sindicados.

A lo anterior el doctor C.H.A.P. le replicó que tenía información de buena fuente en sentido contrario, esto es, que se trataría de una falsedad inocua.

T.B.M. anotó que ese era el criterio de la anterior instructora, la doctora L.Y.B.G., Fiscal 134 Seccional, y le sugirió reasignar el proceso. Esta propuesta no fue compartida por A.P., quien le dijo que no era necesario, que continuara con la actuación, pero estudiara nuevamente el expediente.

Quince días después T.B.M. recibió un nuevo llamado para acudir al despacho del doctor C.H.A.P. En esta ocasión le manifestó que M.C.R.B. deseaba conversar con ella y le pidió que, de manera especial, por ser él su jefe, accediera a concederle una entrevista. Barrera Madera finalmente aceptó, condicionando la reunión a que estuvieran presentes los demás sujetos procesales y se realizara en el despacho del doctor A.P., incluso con su presencia. La reunión se programó y llevó a cabo.

En noviembre de 2002, en un almuerzo al que T.B.M. invitó a D. de J.R.S, entonces Coordinador de la Unidad de Fiscalías, por razón de su cumpleaños, éste le manifestó que el jefe, es decir, el doctor C.H.A.P., quería que ella calificara el mérito de la instrucción con resolución de preclusión. Ante su renuencia, el doctor R.S. le explicó que esa actitud no le convenía porque la vida estaba muy dura para una madre cabeza de familia y que por la segunda instancia no se preocupara porque ya estaba arreglada en la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca.

El 24 de diciembre de 2002, durante un festejo navideño celebrado en la unidad, el doctor C.H.A.P. inquirió a Teresita Barrera Madera sobre la decisión que iba a adoptar en el proceso de marras y ella le respondió que ya sabía cuál era su criterio, que el expediente se encontraba en secretaría con cierre de la investigación y que procedería a su calificación al regresar de vacaciones. En esta ocasión A.P. la recriminó por su terquedad.

Sobre este testimonio se ciernen múltiples cuestionamientos a su credibilidad, pues se aduce que además de ser único, lo que ya de por sí implica una valoración especial, proviene de una persona que guarda animadversión hacia el acusado y que en sus relatos incurrió en todas las irregularidades posibles, como contradicciones, adiciones y falta de coherencia lógica y cronológica. También se aduce que en parte no es prueba directa de los hechos. Por tanto, habrá de procederse a su apreciación para determinar su peso.

El artículo 277 de la Ley 600 de 2000 señala como criterios para la apreciación del testimonio, los siguientes:

1. Los principios de la sana crítica.

2. La naturaleza del objeto percibido.

3. El estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción.

4. Las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió.

5. La personalidad del declarante.

6. La forma como declaró.

7. Las singularidades que se observen en el testimonio.

La apreciación no sólo ha de ser individual para cada prueba, sino, además, en conjunto con las demás que conforman el acervo probatorio (art. 238, ibídem).

Como el punto ineludible de partida es el testimonio mismo, a continuación se hará un inventario y análisis de cada uno de los episodios referidos por la declarante T.B.M. que son relevantes o han sido materia de debate por los sujetos procesales.

El primero tiene relación con la mención que hizo en el sentido que la doctora L.Y.B.G., entonces Fiscal 134 Seccional, al momento de hacerle entrega de los procesos que fueron objeto de reasignación, de ese despacho al 135, a cargo de T.B.M., le indicó que en relación con el proceso conocido como M. ya tenía elaborado un proyecto de resolución para calificar el mérito del sumario con preclusión de la instrucción, por tratarse de una falsedad inocua.

En sentido contrario, la doctora L.Y.B.G., en testimonio rendido ante la Corte, en la sesión de audiencia pública de juzgamiento del 23 de febrero de 2015, expuso que eso no era cierto y que no era viable que en ese momento existiera un proyecto de calificación del mérito del sumario, porque la instrucción estaba en desarrollo, ya que se había decretado la recepción de varias declaraciones y se encontraba pendiente la recepción de un documento (26’32’’ y ss.). Ante nuevo interrogante que se le formuló al respecto replicó que lo dicho por la doctora T.B.M. era “totalmente falso” y que nunca había tenido con ella una relación cercana que le permitiera hacerle una insinuación semejante (29’04’’ y ss.).

Pues bien, el expediente informa que mediante la Resolución 1457 del 16 de agosto de 2001 la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá reactivó el despacho 135 Seccional, el cual fue adscrito a la Unidad Quinta de Fe Pública y Patrimonio Económico. La doctora T.B.M. fue designada para ocupar esa plaza, como fiscal.

La carga laboral inicial de ese despacho se conformó con los procesos que se reasignaron de las restantes fiscalías de la unidad. Fue así como, por medio de la Resolución 006 del 7 de septiembre de 2001, el entonces jefe de la unidad mencionada, doctor L.I.B.B., reasignó varios procesos, entre ellos el sumario con el radicado 418035(18), que en el despacho de destino quedó identificado con el 465217, conocido como M., por la razón social de la empresa representada por M.C.R.B. (M. Ltda.), quien fue denunciada por falsedad, estafa y peculado por apropiación por la Compañía Central de Seguros S.A., presidida por S.L.R.L., quien le confirió poder al abogado G.R.O. Antes de ser reasignado, el expediente era tramitado por la Fiscal 134, doctora L.Y.B.G.

En el acto administrativo antes mencionado se previó la cantidad de expedientes que finalmente debía trasladar cada despacho fiscal, para un total de 470. Igualmente, que la Fiscalía 135 tendría como carga ordinaria la correspondiente al reparto normal.

Mediante providencia del 19 de septiembre de 2001, T.B.M., en su condición de Fiscal 135, avocó, por reasignación, el conocimiento de dicho proceso(19).

Pues bien, confrontado lo expresado por la declarante L.Y.B.G. con las fotocopias del sumario 465217, se advierte que para el momento en que T.B.M. asumió el conocimiento del proceso aún no se habían practicado la totalidad de las pruebas ordenadas en la resolución de apertura de la instrucción, de fecha 8 de septiembre de 1999, visible a folio 12 del cuaderno 5 de la Fiscalía, pues se encontraba pendiente la declaración de G.B.así como la respuesta del Banco Ganadero sobre el pago de un cheque y la contestación de oficio dirigido a la Fiduciaria Bogotá.

Además, si se tiene en cuenta que la siguiente decisión de la doctora T.B.M. fue ordenar la vinculación de S.P. y L.Á.R.(20), habrá que convenir en que, tal como lo señaló la testigo B.G., el sumario no estaba listo para ser calificado y ello hace improbable la existencia de un proyecto en tal sentido, como también lo anotó la deponente.

Sobre el punto analizado, la señora agente del Ministerio Público aduce que este dicho de T.B.M. no es digno de crédito porque no se da por el conocimiento que la testigo tenga por percepción directa sino porque ella hace encajar su narración con “las resultas investigativas recopiladas”. Es así como para el momento de su primera declaración ya había tenido acceso a la resolución de preclusión, porque fue ella quien concedió el recurso de apelación, y, en consecuencia, fue allí cuando pudo apreciar que en la motivación se aludía a una falsedad inocua.

Evidentemente, este planteamiento parte de un hecho debidamente corroborado, como es que la doctora T.B.M., en su condición de Fiscal 135 Seccional, concedió la alzada propuesta contra la resolución de preclusión(21). Por tanto, unido a lo que se ha señalado en precedencia conduce a que esta parte del relato de la doctora B.M. no sea de recibo.

Los dos episodios subsiguientes son la primera y segunda reuniones que T.B.M. sostuvo con C.H.A.P., iniciando en octubre de 2001, cuando éste, en calidad de Director Seccional de Fiscalías de Bogotá la llamó a su despacho para requerirle un informe sobre el sumario 465217. En la inicial oportunidad aquella le manifestó a su superior que aún no había tenido la oportunidad de revisar la actuación y le pidió un plazo que se fijó en ocho (8) días. Transcurrido éste, B.M. acudió nuevamente a la oficina del director y le dio a conocer su criterio, según el cual existía mérito suficiente para considerar responsable a M.C.R.B. e incluso era necesario vincular a otras personas en calidad de sindicados. A.P. le manifestó que tenía información de buena fuente en el sentido que se trataba de una falsedad inocua y ante la sugerencia de devolución de la actuación a la Fiscalía 134 terminó por recomendarle que continuara con la actuación, pero estudiara nuevamente el expediente.

Las exposiciones efectuadas al respecto por la declarante se muestran uniformes y la defensa no señala ninguna contradicción en esos tópicos aunque —debe aclararse— el procesado niega haber realizado las dos últimas manifestaciones. Lo expresado por T.B.M. también coincide, en cuanto a la época y al contenido, con la expedición de la resolución del 13 de diciembre de 2001, por medio de la cual ordenó la vinculación, en calidad de sindicados, al sumario conocido como M. de S.P. y L.Á.R.(22).

A continuación, se hará referencia a consideraciones de los sujetos procesales sobre esos hechos puntuales, como sigue.

Se coincide con la defensa en que las preocupaciones por el trámite del proceso que le fueron planteadas al doctor C.H.A.P. por S.L.R.L., representante de la Compañía Central de Seguros S.A., empresa denunciante, admitida como parte civil, y por el apoderado de ésta, doctor C.G.R.O., así como también por la sindicada M.C.R.B., constituían justificación para que el entonces Director Seccional de Fiscalías de Bogotá le pidiera un informe a la Fiscal encargada del caso, que para esa fecha lo era la doctora T.B.M.

Lo anterior, porque de acuerdo con la normatividad entonces vigente (D. 261/2000) las unidades delegadas de fiscalía, tanto a nivel nacional, seccional y local, funcionaban bajo la jefatura directa de la dirección a la cual estuvieran adscritas (art. 7°), siendo la estructura jerárquica, en orden descendente, como sigue: Dirección Nacional de Fiscalías, Direcciones Seccionales de Fiscalías y Unidades Delegadas de Fiscalías (art. 5°).

Los fiscales delegados debían actuar “bajo la dependencia de sus superiores jerárquicos (...) sin perjuicio de la autonomía en sus decisiones judiciales” (art. 10).

A los directores de fiscalías correspondía, entre otras funciones, efectuar seguimiento a las investigaciones y evaluar sus resultados, ejercer la facultad disciplinaria (art. 11-3 y 4), dirigir, coordinar, asignar y controlar las actividades de investigación y acusación (art. 32). Correlativamente, las Unidades de Fiscalías adscritas a las direcciones seccionales debían “rendir los informes que les sean solicitados, relacionados con sus actividades” (art. 33-5).

Por tanto, la intervención del doctor C.H.A.P. para indagar por el trámite dado al proceso 465217 se encontraba dentro del ámbito de sus funciones.

Viene ahora la que se denomina tercera reunión entre C.H.A.P. y T.B.M., que se dio quince días después del anterior encuentro. En esta ocasión B.M. fue convocada por A.P. quien le manifestó que la sindicada, esto es la señora M.C.R.B., deseaba conversar con ella y le pidió, como su jefe, que la recibiera. B.M. afirma que accedió pero condicionando la junta a la presencia de todos los sujetos procesales y a su realización en el despacho del doctor A.P., incluso contando con su presencia. En esta parte del relato ubica la defensa la primera fuente de contradicciones de la testigo.

Ante este planteamiento, la Sala debe referirse primero al alcance que la defensa le da a la existencia de contradicciones entre las diferentes exposiciones de un testigo y luego habrá de examinar si en verdad existe la situación a la que dicha parte le tal calificativo.

En cuanto a lo primero, la defensa invoca el criterio del tratadista B.B.G., quien concluye que “(...) no hace fe el dicho del testigo que se contradice”(23). Con ese fundamento dicha parte cuestiona la credibilidad del dicho de la declarante T.B.M.

En realidad lo que el citado doctrinante hace es prohijar, con el uso de las reglas de la lógica, una disposición del Código Judicial de Panamá, Libro Segundo, Procedimiento Civil, que no tiene par en el Código de Procedimiento Penal que rige el presente proceso (L. 600/2000). La cita completa es como sigue:

27.3.1. Contradicción de un testigo

El Libro de procedimiento Civil, en su artículo 921, planea la solución para el caso de contradicción del testimonio y dice que cuando el testigo se contradice no hará fe su dicho.

Dice así el artículo 921.

ART. 921.—No hará fe el dicho del testigo que se contradiga notablemente en una o más declaraciones; en cuanto al modo, lugar, tiempo y demás circunstancias del hecho o que declare sobre hecho inverosímil...”.

No se trata de otra cosa sino de uno de los principios fundamentales de la sana crítica, cual es el principio de contradicción, contenido de la regla del razonamiento lógico o analítico. El principio de contradicción se expresa así: una cosa no puede entenderse en dos dimensiones al mismo tiempo; es decir una cosa o sujeto, en atención a una misma situación o relación, no puede ser y no ser al mismo tiempo. Como ya hemos explicado en otro ensayo (Ideología de la Prueba Penal. P. 208): si se afirma algo de alguna cosa o sujeto, quien la afirma no puede a la vez negarlo, refiriéndose a la misma cosa o sujeto, bajo la misma situación o la misma relación; porque al afirmarse y negarse lo mismo de la misma cosa o sujeto, una de las dos afirmaciones debe ser falsa. En efecto, el principio de contradicción nos lleva al entendimiento de lógica formal de que en contradicción, esto es que en dos juicios contrarios, uno debe ser falso, porque un sujeto o cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo, por lo que no hace fe el dicho del testigo que se contradice.

El planteamiento del tratadista no es de pleno recibo en nuestro ordenamiento jurídico, pues sobre el testimonio y el principio lógico de no contradicción la jurisprudencia de esta Sala ha precisado:

Para que el referido principio sea aplicable como ley de la lógica en la valoración del testimonio y otros medios de convicción, debe tratarse de contradicciones esenciales, esto es, principales más no secundarias, ni que se trate de matices o variaciones que antes que excluir el aspecto o aspectos fundamentales de las conductas materiales objeto de investigación, lo que en últimas hacen es reafirmarlas en lo que corresponde a uno de sus coautores y circunstancias de modo, tiempo y lugar.

Las discrepancias sobre aspectos accesorios no destruyen la credibilidad del testimonio aunque si la aminoran sin que ello traduzca ruptura de la verosimilitud, pero al recaer sobre contenidos secundarios terminan siendo un desacuerdo aparente, esto es, no real y por ende superable o conciliable que habrá de ser valorado con ponderación y razonabilidad adoptando una especie de hermenéutica de favorabilidad apreciativa al interior de las expresiones fácticas dispares en lo no esencial.

Lo que destruye el valor y la credibilidad de los testimonios vistos en su unidad, estos es, confrontadas sus ampliaciones o con relación a otros es la verdadera contradicción sobre aspectos esenciales relevantes y esa depreciación será mayor cuando sea menos explicable la contradicción, (...). (CSJ AP, 15 sep. 2010, rad. 34372).

Por otra parte, aunque desde el punto de vista de la lógica es irrefutable que los juicios contradictorios no pueden ser verdaderos a la vez, lo cierto es que desde la óptica de la psicología no siempre que el testigo incurre en una discordancia está mintiendo, pues puede estar declarando de buena fe algo que no corresponde a la realidad.

Regresando al caso en examen, la defensa coteja las diferentes declaraciones rendidas por T.B.M. y como resultado de esa labor encuentra que:

Se observa con claridad la existencia de una contradicción evidente en torno a lo que constituyen ‘las condiciones’ que supuestamente estaba imponiendo la Dra. T.B.M. a efectos de llevar a cabo la reunión. En un primer momento se evidencia que dentro de las mismas se encuentra la presencia permanente del Dr. A.P. misma que desaparece en siguientes versiones, asimismo en las primeras pareciere ser que el Dr. A.P. es quien advierte que la reunión se debe hacer con los demás sujetos procesales, y en las restantes es una condición que fija la Dra. T. B. También se observa que la condición en torno a la oficina en algunos casos es para que esté presente el Dr. A.P., en otros para que quepan todos los sujetos que asistirán a la reunión y en otros en tanto no tiene oficina en condiciones para recibir usuarios. Lo cierto es que se trata de cambios sutiles pero que van demostrando la presencia de contradicciones en su dicho(24).

Sin embargo, la Sala, luego de cumplir idéntica labor no encuentra que dichas observaciones se ajusten a la realidad, como pasa a verse a continuación, con el examen de los fragmentos pertinentes, en los que se han subrayado los apartes más significativos:

Declaración extra proceso: “(...) yo me vi obligada (...) a aceptar la entrevista; no obstante, puse dos condiciones: 1. Que la entrevista se realizara en la oficina del doctor A. 2. Que a la misma acudiera, no sólo la señora R., sino TODOS los sujetos procesales (...)”(25). Aquí aparece que es la doctora B.M. quien fija dos condiciones.

Primera declaración procesal (14 de octubre de 2003): “(...) le dije que por tratarse de él, yo aceptaba, pero con dos condiciones: la primera, que él estuviera presente durante toda la reunión; y la segunda, que no sólo fuera la señora M.R. la que estuviera ahí sino todos los sujetos procesales (...) le dije además que en la reunión bajo esas condiciones no podía hacerse en mi oficina por condiciones de espacio, entonces que yo le pedía el favor que la reunión se celebrara en la oficina de él (...)(26). Nuevamente es la doctora B.M. quien plantea las condiciones. La única novedad es que exige la presencia de A. en la reunión. La razón para que se celebrara en la Dirección Seccional es porque no cuenta con el espacio necesario en su despacho.

Exposición en la vista pública: “(...) yo acepté la reunión (...) la nefasta reunión porque supuestamente no sólo iba a estar la señora M.R. sino que iban a estar todas las personas que tenían que ver con el proceso (...) Además el director seccional y como esa oficina donde yo estaba era una vergüenza y no cabían tres personas porque ya era hacinamiento yo dije pues todo ese montón de personas en la oficina no caben (...) Que la reunión sea en su oficina señor director (...)”(27). “(...) yo le dije a él que con la señora exclusivamente no me iba a reunir porque ella era la sindicada en el proceso, que si él insistía en la reunión yo si (...) aceptaba reunirme con ella pero con la presencia de las otras personas (...)”(28). Preguntada por la defensa: “Es decir usted fue la que solicitó que fuera en la oficina del doctor A.”, respondió: “Claro que síporque él insistía en que yo recibiera a la señora M.R. y cuando yo le dije si pero yo no me voy a entrevistar sola con ella entonces (...) ¿Y entonces con quién? Dije yo pues que vengan todas las partes (...)”(29).

En este aparte se reiteran las dos condiciones iniciales y, en síntesis, en ningún caso el sujeto que realiza la acción plantear o sugerir condiciones —cualquiera que esta sea— pasa de T.B.M. a C.H.A.P., como lo sugiere la defensa, en afirmación que, por tanto, carece de fundamento. Además, la razón para que la reunión se realizara en la dirección seccional fue siempre el espacio, del que carecía el despacho de la fiscal B.M. Esa sola circunstancia ya podía conllevar la presencia del Director, máxime cuando era él quien promovía el encuentro.

Ahora bien, sobre el hecho de que el doctor C.H.A.P. se convirtiera en promotor de un encuentro entre M.C.R.B. y T.B.M., las condiciones impuestas por la última de las citadas y los arreglos necesarios para llevarla a cabo con la presencia de todos los sujetos procesales se ha trabado una controversia entre las partes en esta actuación, quienes han presentado sus apreciaciones sobre el particular, también como motivo para concederle o negarle credibilidad a la testigo en cuestión.

Así, mientras para la Fiscalía el acto de propiciar un acercamiento entre la sindicada y la fiscal era una situación que desbordaba las facultades del señor Director Seccional de Fiscalías, para el doctor C.H.A.P. y su defensa en ello no había nada de malo, consideración que es compartida por la representación del Ministerio Público.

Para la defensa lo que resulta insólito es que T.B.M. exigiera la presencia de todos los sujetos procesales, pues no se trataba de una audiencia, sino de que M.C.R.B. le contara los hechos del proceso desde un punto de vista técnico. Además, se cuestiona ¿cómo se iba a citar a los demás sujetos procesales? ¿Acaso el doctor A. tenía que tener el listado de los procesos y abogados para citarlos?

Sobre los anteriores tópicos debe decirse que el encuentro entre la sindicada y la fiscal del caso no era, de ninguna manera, el medio adecuado para que el doctor C.H.A.P. cumpliera sus funciones como Director Seccional de Fiscalías ni para que la investigada suministrara información técnica a la instructora.

Lo primero, porque, siendo el Director Seccional de Fiscalías superior jerárquico de los fiscales delegados a nivel nacional, seccional o local, estaba facultado para exigirle a la doctora T.B.M. la rendición de informes periódicos, demandarle la presentación de resultados, fijarle plazos para el cumplimiento de las funciones de investigación, etc., pudiendo llegar, incluso a hacer uso de la potestad disciplinaria que le estaba atribuida.

Por otro lado, si de lo que se trataba era de hacerle llegar a la fiscal instructora información sobre aspectos técnicos, las vías adecuadas eran otras: un memorial o alegato del defensor, una prueba pericial o una ampliación de indagatoria de la inculpada, con lo cual esos datos se incorporaban al proceso y no se quedaban en el ámbito del conocimiento privado del funcionario judicial. No así una reunión privada entre la sindicada y la fiscal a cargo de la investigación.

Finalmente, la condición impuesta por la Fiscal Barrera Madera, esto es, que también estuvieran presentes los demás sujetos procesales, es coincidente con un criterio de corrección en el comportamiento hoy acogido por el artículo 140-7 de la Ley 906 de 2004, que impone como deber de las partes e intervinientes el de: “Abstenerse de tener comunicación privada con el juez que participe en la actuación, salvo las excepciones previstas en este código”. Recuérdese que el fiscal en la Ley 600 de 2000 debía ser imparcial, pues tenía un deber de investigación integral. Solamente en la etapa del juicio adquiría la calidad de sujeto procesal.

Finalmente, desde el punto de vista práctico, la exigencia de que todos los sujetos procesales fueran convocados a la reunión que se celebraría en la oficina del Director Seccional de Fiscalías de Bogotá no era una condición de imposible cumplimiento porque dicho funcionario ya había tenido encuentros con S.L.R.L., representante legal de la sociedad denunciante y admitida como parte civil; con su apoderado, el doctor G.R.O., y también con la sindicada, señora M.C.R.B.

En consecuencia, es válido colegir que su secretaria debía tener los datos de contacto de cada uno de ellos y que, precisamente, por ello fue posible comunicarle a la señora R.B. la fecha y hora de la junta, a la cual acudió efectivamente.

Y en cuanto al agente del Ministerio Público, no le quedaba difícil al Director Seccional de Fiscalías de Bogotá averiguar qué funcionario ejercía esa representación ante la Fiscalía 135 Seccional y convocarlo a la cita.

Ahora, los dichos de la testigo B.M. sobre la siguiente reunión, en su momento inicial, cuando se encuentran en las instalaciones de la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá C.H.A.P., M.C.R.B. y T.B.M., antes de que el primero de ellos se ausente y las señoras sean invitadas a seguir a una oficina contigua al despacho del director, también son fuente de contradicciones en parecer de la defensa, que al respecto comenta:

En torno a estos hechos en concreto se evidencian sendas contradicciones. Entre otros se tiene que (i) en las primeras versiones aduce ser llamada a una reunión no programada, en las subsiguientes da a entender que ya se había fijado la fecha previamente y que ella acude a la ‘cita’; (ii) así mismo en la primera reunión advierte que la misma inicia en el salón de al lado en donde empiezan las conversaciones, en las siguientes declaraciones se advierte que habrían iniciado la conversación en la oficina del Dr. A.P.; (iii) no en todas las declaraciones se pone de presente la introducción que supuestamente hace el Dr. A. en donde deja establecido que la Dr. B. aceptó por solicitud de aquél; (iv) en las primeras reuniones narra que recibe una llamada y se debe ir, ya en las siguientes simplemente aduce que él se excusa y se retira(30).

Al respecto se tiene en el expediente lo siguiente:

Declaración extra proceso: “Me dijo que él organizaría la reunión. A la semana siguiente me llamó, que ya estaba lista la reunión. Acudí a su despacho, pero mi sorpresa fue grande, cuando encontré al doctor A. acompañado por una dama que yo nunca había visto, supuse que se trataba de M.R., pero no había otra persona. No me gustó el asunto. Pasamos a la mesa de conferencias que tiene el doctor A. en su despacho y me dijo que empezáramos la reunión mientras los otros sujetos procesales llegaban. Me presentó a la dama que lo acompañaba, como M.R., le informó que yo había accedió a recibirla, aunque no era mi costumbre hacerlo, que ella sabía cuál era el objeto de la reunión. En ese momento fue llamado a su celular, y nos dijo que no podía acompañarnos más tiempo, que tenía un compromiso urgente para cumplir, se retiró, pero antes de hacerlo, dio instrucciones a R., una de las asistentes de su despacho para que nos condujera a otra oficina, donde supuestamente se adelantaría la reunión con estas personas”(31).

Primera salida procesal: “Vino la cuarta reunión, cuando supuestamente las personas citadas estaban en la oficina del doctor A., yo fui a su despacho, no recuerdo si de la dirección me llamaron o yo llamé, pero me presenté. Cuando llegué a la oficina del doctor A. él estaba con una dama muy elegante, por lo menos de unos 35 años, muy amable y él me la presentó como M.R. Le pregunté por las otras personas que debían estar también ahí y me dijo el doctor A. que esperara un momento a que llegaran. Transcurridos diez o quince minutos sin que nadie más apareciera, el doctor dijo que iniciáramos la reunión nosotros tres, mientras le dábamos tiempo a los demás a que concurrieran. Nos sentamos en una mesa redonda que tiene el doctor A. en su oficina, él le dijo a la señora M. que yo muy amablemente había accedido a estar en esa reunión porque yo no acostumbraba a hacerlo con personas vinculadas a procesos que yo manejara, pero que por petición especial de él yo había accedido. La señora M. entonces me saludó, me agradeció mi presencia ahí y empezó a hablar de cosas que no tenían que ver con lo que era el proceso, era como una conversación toda trivial, no recuerdo así como qué, pero no era nada así de proceso. En ese momento al doctor A. le entró una llamada a su celular, la señora M. se quedó callada, nadie más llegaba a la reunión, terminando el doctor A. su conversación por el celular llegó su secretaria con esta niña él mandó llamar a R., que es otra funcionaria de ahí de la dirección seccional, yo no sé qué cargo tiene y parándose de la mesa nos dijo que él no se podía quedar con nosotros porque tenía un compromiso muy urgente, pero que R. nos conduciría a la otra oficina donde podíamos hablar sin ningún problema y tranquilamente; (...)”(32).

Declaración en la vista pública: “(...) en la próxima vez que yo fui pues la sorpresa fue que no apareció nadie en la reunión solo la señora M.R. y después la encerrona en esa oficina contigua a la del director (...)”(33).

“Vea, cuando llegamos a la oficina del doctor A. y nos sentamos en esa mesa redonda que él tenía... el despacho de él era... en este lado estaba la oficina de él con el escritorio ahí había una puerta y aquí había una especie de sala que tenía una especie de mesa redonda, en esa mesa... Cuando yo llegué ya la señora M.... yo no la conocía, estaba ahí, el doctor A. me la presentó y me dijo pues que... le dijo (...) a la señora M. que yo había hecho una deferencia con ella porque yo le había dicho a él yo no acostumbraba a reunirme con personas que eran investigadas en procesos que yo adelantaba pero que como él era el director yo había tenido esa deferencia, entonces pues estábamos ahí esperando o charlando de cualquier cosa mientras llegaban las otras personas pero la tonta fui yo que creí que las otras personas iban a llegar. Como a los cinco minutos o un poquito más el doctor A. recibió una llamada en su celular, se paró, fue, atendió la llamada y regresó y dijo que que pena, que él ya no nos iba a poder acompañar en la reunión que entonces yo me fuera de ahí porque como que necesitaba la oficina no sé qué y que R. una empleada que era de la dirección que nos iba a mostrar el lugar de la reunión (...)”(34).

En las transcripciones que anteceden se han subrayado los apartes de interés, cuya lectura permite advertir, sin dificultad, que entre las exposiciones de la testigo T.B.M., en el concreto aspecto analizado, no existe ninguna discrepancia, pues en todas y cada una de las intervenciones reseñadas expresó que el doctor C.H.A.P., Director Seccional de Fiscalías de Bogotá se encargó de organizar la reunión y dijo que citaría a todos los sujetos procesales; que el encuentro se inició en la oficina de A.P., quien hizo las presentaciones y luego se ubicaron, dentro del mismo despacho, en una mesa de juntas. Finalmente, que transcurrido un lapso corto, el director recibió una llamada a su celular, la atendió y se excusó, no sin antes encomendar a una colaboradora la misión de trasladar a las señoras R.B. y
Barrera Madera a un recinto contiguo a su despacho.

Por otra parte, en las atestaciones de T.B.M. sobre el desenvolvimiento que tuvo el encuentro con M.C.R.B., en el curso del cuál ésta le habría exhibido a aquella unos fajos de billetes que tenía en su cartera, insinuándole veladamente que ello tendría relación con el objeto de la reunión, la defensa también encuentra contradicciones y adiciones al cotejar la declaración extra proceso con las exposiciones rendidas al interior de esta actuación y la vertida en el proceso adelantado a D. de J.R.S., que obra como prueba trasladada. Lo que la defensa comenta al respecto es lo siguiente:

La contradicción es evidente: (i) primero porque antes dice primero, que intenta conversarle y luego afirma que le dice de una que ella sabe por qué están reunidas; (ii) en las primeras aduce que ella saca el cigarrillo, en otras que pretende que saca un cigarrillo; (iii) en las primeras y ante la pregunta concreta advierte que el dinero nunca sale del bolso y que sólo se lo muestra, no obstante en su última declaración indica que sí salió el dinero y que incluso lo empujó hacia la declarante; (iv) en una de las declaraciones advierte que se conversó sobre el contrato de seguro y de los temas del procesos, en otros que no y sólo se generó la discusión; (v) adiciona que se habrían generado ‘insultos’ en el pasillo así como que la puerta se cerraba desde afuera. Entre otros, además, se evidencia que no recuerda detalles como el color del bolso en donde precisamente se encontraba el dinero, habiendo expuesto inicialmente que el mismo era de color café y posteriormente que el mismo era de rayitas verdes y beige”(35).

Sin necesidad de acudir en esta ocasión a la transcripción de apartes de las piezas procesales, debe decirse que le asiste razón a la defensa en las afirmaciones contenidas en los puntos 1, 3, 4 y 5 de sus observaciones, pues eso es lo que muestran las constancias procesales.

El último punto de las declaraciones de T.B.M. que la defensa señala como afectado por contradicciones internas tiene que ver con los intentos que realizó aquella para comunicarse con C.H.A.P. luego de concluida la reunión con M.C.R.B., a fin de reportarle los resultados de la misma. Al respecto, dicha parte indica: “En las primeras declaraciones advierte que quiso ubicar al Dr. A. por todos los medios sin éxito, y que sólo al final logró contactarlo telefónicamente. En las siguientes versiones indica que no lo buscó personalmente y se limitó a una llamada telefónica”(36).

Esa contradicción no existe, porque en la declaración extra proceso la deponente dijo que al regresar a su oficina trató de comunicarse varias veces con el doctor A. en forma telefónica y nunca mencionó el intento de contacto presencial. En la primera salida procesal adujo que en los días subsiguientes intentó reiteradamente entablar comunicación y que finalmente hubo una conversación telefónica. Se advierte que la testigo no mencionó si la gestión la realizó por medios distintos al telefónico, luego entonces aquí lo que existe es una suposición por parte de la defensa. Por tanto, no se puede entender que existe discrepancia cuando en la vista pública se interrogó a la testigo si trató de contactar personalmente a C.H.A.P. y ella respondió que no, porque debe guardarse fidelidad al tenor de la declaración.

Agotado el análisis de coherencia interna de los relatos de la testigo T.B.M. en cuanto a hechos que sean relevantes, pues existen otras manifestaciones suyas que corresponden a meras apreciaciones o suposiciones, que no transmiten un conocimiento adquirido por medio de la percepción de estímulos provenientes del mundo circundante, debe acotarse que la apreciación integral e imparcial de su dicho hace que éste no sea enteramente confiable, por las inconsistencias que presenta.

Prosiguiendo el análisis con el empleo de otros criterios de valoración del testimonio, corresponde ahora a la Sala referirse a la personalidad de la declarante, la forma como declaró y la alegada animadversión hacia C.H.A.P.

Argumentó la defensa que T.B.M. siente animadversión hacia el procesado porque fue desvinculada de la Fiscalía luego de una versión de éste, quien la calificó de inepta e ineficaz. Que ese sentimiento se hizo patente cuando ante varios interrogantes de la defensa se negó a responder mientras que no se le aclarara la finalidad del cuestionamiento.

En verdad, de la declaración rendida por T.B.M. emerge con claridad que ella responsabiliza de su declaratoria de insubsistencia al doctor C.H.A.P. y que no siente afecto por él, aunque, adujo que ya lo perdonó y refirió que no se había constituido en parte civil porque no quería mancillar sus manos recibiendo dinero procedente del patrimonio del procesado.

También es innegable que, como lo afirma la defensa, ante ciertos interrogantes de esa parte la testigo actuó a la defensiva, pues así se evidenció en la vista pública.

A lo anterior, se suma el hecho que la atestación de la doctora T.B.M. no encontró respaldo en las declaraciones de L.Y.B.G. e I.C., así como tampoco en lo expuesto por D. de J.R.S., quien, además, dijo que no habló del proceso conocido como M. con la doctora T.B.M. ni con el doctor C.H.A.P. y que este “absolutamente” no tenía ningún interés en ese expediente, en lo que a él le consta(37). Así mismo, expresó que jamás se reunió privadamente con la doctora B. ni sirvió de mensajero o intermediario entre el doctor A. y ella(38).

El anterior estado de cosas no le permite a la Sala adquirir certeza de que el doctor C.H.A.P. haya realizado la conducta punible prevista en el artículo 411 del Código Penal.

Por consiguiente, ante este panorama debe dar aplicación al artículo 7º de la Ley 600 de 2000, de conformidad con el cual toda persona procesada se presume inocente y, por ende, en las actuaciones penales toda duda debe resolverse en favor del procesado.

En otros términos, al no alcanzarse el estándar de prueba exigido por el inciso segundo del artículo 232 de la Ley 600 de 2000, se absolverá al enjuiciado de todos los cargos formulados en la resolución de acusación.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Absolver a C.H.A.P., de condiciones civiles y personales consignadas en esta sentencia, de los cargos que le fueron formulados en la resolución de acusación.

2. Archivar definitivamente el expediente.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

16 Auto del 2 de marzo de 2005, Radicado 21.678.

17 CSJ SP14623-2014, 27 oct. 2014, rad 34282.

18 Folio 138, cuaderno 3 Fiscalía.

19 Folio 7, cuaderno anexo 1 Fiscalía.

20 Resolución del 13 de diciembre de 2001, visible a folio 212 del cuaderno 5 de la Fiscalía.

21 Proveído del 26 de febrero de 2003, visible a folio 58, cuaderno anexo 1 Fiscalía.

22 Folio 212, cuaderno 5 de la Fiscalía.

23 EL TESTIMONIO PENAL. Editorial Jurídica Ancón, 2005. Obra consultable vía internet.

24 Folios 35 y 36 cuaderno 3 Corte.

25 Folio 20, cuaderno 1 Fiscalía.

26 Folio 106, cuaderno 1 Fiscalía.

27 Sesión del 23 de febrero de 2015, récord 43’52” a 47’55”.

28 Sesión del 24 de febrero de 2015, récord 20?38” a 21’48”.

29 Sesión del 24 de febrero de 2015, récord 53’58” a 54’20”.

30 Folios 37 y 38 cuaderno 3 Corte.

31 Folio 20, cuaderno 1 Fiscalía.

32 Folios 107 y 108, cuaderno 1 Fiscalía.

33 Sesión del 23 de febrero de 2015, récord 43’52” a 47’55”.

34 Sesión del 23 de febrero de 2015, récord 01°38’27” a 01°40’16”.

35 Folio 44, cuaderno 3 Corte.

36 Folios 44 y 45, cuaderno 3 Corte.

37 Vista pública. Sesión del 28 de abril de 2015. 16’:18’’ y 16’:52’’.

38 Vista pública. Sesión del 28 de abril de 2015. 19’:28’’; 19’42’’ y 19’:59’’.