Sentencia SP5065 de abril 28 de 2015

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP 5065-2015

Radicación 36784

Aprobado acta Nº147A

Magistrados Ponentes:

Dr. Fernando Alberto Castro Caballero

Dr. Eugenio Fernández Carlier

Bogotá, D.C., abril veintiocho de dos mil quince.

Nota: Legis considera conveniente que los datos de las partes y terceros, sean suprimidos por las iniciales del nombres y apellidos, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

1. Competencia: De conformidad con los artículos 235, numeral 4º y parágrafo único de la Constitución Política y 32, numeral 6º de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para proferir este fallo, toda vez que los hechos por los cuales se formuló acusación en contra de M. del P. H. A. y B. M. V. acaecieron con ocasión de su desempeño como Directora del Departamento Administrativo de Seguridad y Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, respectivamente.

Lo anterior, habida cuenta que está demostrado a través de estipulación probatoria, que M. del P.H.A. se desempeñó como Directora General del Departamento Administrativo de Seguridad entre el 30 de agosto de 2007 y el 23 de octubre de 2008, y que B.M.V. fungió como Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República entre el 19 de julio de 2004 y el 7 de agosto de 2010.

2. Cuestiones previas: 

2.1. Vigencia de la acción penal respecto del delito de abuso de función pública. 

Antes de abordar el análisis probatorio, corresponde definir si la acción penal para el delito de abuso de función pública previsto en el artículo 428 del Código Penal, por el cual la fiscalía acusó a los procesados, se encuentra vigente o si, por el contrario, ya prescribió, como lo expuso el delegado del Ministerio Público en su alegato de cierre.

Se tiene entonces que en los procesos regidos por la Ley 906 del 2004, la acción penal prescribe de conformidad con los lineamientos de los artículos 83 y 86 del Código Penal, con las modificaciones del artículo 6º de la ley 890 del 2004, en armonía con los artículos 292 y 189 procesales.

Así, desde la comisión del acto delictivo la prescripción opera en el término máximo previsto en el tipo penal como pena imponible, sin que éste pueda ser inferior a 5 años ni superior a 20.

Ese lapso se interrumpe con la formulación de la imputación, momento a partir del cual comienza a correr de nuevo la prescripción por un término igual a la mitad del máximo de la pena fijada en la ley sin que pueda ser inferior a 3 años (L. 906/2004, art. 292) ni superior a 10.

Este último intervalo, tres años, se amplía en una tercera parte cuando quiera que el delito sea cometido por servidor público en ejercicio de las funciones del cargo o con ocasión ellas, según así lo indica el inciso 6º del artículo 83 de la normatividad penal sustancial, sin la modificación insertada por el artículo 14 de la Ley 1474 de 2011 que incrementó ese lapso a la mitad, pues por ser un precepto posterior a los hechos y más gravoso, no puede aplicarse a este caso en razón del postulado de favorabilidad previsto en la Constitución Política, artículo 29 y en el Código Penal inciso 2º del artículo 6º, dado que la situación fáctica soporte del presente proceso data de los años 2007 a 2008.

Ahora bien, de acuerdo con la calificación jurídica que hizo la delegada fiscal, tanto en la acusación como en su alegato de conclusión, a ambos procesados les atribuyó, entre otros delitos, el de abuso de función pública previsto en el artículo 428 del Código Penal, el cual prevé una sanción de 1 a 2 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 5 años.

Dicha pena, de acuerdo con el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, vigente a partir del 1º de enero de 2005, se aumenta en la tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo, motivo por el cual el rango de punibilidad oscila entre 16 y 36 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 80 meses.

Para casos como el presente, cuando el delito es cometido por servidor público en ejercicio de las funciones propias del cargo o con ocasión de ellas, el término máximo de prescripción de la acción penal una vez interrumpido, será de 48 meses a partir de la formulación de imputación, el cual resulta de incrementar 12 meses (tercera parte) a los 36 meses, que es el término mínimo que en todos los casos fija la ley para que la acción penal prescriba una vez surtida la imputación, pero que como ya se indicó, debe incrementarse en una tercera parte por razón del inciso 6º del artículo 83 del Código Penal.

Es esta la regla que de vieja data viene aplicando la jurisprudencia de esta Sala, cuando en casos rituados por la Ley 600 de 2000 para delitos cometidos por servidores públicos, el incremento de la tercera parte se hace sobre el término mínimo de prescripción que fija la ley penal una vez ocurrida la interrupción, es decir 5 años, resultando como lapso mínimo para que prescriba la acción penal contra un servidor público por delitos relacionados con su cargo o función, el de 6 años 8 meses. (CSJ AP, 10 Sep. 2014, rad. 41170; CSJ SP, 13 ago. 2014, rad. 40933, entre otros, criterio acogido desde años anteriores, concretamente, CSJ SP, 28 Nov. 2002, rad. 18302(1)).

En esa medida, emerge claro que desde el 18 de mayo de 2011, fecha en la que se formuló imputación, hasta este momento, no han trascurrido 48 meses o 4 años para que se produzca el fenómeno de la prescripción respecto del delito de abuso de función pública y por tanto, al estar vigente la acción penal, se asumirá el estudio acerca de la materialidad de dicha conducta punible y la responsabilidad penal que frente a la misma se le atribuye a B.M.V. y M. del P.H.

2.2. Vicios de estructura  

La defensa de M. del P.H. al inicio de su intervención en la fase final del juicio, sostuvo la posible trasgresión del debido proceso por corresponder el trámite de juzgamiento de funcionarios con fuero constitucional a un trámite en única instancia; también porque no fue un juicio imparcial dado que siendo la Corte Suprema de Justicia la supuesta afectada con los hechos, debe ser precisamente quien asuma como juez en el presente procedimiento y por último, que este trámite es de un claro tinte político pues se originó por la animadversión evidente que existía entre el ex Presidente de la República A.U.V. y la Corte Suprema de Justicia.

Frente a lo primero ha de decirse que el procedimiento que adelanta la Corte Suprema de Justicia contra aforados constitucionales se hace con estricto apego a la Carta Política, cuya normativa, artículo 235 superior, siguiendo la voluntad del poder constituyente, estableció que los procesos penales contra altos dignatarios del Estado fuesen de única instancia.

La corporación no solo acata el mandato constitucional, sino la interpretación que sobre el tema ha hecho el máximo órgano de dicha jurisdicción que en Sentencia SU-195 de 2012, con efectos erga omnes, ha concluido que no se vulneran garantías fundamentales cuando los funcionarios indicados en el citado artículo 235 son investigados y juzgados por el máximo órgano de la jurisdicción ordinaria en un procedimiento de única instancia, por manera que en lo que atañe al caso aquí debatido la Corte ha respetado y aplicado las normas que fijan el procedimiento a seguir tratándose de aforados constituciones cuando se ven vinculados a un proceso judicial por la comisión de conductas delictivas.

Ahora bien, en cuanto a la inconformidad acerca de que sea la misma Corte Suprema de Justicia la que deba juzgar a los procesados por comportamientos que presuntamente atentaron contra la corporación judicial, la Sala se remite a los argumentos que expuso el 13 de septiembre de 2011 al dar respuesta a la recusación propuesta por el defensor de B.M.V., así como a lo decidido por una sala de conjueces al declarar infundada dicha recusación, auto de 21 de septiembre de 2011, pronunciamientos en los que se trató ampliamente este tema, quedando establecido, que siendo necesario que fuera la Corte Suprema de Justicia la que asumiera el conocimiento de este asunto con la participación de conjueces, de todas formas se garantizaba el principio de imparcialidad.

Por último, respecto a la crítica acerca de que este juicio es político, se debe precisar que la Sala se ha limitado a ejercer una competencia funcional que le impone conocer del juzgamiento de los aquí acusados por razón del fuero constitucional que los cobija, competencia originada en la acusación presentada por la entidad que también por mandato constitucional ostenta la titularidad de la acción penal.

Adicional a lo anterior, el debate en este procedimiento se ha centrado en la demostración a cargo de la Fiscalía General de la Nación, de que H.A. y M.V. cometieron conductas delictivas mientras ejercían sus cargos como Directora del Departamento Administrativo de Seguridad y Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, respectivamente, sin que el motivo de la acusación se sustente en las ideas políticas de los procesados o su pertenencia o cercanía a algún movimiento o dirigente político, ni tampoco este ha sido el fundamento de las decisiones que en el transcurso del trámite penal ha adoptado la Corte, las cuales, a no dudarlo corresponden a discusiones exclusivamente jurídicas, resueltas en estricto derecho.

3. Marco jurídico sobre labores de inteligencia del Estado para la época de los hechos. 

Tomando como base la acusación, la Sala emprenderá el estudio acerca de si los hechos que la soportan fueron acreditados en el grado de conocimiento suficiente para dar por demostrada la responsabilidad penal de los acusados frente a los delitos que se les atribuyen o si, por el contrario, debe darse prevalencia al principio de presunción de inocencia.

La tesis de la Fiscalía General se orientó a afirmar que durante los años 2007 y 2008 los funcionarios aquí acusados, aprovechándose de sus cargos, decidieron desplegar labores investigativas de inteligencia y contrainteligencia contra ciertos servidores públicos y periodistas, con la finalidad de obtener información que lograra desprestigiarlos ante la opinión pública nacional, para lo cual, una vez conseguida, suministraron esos datos a los medios de comunicación y lograron así su divulgación masiva, todo ello debido a que eran considerados por el gobierno del entonces presidente A.U.V. como claros opositores políticos.

Por su parte, los defensores de los procesados sostienen la hipótesis de la legitimidad de la acción de los dos altos exfuncionarios, frente a ciertas órdenes dadas por ellos, al existir motivos fundados que daban lugar a pensar que las personas investigadas por el DAS, por sus actividades, ponían en peligro la seguridad interna y externa del Estado Colombiano y la de sus instituciones democráticas, tarea en la cual estiman, no se cometió ningún abuso o comportamiento ilegal, como tampoco lo fue dar a conocer la información recopilada por el DAS a los medios de comunicación que luego la difundieron. Y respecto de otras acciones de inteligencia, ambos defensores niegan la intervención de sus representados, al igual que afirman su desconocimiento acerca de qué agentes del DAS estaban realizando tales actividades de inteligencia, que sí podrían calificarse de ilegales.

Antes de iniciar el estudio del caso concreto, la Sala estima que lo primero que corresponde abordar es lo relativo a cómo se regulaba la actividad de inteligencia para la época de los hechos, en orden a establecer sus límites y su posible justificación.

La actividad de inteligencia que para ese entonces desplegaba el extinto Departamento Administrativo de Seguridad, se encontraba regulada por el Decreto 643 de 2004 y en algunas sentencias de la Corte Constitucional que trataron el tema, en las que se fijaron pautas puntuales acerca de cómo debía conciliarse esta necesaria función del Estado con los derechos fundamentales de los ciudadanos, así como el tipo de información sobre la cual el Estado podía auscultar y cuándo y en qué condiciones era posible hacerla pública.

Hay que aclarar que para ese momento no existía dentro del ordenamiento jurídico interno una norma específica y especializada acerca de cómo debían ejercerse la labores de inteligencia, como sí sucede en la actualidad con la Ley Estatutaria 1621 de 2013 que fue objeto de control previo y automático por parte de la Corte Constitucional en Sentencia C-540 de 2012, que de manera precisa regula las funciones de inteligencia en cabeza de varios organismos del Estado.

Véase por ejemplo que para la fecha de los hechos, en lo relativo al DAS el Decreto 643 de 2004 establecía la estructura de la entidad, las funciones de las direcciones y subdirecciones, al igual que fijaba los conceptos de inteligencia, contrainteligencia, seguridad nacional, entre otros, estableciendo como límite a dicha actividad el respeto de los derechos y las garantías constitucionales en el recaudo de la información (art. 40, inc. 2º), y como prohibición general, la divulgación de la misma (art. 45).

Por su parte, la Corte Constitucional en sede de tutela (T- 444/92), al resolver un caso contra el Ejército Nacional, hizo un importante desarrollo sobre el derecho a la intimidad, indicando que si bien el Estado tiene el deber de salvaguardar esta garantía, también cuenta con la potestad de investigar a personas que presuntamente atentan contra el orden político y jurídico del país, “puesto que el Estado tiene la obligación de defender el Estado y también las instituciones democráticas”.

A partir de esa decisión el juez constitucional instituyó como límite a la recopilación y archivo de información de personas, la verificación acerca de que posiblemente éstas podían alterar la seguridad del Estado, con la obligación de los organismos encargados de esta tarea de no divulgar esos datos, a menos que se trate de una sentencia ejecutoriada proferida por un juez penal, pues de lo contrario se transgrediría el derecho a la intimidad (Constitución Política artículo 15). Esto fue lo que dijo la Corte Constitucional:

En otras palabras, los organismos de seguridad del Estado, internamente, pueden y deben contar con toda la información necesaria para el normal, adecuado, eficiente, legítimo y democrático ejercicio de su función de servicio a la sociedad civil y defensa del orden público y de las instituciones. Pero, eso sí, dichas instancias estatales no pueden difundir al exterior la información sobre una persona, salvo en el único evento de un "antecedente" penal o contravencional, el cual permite divulgar a terceros la información oficial sobre una persona.

Y por "antecedente" debe considerarse única y exclusivamente las condenas mediante sentencia judicial en firme al tenor del artículo 248 constitucional.

También se indicó en este fallo de tutela que las distintas entidades oficiales pueden cruzar información sobre determinada persona, con la obligación de mantener la reserva frente a terceros privados y de respetar, en el proceso de recaudo, los derechos humanos contenidos en la Carta Política y en los Pactos Internacionales, tales como la intimidad y la inviolabilidad del domicilio.

Y al referirse a la libertad de expresión e información que ejercen los medios masivos de comunicación, la Corte Constitucional señaló que no se trata de una garantía absoluta, puesto que en ciertos casos sobre ese derecho consagrado en el artículo 20 superior, debe prevalecer la reserva como por ejemplo, en tratándose de indagaciones penales.

En fallo de tutela del mismo año (CC ST-525 de 1992), se precisó que la recopilación y acopio de información personal de los ciudadanos podía realizarse por los organismos de inteligencia del Estado, siempre que se respeten los derechos a la intimidad, el buen nombre y la honra:

La labor realizada por los organismos de inteligencia militar debe estar encaminada a perseguir y poner a disposición de los jueces a los presuntos delincuentes. La presunción de inocencia es un derecho fundamental. Toda información relativa a personas no sancionadas judicialmente debe adoptar formas lingüísticas condicionales o dubitativas, que denoten la falta de seguridad sobre la culpabilidad. Lo anterior no impide que los organismos de inteligencia realicen sus propias investigaciones. Pero lo harán sin vulnerar los derechos fundamentales tales como la intimidad, el buen nombre y la honra de las personas. Para tal efecto las investigaciones deben adelantarse bajo los estrictos lineamientos impuestos por el principio de la reserva. Los informes destinados a los medios de comunicación provenientes de los organismos de seguridad del Estado deben ser excepcionales y responder siempre a propósitos de seguridad bien precisos (Resaltado fuera de texto).

En decisión posterior, también en sede de tutela (T-066/98), la situación que se presentó tuvo origen en la publicación de un medio periodístico de alta divulgación, en el que con base en un documento reservado del Ejército Nacional, se afirmaron vínculos de varios alcaldes del país con grupos insurgentes.

En aquella oportunidad, la Corte Constitucional reiteró que el cumplimiento del deber del Estado de velar por el mantenimiento del orden constitucional no implicaba acciones ilimitadas, pues en dicha tarea se tienen que observar los derechos humanos y el debido proceso, prohibiéndose la divulgación de la información que sus organismos de inteligencia recopilen en ejercicio de dicha función, información que debe ser la estrictamente necesaria en términos de los principios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad. Así se puntualizó este tema:

Los organismos de seguridad están autorizados para recopilar datos sobre las personas, en desarrollo de sus funciones de velar por la vigencia del orden constitucional y de brindarle a los ciudadanos tanto las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y las libertades como un ambiente de paz. Sin embargo esta autorización no es ilimitada. Los datos obtenidos deben ser mantenidos bajo la más estricta reserva, a no ser que constituyan pruebas que merezcan ser presentadas a los jueces. Además, en el proceso de acopio deben ser respetados los derechos fundamentales y el debido proceso. Asimismo, en el manejo de los datos se debe adoptar un lenguaje que respete la presunción constitucional de inocencia.

Del mismo modo, se indicó que solo ante la sospecha fundada de que la persona investigada pudo haber incurrido en un ilícito, es posible que el Estado emprenda la tarea de obtener su información personal, pues “De no existir esta última condición se abriría la puerta a un Estado controlador en desmedro de la libertad de los ciudadanos”.

Para el año 2008, aunque se trata de decisiones proferidas con posterioridad a los hechos que aquí nos concitan, de todas formas la Corte Constitucional en sentencias T-708 de 14 de julio, C-1011 de 16 de octubre y T-1037 de 23 de octubre, volvió a referirse a estos temas reiterando sus posturas anteriores acerca de que la legitimidad y legalidad de dicha función, además de las exigencias antes indicadas, solo se garantiza si se permite la intervención de los jueces, se limita razonablemente el tiempo en el que se va a recopilar la información, si la misma es la estrictamente indispensable para el mantenimiento del orden constitucional y de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades previstos en la Constitución de 1991, o existen indicios o manifestaciones de la perpetración de un delito.

Del anterior recuento, emerge con claridad que para la fecha de los hechos (años 2007 y 2008), no existía en nuestro ordenamiento jurídico una normativa concreta y precisa que regulara la actividad de inteligencia por parte de los órganos estatales encargados, legal y constitucionalmente, de esta tarea; sin embargo, sí se percibía un desarrollo jurisprudencial que estableció algunos límites mínimos a los que las autoridades públicas debían someterse y que imponían la prohibición de trasgredir el derecho a la intimidad de las personas, pues de ser necesaria la interceptación de comunicaciones, en todo caso se requería de orden judicial previa.

También que la labor de inteligencia debe tener como motivo principal la protección del Estado social y democrático de derecho, siendo obligatorio mantener la reserva sobre la información de los ciudadanos obtenida en desarrollo y con ocasión de este tipo de actividades.

Estos mismos criterios fueron acogidos en la Sentencia C-540 de 2012, en la cual se ejerció el control constitucional a la Ley Estatutaria 1621 de 2013, que regula las labores de inteligencia y contrainteligencia por parte del Estado; ley que, aunque posterior a la fecha de los hechos, no estableció ninguna circunstancia nueva que implicara la permisión de este tipo de actividades por fuera de los parámetros que con anterioridad a ella la Corte Constitucional ya había impuesto como límites a dicha labor pública. Para mayor claridad se cita un aparte de dicha decisión:

De esta forma, cualquier medida de inteligencia debe estar consagrada de forma clara y precisa en leyes que resulten conformes con los derechos humanos; identifique claramente quien la autoriza; ha de ser la estrictamente indispensable para el desempeño de la función; guardar proporción con el objetivo constitucional empleando los medios menos invasivos; sin desconocer el contenido esencial de los derechos humanos; sujetándose a un procedimiento legalmente prescrito; bajo controles y supervisión; previendo mecanismos que garanticen las reclamaciones de los individuos; y de implicar interceptación o registro de comunicaciones, a efectos de salvaguardar la intimidad y el habeas data, deben contar indiscutiblemente con autorización judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley. Para el ejercicio de la función de inteligencia, el tipo de afectación a la seguridad y defensa de la Nación tiene que ser directa y grave.

En estos casos no se obra solo como órgano de inteligencia, sino también como policía judicial.

Y sobre la reserva de la información de inteligencia, aspecto que resulta de particular importancia en este caso, la Corte Constitucional se refirió a situaciones en las que es posible darla a conocer a la opinión pública sin que se trasgredan derechos fundamentales, puesto que no en todos los asuntos la reserva de los datos recaudados como consecuencia de una labor legítima de inteligencia, se torna en algo absoluto, sino que en cada caso hay que acudir a criterios de ponderación en orden a resolver la tensión que surge entre el derecho a la información en cabeza de la prensa y de los ciudadanos y el derecho a la intimidad.

Precisamente, en la Sentencia CC ST 036 de 2002 se indicó que el derecho a la información tiene límites fijados por los derechos subjetivos como el derecho a la intimidad y al buen nombre, cuya lesión se protege con la exigencia a los medios de comunicación de que la información sea veraz e imparcial, al tiempo que no se trate de datos que tengan que ver con la vida íntima y familiar de las personas.

Es por ello que el derecho al buen nombre consagrado en el artículo 15 superior es desconocido por los medios de comunicación “cuando difunden informaciones falsas e inexactas que lesionan el prestigio del que goza una persona frente al conglomerado social”. (CC ST 25 Ene. 2002, rad. T-036)

Y se trasgrede el derecho a la intimidad, garantía también contenida en el artículo 15 constitucional, al darse a conocer todas aquellas “situaciones y hechos que son de resorte exclusivo de la persona y de sus familiares, y que, por lo tanto, no puede ser invadida por los medios de comunicación en aras del derecho de la comunidad de estar informada, salvo en la medida en que su titular haya renunciado a esta inmunidad personal o familiar”(2), así se trate de datos veraces pero que en todo caso, su publicación no ha sido autorizada o consentida por sus titulares.

La Corte Constitucional se ocupó de fijar unos criterios a partir de los cuales es posible establecer en qué casos se da prevalencia, ya sea al derecho a informar y a ser informado o a los derechos al buen nombre y a la intimidad. Ello lo indicó en la Sentencia CC ST 036 de 2002 que viene de citarse:

El primero de tales criterios se relaciona con la posición que tiene dentro de la sociedad la persona cuya intimidad se protege. Así, la Corte ha dicho(3) que cuando se trata de personas públicas, el contenido protegido por el derecho a la intimidad es más restringido que cuando se trata de personas que han optado por reducir al mínimo su interacción dentro de la esfera pública. Un segundo criterio se fundamenta en la noción de interés general. Desde este punto de vista, el derecho a la información prevalece frente al derecho a la intimidad en la medida en que la información sea de interés general, y por lo tanto sea pertinente su publicación.

Un tercer criterio se relaciona con las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales se produjeron los hechos objeto de decisión. Así, en cuanto a las circunstancias de modo, si una persona realiza a la vista pública actividades de su íntimo resorte, el ámbito de protección del derecho a la intimidad se reduce. De otra parte, de acuerdo con las circunstancias de tiempo, todo individuo tiene derecho a que se respeten sus momentos privados, vgr. a no ser importunado con ruidos mientras duerme o a no estar sometido al escrutinio público en aquellos momentos en que desarrolla su vida privada. En relación con las circunstancias de lugar, serán objeto de protección todas aquellas actividades que se realizan en espacios que no ostentan el carácter de públicos o de uso común, mientras su titular los preserve como tales.

En Sentencia C-692 de 2003, que si bien se refirió a un tema diferente al que ahora da lugar a este pronunciamiento, de todas formas el máximo Tribunal Constitucional desarrolló importantes conceptos que resultaron útiles para establecer cuándo una información goza de reserva, lo cual se relaciona con los derechos a la intimidad y de informar y ser informado, este último también consagrado en la Carta Política (art. 20) y que por tanto, goza de protección constitucional.

En esa medida, indicó que información relativa a la correspondencia y a las comunicaciones privadas es inviolable, por lo que para conocerla solo puede mediar la orden de un juez; así mismo, que los datos contenidos en libros de contabilidad y demás documentos privados solo podrán exigirse para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección y vigilancia del Estado.

Y al respecto puntualizó que: En tratándose de la información citada, la Carta ha prescrito una protección fuerte en virtud de la cual aquella solo puede extraerse de la órbita individual en circunstancias excepcionalísimas y bajo los estrictos parámetros legales. En otros casos dicha protección es de menor intensidad puede el Estado, entonces, ponerla a disposición del conglomerado como medio efectivo para garantizar la satisfacción de los intereses públicos. Esta diferencia de trato respecto de la información que puede o no puede ser extraída del círculo íntimo de la persona depende fundamentalmente del tipo de información de que se trate (CC SC 12 Ago. 2006, rad. C-692).

El fallo en referencia, citó la Sentencia T-729 de 2002 en la que se hizo una clasificación de los tipos de información, indicando cuál es de libre acceso y cuál no, pues a partir de ello es que es posible determinar en qué casos se trasgrede el derecho a la intimidad, en cuáles no y cuando debe privilegiarse el derecho a la información. Dada la importancia de la fijación precisa de estos conceptos, procede la Sala a transcribir los apartes pertinentes en los que se aclara cuál es la información pública, cuál la semi-privada, la privada y la reservada para la época. Veamos:

Información pública es aquella que “puede ser obtenida y ofrecida sin reserva alguna y sin importar si la misma sea información general, privada o personal. Por vía de ejemplo, pueden contarse los actos normativos de carácter general, los documentos públicos en los términos del artículo 74 de la Constitución, y las providencias judiciales debidamente ejecutoriadas; igualmente serán públicos, los datos sobre el estado civil de las personas o sobre la conformación de la familia. Información que puede solicitarse por cualquier persona de manera directa y sin el deber de satisfacer requisito alguno”.

La semi-privada es aquella que recoge información personal o impersonal y que para cuyo acceso y conocimiento existen grados mínimos de limitación, de tal forma “que la misma solo puede ser obtenida y ofrecida por orden de autoridad administrativa en el cumplimiento de sus funciones o en el marco de los principios de la administración de datos personales. Es el caso de los datos relativos a las relaciones con las entidades de la seguridad social o de los datos relativos al comportamiento financiero de las personas”.

La información privada contiene datos personales o impersonales, “pero por encontrarse en un ámbito privado, solo puede ser obtenida y ofrecida por orden de autoridad judicial en el cumplimiento de sus funciones. Es el caso de los libros de los comerciantes, de los documentos privados, de las historias clínicas o de la información extraída a partir de la inspección del domicilio”.

La información reservada está compuesta por información personal, estrechamente relacionada con los derechos fundamentales del titular —dignidad, intimidad y libertad—, por lo que “se encuentra reservada a su órbita exclusiva y no puede siquiera ser obtenida ni ofrecida por autoridad judicial en el cumplimiento de sus funciones. Cabría mencionar aquí la información genética, y los llamados "datos sensibles"(4) o relacionados con la ideología, la inclinación sexual, los hábitos de la persona, etc.

Esta tipología es útil al menos por dos razones: la primera, porque contribuye a la delimitación entre la información que se puede publicar en desarrollo del derecho constitucional a la información, y aquella que constitucionalmente está prohibido publicar como consecuencia de los derechos a la intimidad y al habeas data. La segunda, porque contribuye a la delimitación e identificación tanto de las personas como de las autoridades que se encuentran legitimadas para acceder o divulgar dicha información” (CC ST 5 Sep. 2002, rad. 729; reiterada en CC SC 18 ago. 2010, rad. 640; CC SC 12 mayo 2010, rad. 334 y CC SC 9 May. 2013 rad. 274) (resaltado fuera de texto).

En cuanto a la información que la Corte Constitucional califica como reservada, privada o sensible, por ejemplo, la orientación política de las personas, sus preferencias sexuales o sus creencias religiosas, es claro que el Estado, mucho menos hacerla pública, así se acuda a la autoridad judicial para obtenerla. Esta cuestión hoy se encuentra regulada en la Ley 1581 de 2012 artículo 5º, “Por la cual se dictan disposiciones para la protección de datos personales” y en el Decreto 1377 de 2013, arts. 3º y 6º. No obstante, para la época de los hechos lo siguiente era lo que tenía dicho la Corte Constitucional:

De la tipología que acaba de citarse es posible inferir que aunque cierto tipo de información permanece confinada al ámbito personalísimo del individuo, otro tipo, que también le concierne, puede ser conocida por el Estado mediante orden de autoridad judicial competente o por disposición de las entidades administrativas encargadas de manejarla. De lo anterior también se deduce que cierta información que concierne al individuo puede ser divulgada sin el cumplimiento de requisitos especiales, al tiempo que otros datos, contentivos de información ligada a su ámbito personal, requieren autorización de autoridad competente o simplemente no pueden ser divulgados. (CC SC 12 Ago. 2006, rad. C-692)(5)-(Resaltado fuera de texto).

Empero, en la Sentencia C-274 de 2013 se abrió la posibilidad para que el Estado pueda acceder a información que ha sido catalogada como reservada por pertenecer a la esfera personalísima del individuo, como es el caso de su información genética (D. 1377/2013). “Estos datos, que han sido agrupados por la jurisprudencia bajo la categoría de información sensible, no son susceptibles de acceso por parte de terceros, salvo que se trate de una situación excepcional, en la que el dato reservado constituya un elemento probatorio pertinente y conducente dentro de una investigación penal y que, a su vez, esté directamente relacionado con el objeto de la investigación. En este escenario, habida cuenta de la naturaleza del dato incorporado en el proceso, la información deberá estar sometida a la reserva propia del proceso penal” (resaltado fuera de texto).

 Del anterior recuento se advierte que existe información reservada que no puede ser obtenida ni siquiera por organismos de seguridad del Estado, a menos que sea para utilizarse en el escenario propio del proceso penal, se cuente con autorización judicial y sobre ella se mantenga la reserva propia del trámite penal.

Sobre el acceso de los medios de comunicación a datos reservados, se ha dicho que éstos pueden obtenerlos y publicarlos sin que ello les acarree responsabilidad por revelar información sometida a reserva, dado que el compromiso de mantenerla en secreto solo se pregona de los servidores públicos encargados de custodiarla (CC ST 5 Feb.1996, rad. 038).

Y frente a la información que los diferentes organismos del Estado obtienen como consecuencia de una actividad de inteligencia, desde antes de la fecha de comisión de los hechos, se fijó la regla de que ésta es reservada, es decir que los funcionarios públicos que disponen de ella no pueden publicarla libremente, obligación que claramente incluye la proscripción de trasmitirla a los medios de comunicación.

Así se indicó en la Sentencia T-066 de 1998:

El documento que sirvió de base para la elaboración del artículo xxx, tenía el carácter de informe reservado. En efecto, como se señaló atrás, esta corporación ha establecido que las informaciones recopiladas por los organismos de seguridad sobre las personas tienen esa calidad. Por esta razón le estaba impedido al Ejército Nacional hacer entrega a los medios de comunicación de esos datos.

De igual modo el Decreto 643 de 2004, en su artículo 45, normatividad aplicable en lo concerniente al DAS para la época de los acontecimientos juzgados, establecía que los informes, documentos, mensajes, grabaciones, fotografías y material clasificado del departamento, tenían el carácter de reservado. En consecuencia, en su vigencia no se podía compulsar copias ni duplicados, ni suministrar datos relacionados con ellos, salvo para los destinatarios y las autoridades judiciales.

La reserva sobre la información de inteligencia fue ratificada por la Ley 1621 de 2013 y la sentencia de constitucionalidad previa C-540 de 2012, que avaló el mantenimiento de la reserva de dichos datos por el lapso de 30 años, con ocasión del estudio de sus artículos 31 y siguientes en los que se impone la reserva de los documentos, información y elementos técnicos de los organismos de inteligencia y contrainteligencia de Estado.

En dicha sentencia se expuso que si bien antes de la ley de inteligencia, Ley 1621 de 2013, no existía una norma expresa que estableciera la reserva de la información y así evitar su difusión, tal categorización debía presumirse, pues tal era el criterio aplicado para entonces por la Corte Constitucional. Así, por ejemplo, en la Sentencia C-491 de 2007 se fijó la reserva legal de este tipo de datos “para garantizar la defensa de los derechos fundamentales de terceras personas que puedan resultar desproporcionadamente afectados por la publicidad de una información y ante la necesidad de mantener la reserva para garantizar la defensa de la seguridad nacional”.

Y con anterioridad, la Sentencia T-040 de 2005 indicó que es inherente la reserva de las actividades de inteligencia y por supuesto, de la información lograda por esos procedimientos.

En la ley de inteligencia y contrainteligencia se establece la posibilidad de que el Presidente de la República ordene la desclasificación de la información siempre que el levantamiento de la reserva contribuya al interés general, no constituya una amenaza contra la vigencia del régimen democrático, la seguridad o defensa nacional, ni la integridad de los medios, métodos y fuentes. (L. 1621, art. 33, par. 1º), sin que la norma pueda interpretarse en el sentido de que el primer mandatario, cuando lo considere conveniente, pueda ordenar, acopiar, usar, entregar y difundir información clasificada a los medios de comunicación, mucho menos de manera subrepticia o constitucionalmente ilegítima.

Por último, en la decisión en referencia se indicó que la reserva también se mantiene respecto de los medios de comunicación, lo cual no implica que de obtener y divulgar la información, los periodistas incurran en algún tipo de responsabilidad penal, excepto cuando para tal propósito ejecuten alguna conducta de las contenidas en el Código Penal.

En el proyecto de ley estatutaria que se revisa, una norma señala que el mandato de reserva no vincula a los periodistas ni a los medios de comunicación cuando ejerzan la función periodística de control del poder público, en el marco de la autorregulación periodística y la jurisprudencia constitucional, quienes en cualquier caso estarán obligados a garantizar la reserva respecto de sus fuentes, norma que para la Corte resulta ajustada a la Constitución, toda vez que garantiza la libertad de expresión en su manifestación como libertad de prensa con funciones de control al poder y depositaria de la confianza pública. Sin embargo, ha de precisar este Tribunal que no estarán excluidos de responsabilidad quienes hayan cometido fraude u otro delito para obtener la información reservada, como actualmente lo prevé el Código Penal colombiano.

En este orden de ideas, tanto en el marco normativo como jurisprudencial que sobre el acopio, uso y divulgación de información de inteligencia y contrainteligencia de Estado regía para la fecha de los hechos objeto de acusación en este juicio, como en la actualidad, se establecen limitaciones a dicha actividad en aras de la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos a la intimidad, honra, buen nombre y habeas data. En otras palabras, para que la ejecución de dicha actividad pueda ser calificada como constitucionalmente legítima, la barrera que no pueden sobrepasar los organismos de inteligencia está conformada por estas garantías constitucionales, cuyo contenido ha sido ampliamente desarrollado por la jurisprudencia constitucional desde la entrada en vigencia de la Carta Política de 1991.

4. Actividades de policía judicial diferentes a actividades de inteligencia. 

Otro tema que resulta preciso delimitar para definir este caso, es el relacionado sobre cuáles de las actividades desplegadas por el DAS estaban amparadas por el ejercicio legítimo de las funciones de la entidad y cuáles requerían de una orden judicial previa y, en ese sentido, diferenciar las labores de inteligencia y contrainteligencia de aquellas ejecutadas por la policía judicial al interior de una investigación penal. Lo anterior, toda vez que varios de los reproches de la acusación presentada por la Fiscalía General de la Nación se basan precisamente en que el DAS requería de una orden judicial previa para adelantar sus indagaciones.

La investigación penal supone una sucesión de actos procesales dirigidos al recaudo de elementos probatorios útiles para esclarecer conductas punibles, cuyo acopio corresponde a la policía judicial quien debe actuar bajo las directrices de un fiscal mediante un programa metodológico preciso, correspondiéndole a éste, en tratándose de casos regidos por la Ley 906 de 2004, obtener la orden judicial cuando sea necesario realizar procedimientos que invadan la esfera íntima de las personas, u ordenarlos directamente, cuando son asuntos regulados por la Ley 600 de 2000, los cuales claramente describe y regula la ley procesal penal. Mientras que “las actividades de inteligencia y contrainteligencia se desarrollan por organismos especializados del Estado del orden nacional, empleando medios humanos o técnicos para la recolección, procesamiento, análisis y difusión de información con la finalidad de proteger los derechos humanos, prevenir y combatir amenazas internas o externas contra la seguridad y defensa nacional, vigencia del régimen democrático y otros fines”. (CC SC 12 Jul. 2012, rad. 540).

Teniendo en cuenta las finalidades y características entre las actividades de inteligencia y contrainteligencia y las de policía judicial al interior de investigaciones penales, la información que se obtenga como resultado de las primeras no puede ser utilizada con fines probatorios, “por consiguiente, no son actividades judiciales las que se despliegan por los organismos de inteligencia y contrainteligencia”. (Ibídem).

Valga aclarar, que lo anterior no significa que los organismos de inteligencia estén autorizados para realizar todo tipo de actividades para el recaudo, uso o divulgación de la información, puesto que, cuando quiera que se necesite adoptar medidas como la interceptación, registro, sustracción de comunicaciones privadas, o la obtención de datos personales de carácter privado o reservado, o el registro del domicilio, dichas medidas solo pueden ser ejecutadas si un juez penal las autoriza, lo cual de acuerdo con la Constitución y la ley supone la existencia de por lo menos una indagación previa por la presunta comisión de un delito bajo la coordinación de un fiscal. En síntesis: solo una situación de esa naturaleza justificaría la intervención por parte del Estado y la vulneración necesaria, proporcional y razonable de derechos fundamentales personalísimos como la intimidad, el buen nombre y la inviolabilidad del domicilio.

Es decir, las actuaciones antes reseñadas en realidad no pueden ser consideradas como labores de inteligencia y contrainteligencia, sino que se enmarcan dentro de la función propia del DAS como órgano de la policía judicial dentro de un proceso penal, la cual impone el cumplimiento de toda una serie de requerimientos de orden constitucional (C.N., art. 15) y legal (L. 1621/2013, art. 17) que sobrepasan las autónomas potestades de los organismos de inteligencia.

En últimas las actividades de inteligencia son de naturaleza preventiva cuya finalidad es la protección de la seguridad del Estado social de derecho y de sus instituciones, pero si en el ejercicio de dicha actividad se advierte la posible comisión de conductas punibles, el órgano de inteligencia pasa a actuar como policía judicial bajo la estricta dirección del ente persecutor del delito, esto es, la Fiscalía General de la Nación.

5. Caso concreto – Delimitación de los hechos probados. 

Previamente la Sala debe precisar que el estudio sobre la verificación de los hechos constitutivos de las labores de inteligencia desplegadas por el DAS y presuntamente dispuestas por la Presidencia de la Republica, se circunscribirá al período de tiempo que la propia fiscalía fijó en la acusación, esto es, entre 2007 y 2008, pues de las pruebas que han sido incorporadas a este juicio evidentemente surgen acciones de inteligencia presuntamente ejecutadas por el DAS que datan de mucho antes de septiembre de 2007, respecto de los cuales la Sala no se ocupará de dilucidar su materialidad.

Para claridad del discurso argumentativo y en aras de lograr la precisión que demanda fijar en concreto los hechos que soportan la imputación jurídica de la acusación, la Sala determinará en cada caso, cuáles fueron las labores de inteligencia y contrainteligencia desplegadas presuntamente contra las personas relacionadas como víctimas por la Fiscalía General de la Nación.

Así las cosas, en primer lugar, el análisis probatorio se encaminará a establecer si el DAS desplegó maniobras investigativas ilícitas, en su orden, sobre miembros de la Corte Suprema de Justicia, los ex congresistas Y.M.P., P.C.R. y G.P.U., el periodista D.C. y los ciudadanos C.J.V.C. y R.B., de ser así, en qué época se llevaron a cabo, en qué consistieron, cuál fue su justificación y si se mantuvo la reserva a la que se encuentra sometida la información de inteligencia acopiada y usada por el organismo de seguridad.

5.1. Miembros de la Corte Suprema de Justicia. 

Son cinco los episodios que se extraen del escrito de acusación en los que son protagonistas algunos integrantes de la Corte Suprema de Justicia al haber sido objeto de indagaciones de inteligencia por parte del DAS. En primer término, la Sala identifica el suceso relativo a la infiltración de la Corte Suprema de Justicia por personas (espías) pagadas por el DAS para que obtuvieran cierta información; el segundo, que se denominó “caso p.”, concluyó con el acopio de una serie de información, dentro de la que se incluyen datos personales de naturaleza privada o semiprivada; un tercer suceso denominado “caso t.”, se relaciona con el posible ofrecimiento de beneficios jurídico penales a un paramilitar para que declarara contra el entonces primer mandatario A.U.V.; un cuarto acontecimiento, consiste en las exigencias de dinero que hizo H.A. al abogado de alias “D.B.”, supuestamente a nombre de un alto funcionario de la Corte Suprema de Justicia; y un quinto suceso relacionado con la consecución de unas grabaciones que comprometían al entonces Magistrado Y.R. con el juzgamiento de una rebelde por un atentado que sufrió el ex presidente A.U. en la ciudad de Neiva.

5.1.1. El primer testigo que rindió declaración acerca de los hechos relacionados con la infiltración a la Corte Suprema de Justicia fue W.G.R.S., quien señaló que cuando él llegó al cargo de Subdirector de Fuentes Humanas del DAS, en febrero de 2007, ya se venían adelantando investigaciones de contrainteligencia respecto de la Corte Suprema de Justicia, pues recibió instrucción del entonces director de la entidad, A.P., para que continuara con esa labor.

Fue así que él diseñó un procedimiento que se denominó el “plan e.”, avalado por la directora del departamento, el ordenador del gasto en el DAS y el Director Nacional de Inteligencia, consistente en escoger una detective, designación que recayó en A.L.F.G. para que obtuviera información a través de personas con acceso a la institución a cambio de fuertes sumas de dinero, siendo uno de los métodos para hacerse a esos datos la instalación de equipos de audio que grabaran las sesiones de Sala Plena sin autorización de funcionario alguno de la corporación, es decir, este mecanismo se utilizó de manera subrepticia para luego, con la información recopilada, cumplir el ciclo de inteligencia hasta que los datos llegaran a las directivas del DAS, como sucedió con el Capitán ® F.T. a quien la información se le entregaba a la mano, según lo indicó R.S.

Este testigo, directamente conocedor del “plan e.” que se diseñó exclusivamente para cumplir la labor en la Corte Suprema de Justicia a través del pago de dinero a personal que laboraba en el Palacio de Justicia, precisó al detalle que para lograr ese objetivo se siguió el ciclo de inteligencia, el cual inició con una misión de trabajo, para luego proceder a establecer un plan para la recolección de la información, labor que en este caso le fue asignada a la subdirección de fuentes humanas, a cargo justamente de W.G.R.

En cumplimiento de dicha misión de trabajo, impartida por W.R. con el visto bueno de F.T., para recolectar la información requerida por las directivas de la entidad, se optó por el procedimiento de reclutamiento de fuentes humanas, es decir, la búsqueda de perfiles dentro de la entidad que estuvieran dispuestas a brindar la información.

De dicha fase se encargó a la agente A.L.F.G. quien creó una “fachada”, haciéndose pasar como vendedora de productos de belleza, rompiendo cualquier vínculo con el DAS y toda relación con personal de la entidad, en aras de garantizar el éxito de la misión. Al mismo tiempo se dedicó a indagar qué persona conocida suya trabajaba en la Corte Suprema, con tan buena suerte que el conductor del magistrado auxiliar I.V.G., había sido su novio.

Entonces lo contactó y éste a su vez la relacionó con otro escolta y con dos mujeres que trabajaban en servicios generales, respecto de quienes ella hizo una verificación de sus datos biográficos para establecer que se trataba de fuentes reales y así proceder a entrenarlos en métodos para la recopilación de la información requerida, a saber, comentarios importantes que escucharan de los magistrados y que pudieran ser de interés para la Presidencia de la República, como por ejemplo de lo que se enteraran acerca de la imposición de medidas de aseguramiento, obtención de expedientes, grabaciones de los debates al interior de las salas plenas, debilidades, presiones personales de los magistrados, etc.

Se incentivó a estas personas con el pago de dinero proveniente del rubro de gastos reservados del DAS o con el obsequio de productos energéticos que presuntamente F.G. distribuía, llegando a entregar en forma gradual hasta ocho millones de pesos a cada una de las fuentes de acuerdo con la importancia de la información que recopilaran, datos con los cuales la agente encubierta elaboraba informes y documentos institucionales con los que a través de otro agente del DAS que fungía como oficial de caso, le reportaba los resultados a su jefe inmediato que era R.S., quien a su turno mantenía al tanto al Director General de Inteligencia, F.T. Este último informaba a M. del P.H. y seguidamente se definía si la información se pasaba a la subdirección de análisis para la elaboración del correspondiente documento de inteligencia que finalmente era difundido a la Presidencia de la República.

La infiltración de la Corte Suprema de Justicia a través de fuentes humanas es un hecho que fue claramente probado en el juicio, no solamente con el testimonio de W.R.S., quien describió al detalle cómo fue ese proceso, el cual inició en mayo de 2007 y culminó en octubre de 2008, sino por la agente F.G. directamente encargada de realizarlo, cuyos dichos encuentran soporte en la prueba documental allegada, compuesta en su mayoría por informes de inteligencia que dan cuenta de la información que se iba obteniendo gradualmente, documentos que constituyen las evidencias F. 38 y F. 39.

Esa información tiene varias dimensiones, a saber, por un lado se obtuvo copia de declaraciones rendidas por diferentes testigos en los procesos de parapolítica, datos sobre el trámite que se venía dando a tales procesos, por ejemplo, la iniciación de indagaciones preliminares contra miembros del Congreso, entre ellos el otrora senador M.U., principalmente como resultado de la gestión que adelantaban para F.G. el conductor del magistrado auxiliar I.V., quien escuchaba los comentarios que éste hacía sobre los casos a su cargo; también el 20 de junio de 2008, se logró la copia del expediente que se seguía contra P.C. por sus presuntos vínculos con las FARC y de otros más identificados por F.G., todos contra miembros del Congreso por sus presuntos nexos con grupos al margen de la ley, información que fue el insumo para la elaboración de múltiples informes de inteligencia que fueron exhibidos e incorporados en este juicio.

De igual modo, se conocían las posturas de algunos Magistrados frente a cuestiones administrativas de la corporación, como, por ejemplo, la intención del entonces Magistrado C.J.V.C. de lograr su reelección como Presidente de la Corte Suprema de Justicia, o sobre el informe que presentó F.R. como Presidente de la Corte acerca de los temas que trató en una reunión oficial con el ex Presidente de la República A.U.V.; también lo acontecido en una reunión sostenida entre A.P. y los magistrados C.J.V.C. y M. del R.G. el 23 de mayo de 2008.

Manifestó W.R. que hubo requerimientos para que se indagara sobre datos personales de magistrados titulares y algunos auxiliares de la Sala Penal, para lo cual se ingresó a bases de datos de EPS, Secretaría de Tránsito, Notarias, entre otras, de acuerdo con la solicitud que para el efecto hizo F.O.O. el 9 de julio de 2008, dirigida a M.L. y a la Subdirección General de Inteligencia.

Por su parte, sobre la información que recopiló A.L.F.G., W.R. confirmó que de una de las fuentes humanas reclutadas en la Corte Suprema de Justicia se obtuvo declaraciones rendidas en los procesos de parapolítica y que por el mismo medio consiguió los números de teléfono celular de Magistrados titulares y auxiliares. Igualmente señaló que otra fuente humana de nombre B.J.M., trabajadora de la cafetería, logró grabar varias sesiones de la Sala Plena instalando subrepticiamente una grabadora en el recinto donde se llevaban a cabo las sesiones, las cuales fueron trascritas por agentes del DAS en la subdirección de operaciones, según lo narró F.D.T.

Resaltó F.G. que uno de los principales objetivos del “Plan e.” era conocer información sobre los procesos de parapolítica y las decisiones que al interior de ellos tomaba la Sala Penal, desempeñando su labor desde marzo de 2007 hasta agosto 14 de 2008, cuando fue trasladada a Manizales.

La justificación que ofreció en su momento R.S. para que el DAS decidiera ejercer su acción de inteligencia respecto de la Corte Suprema de Justicia, fue debido a que institucionalmente, desde noviembre de 2006, los miembros de esa corporación eran considerados como opositores del gobierno y en esa medida se veían como una amenaza; también por los presuntos vínculos de algunos magistrados con grupos ilegales, concretamente del narcotráfico, lo cual nunca llegó a verificarse según lo expuso el testigo W.R.S., la propia A.L.F. y el entonces Director General de Inteligencia F.T.

Esta misma razón fue la que suministró en su declaración el último de los mencionados, quien además de confirmar que el DAS sí había infiltrado personal al interior de la Corte Suprema de Justicia, señaló que esa labor se hizo para obtener los resultados que pedía directamente la Presidencia de la República, encaminados a obtener información reservada de expedientes sobre parapolítica, manifestando el testigo que según se lo trasmitió M. del P.H., para la Presidencia de la República surgió la sospecha de que algunos miembros de la corporación tenían vínculos con personas relacionadas con el narcotráfico, circunstancia que fue manifestada al DAS por conducto de B.M.V., dando paso a la actividad de inteligencia que se denominó el “caso p.”.

No cabe duda entonces que el DAS realizó labores de inteligencia sobre la Corte Suprema de Justicia y que se concentraron casi en su totalidad en miembros de la Sala Penal, actividades de las cuales estaban enterados W.G.R.S., Subdirector de Fuentes Humanas, F.T., Director General de Inteligencia, tal y como él mismo lo manifestó en su testimonio, y M. del P.H.A., directora del DAS.

Para la Sala es claro el conocimiento que tenía la doctora H.A. sobre la labor que estaba llevando a cabo la detective A.L.F.G. al interior de la Corte Suprema de Justicia, no solo porque la misma se desplegó siguiendo todos los protocolos exigidos por el DAS, como lo fue la asignación de misiones de trabajo, la presentación de informes de inteligencia, la documentación necesaria para legalizar el pago de la información a las fuentes humanas a modo de una actividad de inteligencia de aquellas que el DAS estaba facultado para hacer de manera legítima, circunstancias demostrativas de que la gestión que ejecutó F.G. no era personal o individual, sino una gestión de inteligencia institucional a la que no era ajena su directora, además porque ella recibía directamente la información por parte de F.T. y W.G.R.S., según estos lo manifestaron en sus declaraciones.

Por su parte, W.G.R.S. sostuvo haberse reunido con H.A. al menos en tres ocasiones durante el segundo semestre de 2008, siendo la primera reunión en julio, con el fin de mantenerla informada de la tarea de infiltración y espionaje que él estaba coordinando en la Corte Suprema de Justicia. Actividad que avaló la directora debido a los requerimientos que le hacían desde la Presidencia de la República, a donde aquella remitió finalmente la información que recogió A.L.F.G.

En el mismo sentido se manifestó F.T., al indicar que era la propia M. del P.H. quien le hacía las exigencias de información sobre la Corte Suprema de Justicia, las cuales él trasmitía a W.G.R.S., confirmando que en julio de 2008 se reunieron ambos con H.A. y ella les dijo que en la Presidencia de la República estaban contentos con la información, lo cual le mereció una felicitación a este último.

F.T.(6) aceptó conocer la infiltración a la Corte Suprema de Justicia que coordinaba W.R.S., como también que toda la información que éste le reportaba, él se la entregaba a M. del P.H., incluida aquella relacionada con la consecución de expedientes, pues esa instrucción se la dio la directora del DAS por requerimiento expreso de la Presidencia de la República. Hay que reconocer que en esta actividad tenía mando y autonomía R.S., quien en realidad disponía el sí y el cómo de estas operaciones de inteligencia.

De igual forma, M. del P.H. sabía de las grabaciones que se hacían subrepticiamente en las salas plenas y conoció su contenido, como lo refiere el testigo G.S., Subdirector de Análisis, quien manifestó que tuvo conocimiento de una sala plena de la Corte Suprema, ya que por disposición de la directora, debió ordenar su transliteración, entregándole el escrito a H.A. un domingo a las cinco de la tarde. Este testigo también manifestó que le dijo a la doctora M. del P.H. que no estaba de acuerdo con el trabajo que venía haciendo el DAS en la alta corporación de justicia, a lo que ella le dijo que no fuera “miedioso” y que esa información la necesitaban en la Presidencia de la República.

Por su parte, el testigo F.D.T. narró que en la dependencia en la que laboraba, subdirección de operaciones, el funcionario E.B. hizo varias transcripciones de grabaciones obtenidas en el noveno piso de la Corte Suprema, las cuáles él revisaba, e imprimía y se las entregaba a M.L., quien le decía que esa labor se hacía por orden directa de M. del P.H., cuestión que L.Ll. ratificó.

Para la Sala el relato de los testigos referidos resulta creíble, dado que habiéndose demostrado sin duda que el DAS le pagó a personal de la Corte Suprema de Justicia para obtener información concreta, dicha tarea no fue ejercida motu proprio por los agentes que la ejecutaron, o por los directores o subdirectores que se enteraron de ella y a quienes se reportó la información, sino que se trató de una labor institucional en la que obviamente tuvo una clara injerencia su directora, quien era conocedora de las acciones irregulares que desplegaban sus subalternos, pese a lo cual recibía la información y hacía requerimientos específicos en relación con ésta.

A su turno cabe afirmar que dichas actividades no tuvieron origen únicamente por orden de H.A., pues ésta no tenía un interés personal en conseguir la información reservada de la Corte Suprema de Justicia, sino que obtuvo esos resultados a consecuencia de los requerimientos expresos que se le hacían desde la Presidencia de la República, organismo que legalmente era el encargado de fijar las directrices al DAS para que desplegara sus actividades de investigación, pues según el inciso segundo del Decreto 643 de 2004, el DAS era instrumento del Gobierno Nacional.

De allí que la reiterada afirmación de los testigos acerca de que la información de inteligencia que el DAS recaudaba, se hacía como respuesta a las exigencias de la Presidencia de la República y que era ese órgano el destinatario final de la información legal e ilegal, no resultan alejadas de la verdad; luego, manifestaciones en el sentido de que la directora algunas veces venía muy contenta de la Presidencia, porque allí estaban complacidos con la información que ella les entregaba, no resultan mendaces, además, el poder demostrativo de tales testigos no se ve menguado en este punto por el hecho de que en su contra se adelanten procesos penales por estos mismos sucesos o porque estén buscando la aplicación de un principio de oportunidad como en el caso de W.R., situación que no se presenta con F.T. ni con G.S., quienes ya fueron condenados penalmente por estos hechos.

Para la Corte es indiscutible que los funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad actuaron a nombre de la institución, cuyos directivos a no dudarlo siguieron las directrices ilegales que les trazó la Presidencia de la República.

Lo cierto es que funcionarios de la Presidencia de la República, sí tuvieron conocimiento de que el DAS estaba desarrollando actividades subrepticias en la Corte Suprema de Justicia, pues la obtención de la información ilícita y reservada que recaudó A.L.F.G. (copias de expedientes, testimonios, transcripciones de salas plenas, opiniones de los Magistrados sobre ciertos temas), así lo suponía, toda vez que no se trataba de información disponible para cualquier persona o autoridad o que ya hubiera sido publicitada, además de que conforme al testimonio de F.T., existió la orden directa desde la Presidencia de la República de obtener expedientes penales de congresistas involucrados con grupos paramilitares, solicitud que por sí sola implica una conducta irregular.

Justamente uno de los funcionarios que recibió la información reportada por F.G. fue el aquí procesado B.M.V., tal y como lo afirmó el testigo F.D.T.(7), a cuya oficina llegaron discos compactos contentivos de grabaciones de audio de reuniones sostenidas en la Comisión que maneja los procesos penales por parapolítica, las que fueron trascritas, revisadas y fotocopiadas por él con el fin de remitirlas a la Presidencia de la República, específicamente a B.M.V., por el sistema de “la valija”, tal y como se lo ordenó la directora del DAS, mecanismo que no exigía reporte de entrega debido a que los destinatarios eran personas de alto perfil, motivo por el que las órdenes de entregar dicha información siempre fueron verbales.

La afirmación de este testigo encuentra respaldo probatorio en lo dicho por G.S.P., Subdirector de Análisis para la fecha de los hechos, quien narró que a sus manos llegó en medio magnético una sesión de Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, respecto de la cual, siguiendo instrucciones de la directora, ordenó su transliteración para luego entregársela personalmente a M. del P.H., quien la llevó a la Presidencia de la República.

Si bien este testigo manifestó desconocer que esa transliteración fuera dirigida al aquí acusado, de lo indicado al inicio de su declaración es posible inferir que lo relativo a la información de las grabaciones que de manera subrepticia eran obtenidas en la Corte Suprema de Justicia, sí tenía como destinatario a M.V., pues G.S. afirmó que los datos que llegaban a su dependencia, entre ellos, el de las grabaciones, eran trasmitidos a B.M. y a J.M.E.

Además, debe tenerse en cuenta que los “tips” que él elaboraba, aunque no tenían membrete, firma o destinatario, sí tenían al final las iniciales del funcionario al que se entregaban, y en uno de ellos, el del 23 de mayo de 2008, contenido en la evidencia F. 40, sobre la reunión sostenida entre A.P. y los magistrados M. del R.G. y C.J.V.C., dato obtenido como resultado de la labor de filtración ejecutada por A.L.F.G., al final se lee: “difundido” y enseguida las iniciales “BM”, que concluye la Corte, y así lo dijo el testigo, corresponden a B.M.

Establecidas las labores de inteligencia que el DAS realizó al interior de la Corte Suprema de Justicia mediante el uso de fuentes humanas, así como que dicho procedimiento era plenamente conocido por su directora M. del P.H. y por funcionarios de la Presidencia de la República, entre ellos, B.M.V., y determinada la clase de información que se recogió, resta por precisar los motivos que tuvo el Estado para interesarse en obtenerla de la alta corporación de justicia.

Coinciden los testigos A.L.F., W.R. y F.T. en que el motivo que se les indicó para que la Corte Suprema fuera considerada un “blanco de inteligencia”, era el riesgo que representaba para la institucionalidad los presuntos vínculos de algunos de sus miembros con personas relacionadas con el narcotráfico.

Si bien es cierto, para la fecha de los hechos fueron varias las publicaciones periodísticas de medios masivos de comunicación que daban cuenta de la cercanía de personajes como G.S. con algunos magistrados de la Corte Suprema de Justicia, así como de la posible pertenencia de este sujeto a la mafia italiana y a la organización criminal liderada por Salvatore Mancuso, observa la Sala que ninguna correspondencia guardan las tareas de inteligencia desplegadas por el DAS y la información que finalmente se recaudó, con la verificación o descarte de esos presuntos vínculos delincuenciales, es más los mismos declarantes indicaron que no se logró establecer la relación entre algunos de los miembros de la Corte Suprema de Justicia con el narcotráfico; por ello, se pregunta la Sala: ¿qué tenía que ver la obtención de expedientes y datos sobre los procesos de parapolítica con establecer si algunos magistrados eran cercanos o no a G.S.?, o, ¿qué relación tenían los debates que se llevaban a cabo en las sesiones de Sala Plena de la Corte con ese aspecto?, y la respuesta es que ninguna conexión existe entre la información obtenida y lo que se quería establecer o lo que se había ordenado averiguar, evidenciándose así que no hubo razón legítima alguna que motivara la actividad de campo desarrollada por el DAS, valga decir, “un riesgo para la seguridad nacional o para el mantenimiento del Estado constitucional de derecho”, por el contrario, lo que se quería averiguar era información sobre la labor que venía realizando la Corte Suprema de Justicia de investigar y juzgar a los miembros del Congreso de la República, tema que despertó el interés de la Presidencia de la República.

De allí que todo el procedimiento ejecutado por la agente A.L.F.G., que indudablemente contó con el respaldo del DAS y de su directora, está por fuera del marco jurídico que para la fecha estaba claramente delimitado por la Constitución, la jurisprudencia y el decreto que regulaba y orientaba la actividad del Departamento Administrativo de Seguridad, pues recuérdese que si bien era la agenda de requerimientos de la Presidencia de la República la que fijaba los parámetros de la actividad de inteligencia, ésta debía propender por la protección de la seguridad del Estado respetando los derechos y las garantías constitucionales dentro de un marco de legalidad y legitimidad acorde con los derechos humanos y las previsiones constitucionales.

No por el hecho de que para el gobierno de la época fuera importante el tipo de información que se obtuvo, se legitima cualquier clase de abuso y las acciones ilegales del órgano de inteligencia, ni tampoco que los miembros del Ejecutivo pudieran ordenar actividades encaminadas a satisfacer intereses políticos personales que en nada se relacionaban con la seguridad de la Nación o con la protección del Estado de derecho, que son las razones que permitían al DAS desplegar su función legítima como órgano de inteligencia.

5.1.2. Ahora bien, otra de las actividades de las que fueron objeto miembros de la Corte Suprema de Justicia, es la que en este juicio tantas veces se ha enunciado como el “caso p.”, respecto del cual es oportuno analizar el testimonio de J.L.L., por ser él quien desde el DAS dirigió lo concerniente al acopio de información relacionada con este episodio en coordinación con funcionarios de la UIAF.

Señaló el otrora Subdirector General de Contrainteligencia del DAS, J.L., que para el mes de noviembre de 2007 recibió la instrucción directamente de M. del P.H. para que averiguara sobre un vuelo chárter a la ciudad de Neiva realizado en el año 2006 y pagado por A.R., quien se presumía tenía nexos con el narcotráfico.

Agregó el testigo que en abril de 2008 había mucha presión de los superiores para obtener información demostrativa de los vínculos de magistrados de la Corte Suprema de Justicia con A.R., motivo por el cual remitió un oficio a la UIAF de fecha 22 de abril de 2008 (Evidencia F.13) con el fin de que dicha entidad verificara la existencia de vínculos comerciales entre el señor A.R. y las personas que aparecían en un listado anexo, el cual correspondía a los pasajeros del vuelo de 9 de junio de 2006 de Satena con destino a la ciudad de Neiva, entre los que se encontraban varios Magistrados del alto Tribunal de Justicia.

A ese requerimiento, la UIAF en cabeza de su Subdirector de Operaciones L.E.D.G., dio respuesta de manera inmediata curiosamente el mismo día, remitiendo documentación comercial relacionada con el pago de ese vuelo, por ejemplo, qué persona jurídica lo pagó, de qué cuenta bancaria, quién consignó el dinero, entre otros datos relacionados con el seguimiento de inteligencia (evidencia F.13).

Por su parte, el DAS también realizó indagaciones con ese propósito que no se limitaron a obtener información personal y financiera de A.R., sino también de los magistrados y sus esposas que habían viajado en el vuelo chárter a Neiva en junio de 2006, condensando dicha información en las carpetas Paseo I, II y III, elaboradas por G.A.O. como coordinador del Grupo de Observación Nacional e Internacional (GONI), nutridas en gran parte con información acopiada por la UIAF, organismo que se ocupó de solicitar a entidades bancarias datos sobre productos financieros, giros de cheques y copia de los mismos, respecto de los doctores Y.R.B. y sus familiares cercanos, J.A.E.A. y C.I.N., así como de otras personas que no tenían la condición de miembros de la Corte Suprema de Justicia, como A.R. y su familia (Evidencia F.11).

Las pesquisas que concluyeron en la elaboración de los citados documentos, fueron el resultado de una labor de búsqueda en diferentes bases de datos públicas y privadas para acopiar información sobre A.R. y su familia, y en lo relativo a miembros de la Corte Suprema de Justicia, todo aquello que se vinculara con su viaje a Neiva y su estadía en esa ciudad en el Hotel Pacandé, obteniendo facturas que daban cuenta de esos servicios de transporte y hospedaje.

Sobre magistrados de la Corte Suprema de Justicia(8) se elaboraron perfiles contentivos de sus datos biográficos, nivel profesional, trayectoria laboral y un capítulo denominado “Información disponible”; solo respecto de algunos de ellos se consignaron datos ideológicos sobre su postura frente al gobierno del expresidente A.U., así como declaraciones a la prensa sobre temas relacionados con G.S., la conversación sostenida entre V.C. y el primer mandatario de entonces, la cual dio lugar a una denuncia penal en su contra por el delito de calumnia elevada por el propio ex Presidente A.U.V.

Por su parte, el director de la UIAF M.A., el 25 de julio de 2008 remitió a la directora del DAS y al capitán® J.L.L., el informe de inteligencia denominado “p.” (evidencia F. 10, folio 240 y siguientes), en el que se efectuó un análisis sobre A.R. y el pago que por conducto de una de sus empresas hizo del famoso vuelo chárter a Neiva, el cual acompañó de un gráfico en el que se observan una serie de vínculos entre el señor R. y personas jurídicas y naturales, entre ellas Ch. O., con quien compartía la propiedad de un predio en los llanos orientales junto con otras dos personas.

También se advirtió el giro de un cheque por veinticinco millones de pesos ($25.000.000) que hizo el ex magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura J.A.E.A., a una de las cuentas de A.R. y otra consignación por dos millones de pesos ($2.000.000) que hizo el exconsejero de Estado Rafael Ostau de Lafont al señor R.

De acuerdo con el testimonio de J.L., M. del P.H. estaba completamente enterada de la indagación que realizaban el DAS y la UIAF para establecer la relación de A.R. con el narcotráfico, así como el pago que el citado había hecho de un vuelo donde se movilizaron algunos magistrados de la Corte Suprema de Justicia, pues fue ella quien se lo ordenó y luego lo presionó para que le reportara resultados, indicándole la prioridad de ese asunto, no siendo usual que se diera tanta importancia al logro de una información, muy seguramente, deduce la Corte, porque M. del P.H. también estaba siendo presionada desde la Presidencia de la República. Aspecto que corroboran los mencionados testigos.

El testimonio de J.L. también es indicativo de que B.M.V. conocía la actividad denominada “caso p.”, pues según el mencionado, cuando en noviembre de 2007 la directora del DAS le dio la instrucción para que verificara los vínculos entre A.R. y el narcotráfico, así como el viaje de unos magistrados de la Corte Suprema de Justicia a la ciudad de Neiva, también le manifestó que la instrucción provenía directamente de B.M.V.

Lo anterior explica el motivo por el cual el 25 de abril de 2008 se llevó a cabo una reunión en la oficina de M.V., en la que se requirió la presencia de M. del P.H., quien asistió acompañada de F.T. y J.L., con el fin de que identificaran una fotografía que estaba en el computador de B.M.V., de quien al parecer era A.R.; reunión de la que también dio cuenta F.T. y en la que además del aquí acusado, estaban presentes J.M.E. y J.O.G., este último quien constantemente entraba y salía del recinto apurando para el reconocimiento de la foto, pues manifestaba que ya iban a cerrar la edición de la revista S.. Dicha reunión es indicativa de que para B.M. no era desconocida la indagación que venía adelantando el DAS sobre A.R. y su relación con el pago de un vuelo chárter para que algunos magistrados de la Corte Suprema viajaran a la ciudad de Neiva.

A propósito de la mentada fotografía, F.T. informó que en abril de 2008, antes de la reunión del 25 de ese mes y año, él y L.L. fueron citados por M. del P. a su oficina, quien les señaló que B.M. y J.O.G. estaban molestos porque el DAS no había podido obtener las fotos del homenaje al entonces Magistrado Y.R. en la ciudad de Neiva.

En este orden, para la Sala es claro que los aquí acusados tenían total conocimiento de la labor de inteligencia que adelantaba el DAS con ocasión del viaje de algunos magistrados de la Corte Suprema de Justicia a la ciudad de Neiva, financiado en gran parte por una de las empresas de la familia de A.R., pues fueron ellos quienes ordenaron el despliegue de esa labor investigativa, lo cual, en lo que respecta a M. V., se confirma con la propia aceptación de parte suya acerca de que él directamente solicitó a la empresa Satena información sobre ese vuelo charter, obteniendo los datos que solicitó y que luego trasladó al director de la UIAF para que realizara la correspondiente investigación. Al respecto, el testigo J.C.R., funcionario de la UIAF, confirmó que los documentos para la verificación de un vuelo chárter los recibió de M.A., quien le manifestó que los mismos se los había entregado B.M.V.

Es claro el conocimiento e interés del acusado en el “caso p.”, además porque a finales de abril de 2008 se entrevistó en su oficina con miembros de la UIAF, a saber, A.L.P. y J.C.R., personas que le rindieron un informe relativo al análisis que sobre el particular habían realizado, reunión en la que también estuvieron presentes J.O.G., J.M.E., E. del C. y M. del P.H., señalando J.C.R. que la información por él entregada en aquél encuentro, salió publicada en la edición de la revista S. de 26 de abril de 2008.

Ahora, frente a los motivos que llevaron a que el DAS desplegara la labor investigativa de marras, éstos se relacionaron con la posible incursión de A.R. en actividades de narcotráfico, y a la vez, sus vínculos con miembros de la Corte Suprema de Justicia, concretamente con el ex magistrado Y.R.B. a quien le organizó un evento social para homenajearlo por haber alcanzado la Presidencia de esa alta corporación judicial.

Esta ha sido la justificación que a lo largo del proceso se ha pretendido tener por cierta a la hora de legitimar la intervención de los acusados en el episodio del “caso p.”. Pero tal excusa pierde peso cuando en este juicio se evidenció el uso y la divulgación de la información obtenida, que entre otras cosas fue entregada a un medio periodístico que difundió la idea de que magistrados de la Corte Suprema de Justicia tenían estrechas relaciones con una persona que estaba inmersa en actividades delictivas, pues aunque se desacreditó tal vínculo, la revista S. recibió de la Presidencia de la República toda la información, incluida la errónea fotografía que sirvió de base para el artículo denominado “xxx”, tal y como así lo narraron los comunicadores A.S. y R.C.

Es evidente, entonces, que alguien en la Presidencia de la República le entregó a los medios de comunicación una información de inteligencia no obstante tener el carácter de reservada y cuando aún no se había establecido el supuesto vínculo de A.R. con el narcotráfico, aspecto que permite concluir que desde la impartición de la orden por parte de B.M. para la verificación de los datos sobre el viaje a Neiva, la intención original siempre fue la de divulgar a la prensa la información que se recogiera con el fin de sembrar en la opinión pública la sospecha sobre esta presunta indebida relación. Ello a su vez explica el especial interés que despertó en el acusado y en otros funcionarios muy cercanos al Presidente de la República lo que se llamó “caso p.”.

Sin embargo, en lo que respecta al DAS, no puede desconocerse que fue la supuesta relación de algunos miembros de la Corte Suprema de Justicia con A.R., presunto delincuente, la justificación que se proporcionó a la directora de dicho organismo que a su turno ella trasmitió a sus subalternos, para que se desplegara la labor de investigación, como también sucedió con los funcionarios de la UIAF que recopilaron información financiera, pues recuérdese que según el testimonio de J.C.R., funcionario de esta última entidad, el requerimiento para indagar sobre el pago del vuelo a Neiva, concretamente de dónde provenían los recursos, se lo hicieron porque al parecer eso tenía que ver con G.S.

Cabe resaltar que en gran medida la labor de acopio de información la realizó la UIAF, que debió acudir a la consulta de bases de datos contentiva de información personal, motivo por el que el trabajo realizado por esa oficina no puede atribuirse a la acción de la aquí procesada, quien por demás impartió a J.L. la orden de que se indagara sobre un vuelo chárter realizado en el año 2006, pagado por A.R., persona presuntamente relacionada con el narcotráfico.

Esta conclusión encuentra soporte en el testimonio de Rafael Monroy, servidor del DAS, quien indicó que la orden que él recibió fue la de analizar la información que se recaudara sobre A.R. y su familia, a efectos de establecer su vinculación con el narcotráfico, aclarando que la información financiera que él obtuvo sobre magistrados, fue porque la UIAF se la remitió en un CD, pero que sobre la misma no se le ordenó realizar ningún análisis, ni tampoco se dispuso que se indagara sobre estas personas, y que cuando presentó el informe sobre el “caso p.”, imprimió los datos que la UIAF le había enviado sobre los magistrados, incorporándolos a su informe.

Del estudio de las pruebas que obran en el proceso sobre el tantas veces mencionado “caso p.”, no obra ninguna que permita sostener que la orden que impartió M. del P.H.A. para indagar sobre los vínculos de A.R. con el narcotráfico, tuviera motivación diferente al recelo que generaba el que un particular, cuyos recursos eran de dudosa procedencia, apareciera pagando un vuelo chárter a varios magistrados y sus esposas, situación aún más llamativa si se tiene en cuenta que varias publicaciones de prensa, anteriores incluso a la llegada de la acusada a la dirección del DAS, divulgaron la sospecha de que miembros de la mafia tenían vínculos cercanos con magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo Superior de la Judicatura, lo cual por sí solo podía motivar una acción de inteligencia, según lo indicó el testigo el otrora Director Nacional de Inteligencia F.T.

Lo que ocurrió después de obtenida la información de inteligencia, esto es, cuando M. del P.H. ordenó divulgarla a la prensa, no hace desaparecer el motivo que dio origen a la actividad del DAS, incluyendo el de la directora, pues lo cierto es que para el momento en el que se impartió la instrucción, en realidad había razones para sospechar que una persona vinculada presuntamente con el narcotráfico estaba tratando de acercarse a miembros de la Corte Suprema de Justicia mediante atenciones tales como agasajos y el pago de un vuelo charter, así con posterioridad se hubiera descartado la existencia de esa infiltración a la Corte Suprema de Justicia.

Es decir, lo que estimuló el despliegue del DAS en el “caso p.” fue una situación que le permitía a la institución hacer labores legítimas de inteligencia como un acto propio de sus funciones, además que los métodos aplicados para la obtención de los datos, en este caso, no trascendieron la órbita de la legalidad, toda vez que no se hicieron seguimientos o vigilancia de personas, no se interceptaron comunicaciones, ni se accedió indebidamente a bases de datos, como tampoco se obtuvo información que aun contando con orden judicial, no se pudiera acceder a ella por ser reservada al ámbito más íntimo de las personas.

En efecto, lo que hizo el DAS fue recaudar información financiera de A.R. y su familia, para la cual acudió a diferentes bases de datos contentivas de información que ha sido catalogada por la jurisprudencia constitucional como semiprivada o pública, con el fin de establecer el origen de sus recursos, y frente a magistrados, hacer perfiles basados en sus datos biográficos, hoja de vida y sus posturas frente al gobierno manifestadas ante la prensa, por consiguiente, de público conocimiento, así como incorporar dentro de sus informes los datos que la UIAF obtuvo de las entidades encargadas de acopiar información financiera como los bancos.

El testigo J.C.R., encargado en la UIAF casi de la totalidad de la ejecución del “caso p.”, precisó en su testimonio que la información financiera que obtuvo de miembros de la rama judicial se limitó a Y.R.B. y su familia, por ser a quien A.R. le estaba organizando el homenaje en la ciudad de Neiva y a J.A.E.A. y C.I.N. por aparecer estos dos últimos realizando transacciones comerciales con una de las empresas de A.R.

Así mismo, relató que inicialmente la misión a él asignada no se basó en un reporte de operación sospechosa sino en una instrucción dada por el director de la entidad, quien le hizo llegar algunos documentos tales como un contrato de viaje, un cheque de gerencia y un recibo de caja, los cuales según tuvo conocimiento el declarante, fueron entregados directamente por B.M. al director de la UIAF. Sin embargo, aclara que con posterioridad, en junio de 2008, sí llegó un reporte de operación sospechosa que relacionaba a A.R. con la empresa “V. y T.B.”, que fue la que pagó el vuelo chárter a Neiva para el homenaje a Y.R., y a la vez su vínculo con G.S. de quien se tenía indicios de que lavaba activos, lo cual fue reportado oportunamente a la Fiscalía General de la Nación.

La información financiera que obtuvo entonces la UIAF y en menor medida el DAS, es de aquella información que la Sentencia T-729 de 2002 califica como semiprivada, esto es, aquella a la cual pueden acceder las autoridades administrativas, siempre que ello ocurra dentro del ámbito de sus funciones. Y era justamente una de esas labores la que debía cumplir el Departamento Administrativo de Seguridad a voces del numeral 3º del artículo 2º del Decreto 643 de 2004, que imponía la obtención y el procesamiento de información de inteligencia sobre asuntos relacionados con la seguridad nacional, al igual que la coordinación e intercambio de datos con entidades del orden nacional e internacional que cumplieran funciones afines al DAS, ante la sospecha de infiltración del narcotráfico en la Corte Suprema de Justica.

A su turno la Sentencia C-1011 de 2008, que se ocupó del estudio previo de la ley estatutaria que regula el manejo de información contenida en bases de datos y el derecho al habeas data por parte de las entidades que trabajan con información financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países, excluyó de las obligaciones contenidas en la ley, la de que los organismos de seguridad deban obtener orden judicial previa para acopiar esa clase de información; así lo indicó la sentencia al estudiar la constitucionalidad del artículo segundo del proyecto de ley estatutaria “por la cual se dictan las disposiciones generales del hábeas data y se regula el manejo de la información contenida en bases de datos personales, en especial la financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países y se dictan otras disposiciones”. El siguiente es el texto de la norma:

ART. 2º—Ámbito de aplicación. La presente ley se aplica a todos los datos de información personal registrados en un banco de datos, sean estos administrados por entidades de naturaleza pública o privada.

Esta ley se aplicará sin perjuicio de normas especiales que disponen la confidencialidad o reserva de ciertos datos o información registrada en bancos de datos de naturaleza pública, para fines estadísticos, de investigación o sanción de delitos o para garantizar el orden público.

Se exceptúan de esta ley las bases de datos que tienen por finalidad producir la inteligencia de Estado por parte del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, y de la fuerza pública para garantizar la seguridad nacional interna y externa.

Los registros públicos a cargo de las cámaras de comercio se regirán exclusivamente por las normas y principios consagrados en las normas especiales que las regulan.

Igualmente, quedan excluidos de la aplicación de la presente ley aquellos datos mantenidos en un ámbito exclusivamente personal o doméstico y aquellos que circulan internamente, esto es, que no se suministran a otras personas jurídicas o naturales. (Resaltado fuera de texto).

Y sobre dicho artículo así se pronunció la Corte Constitucional en la referida sentencia:

El primero de los ámbitos excluidos es el de las bases de datos que recopilan información para la inteligencia y seguridad nacional interna y externa. Para la Corte es claro que la recopilación de datos de esta naturaleza tiene un propósito distinto que la determinación del nivel de riesgo crediticio, pues su finalidad se enmarca dentro del ejercicio de las facultades estatales de obtener información personal destinada al cumplimiento de sus funciones. Esta actividad, valga anotar, es compatible con la Constitución, en tanto la recopilación de datos personales por parte de los organismos de seguridad y defensa, en especial la fuerza pública, es un elemento importante para el logro de sus fines constitucionales de mantenimiento del orden constitucional y de las condiciones necesarias para el ejercicio adecuado de los derechos y libertades previstos en la Carta.(9) Empero, el reconocimiento de esta facultad no es omnímodo sino que, antes bien, está estrictamente limitado por la vigencia de los derechos fundamentales a la intimidad, la honra, el buen nombre, el hábeas data, de petición y el debido proceso. Del mismo modo, esa competencia debe estar sustentada en criterios de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad, de manera que su uso se restrinja a aquellos casos en que el acopio de información es imprescindible para el cumplimiento de los fines antes anotados.

Bajo este marco, resulta justificado que el legislador estatutario haya excluido de la administración de datos personales a las bases de datos de inteligencia, pues su propósito es diferente al de la recopilación de información crediticia, financiera y comercial, acopiada con el propósito descrito. 

De lo anterior emerge clara la facultad del DAS para que como órgano de inteligencia por excelencia, accediera a bases de datos para obtener cierto tipo de información personal, siempre y cuando contara con una justificación legítima, puesto que dicha facultad no es ni era absoluta.

En efecto, aunque no es este el caso, si el propósito del DAS hubiera sido el de obtener información contenida en bases de datos públicas o privadas referida a los libros y papeles de los comerciantes (arts. 61 y 62 del Código de Comercio, los documentos privados, las historias clínicas (L. 23/81, art.34) o la información extraída a partir de la inspección del domicilio (Sentencia T-729 de 2002 reiterada en muchas otras posteriores como se indicó en el capítulo de marco jurídico), además de contar con un motivo válido de inteligencia, también tenía que contar con orden judicial previa, en este caso, de un fiscal delegado competente, o del consentimiento del titular del dato por tratarse de información cobijada por la reserva bancaria (art. 583 del Estatuto Tributario)

En la acusación se reprocha que la UIAF hubiera obtenido información financiera contenida en bases de datos sometida a reserva sin la orden judicial correspondiente, cuestión que resulta equivocada, pues téngase en cuenta que precisamente la UIAF desarrolla actividades de inteligencia financiera, lo cual la autoriza para acceder a bases de datos públicas sin requerir la orden de un juez, siempre que se trate de aquella información catalogada por la Corte Constitucional como semi-privada es decir, “el dato que no tiene naturaleza íntima, reservada, ni pública y cuyo conocimiento o divulgación puede interesar no solo a su titular sino a cierto sector o grupo de personas o a la sociedad en general, como el dato financiero y crediticio de actividad comercial o de servicios”(10), y obviamente exista un motivo que justifique la acción de la UIAF como puede ser un reporte de operación sospechosa que es lo que sucede en la mayoría de los casos, o también con base en información de prensa, como lo indicó el testigo J.C.R., de la que pueda deducirse actividades de lavado de dinero.

En este asunto, ninguna información personal de carácter privado, mucho menos de índole reservado, a la que bajo ningún motivo se puede acceder, fue objeto de recolección por parte del DAS o la UIAF dentro de lo que se llamó el “caso p.”, además de que cuando se inició dicha actividad, la Presidencia de la República les suministró a ambas entidades una razón válida para desplegar labores de inteligencia, como se indicó en párrafos anteriores, y dentro del desarrollo de las mismas no se trasgredieron derechos constitucionales fundamentales como la intimidad, el buen nombre o el hábeas data, pues la información de inteligencia que se recolectó fue de aquella clase a la cual los órganos de inteligencia pueden acceder en ejercicio legítimo de sus funciones públicas.

Ahora bien, lo que sí se le reprocha penalmente a M. del P.H. es que hubiera dado la orden de entregar o divulgar información de inteligencia, que por esa misma razón tiene carácter reservado, a un medio periodístico que luego reveló detalles de dichos datos y que fue el insumo para que se elaborara el artículo periodístico denominado “xxx”.

Recuérdese que el testigo J.L. indicó que en junio de 2008 tuvo una reunión con F.T., M. del P.H. y la periodista S.H.M. con el fin de que se le entregara a la comunicadora información sobre el viaje de algunos magistrados de la Corte Suprema de Justicia a la ciudad de Neiva en junio de 2006, como en efecto él lo hizo, lo cual fue confirmado por el testigo G.A.O. al indicar que recibió la instrucción de J.L. de que realizara un informe sobre el “caso p.”, que entregó a la periodista.

Se califica de típica, antijurídica y culpable, la conducta de la ex directora del DAS, por cuanto dentro sus facultades no estaba la de divulgar la información de inteligencia a los medios de comunicación por ser de índole reservada, teniendo la obligación de mantenerla en secreto, sin que la facultad que le otorgaban los numerales 6º y 7º del artículo 6º del Decreto 643 de 2004, comprendiera la de entregar a los medios de comunicación datos obtenidos como resultado de la labor de inteligencia que le competía al DAS, puesto que dichas normas establecían la difusión al Gobierno Nacional y a las autoridades que requirieran la información y no a medios privados, tal y como ocurrió en este caso.

Y si bien la Dirección del DAS podía autorizar la publicación de las actividades de la entidad, así como los informes o boletines correspondientes, dicha permisión debe entenderse en el sentido de que la difusión de esos datos debía hacerse en el marco institucional y de manera oficial, y no en forma subrepticia o secreta, entregando información reservada a periodistas, la que además no había sido verificada y respecto de la cual existían indicios de ser infundada, valga decir, que no podía afirmarse que A.R. tuviera vínculos con el narcotráfico, aún después de la exhaustiva investigación que había adelantado la UIAF en asocio con el DAS, puesto que como lo indicaron varios testigos, nunca se logró corroborar dicho vínculo delictivo.

En efecto, el Decreto 643 de 2004 contempla un procedimiento para la difusión de la información, al punto de incluir dentro de la estructura de la entidad a la oficina asesora de divulgación y prensa, a través de la cual, entre otras funciones, se debía coordinar con las direcciones seccionales la información que se iba a difundir a los medios de comunicación (art. 9º, num. 4º) e igualmente el director debía buscar la asesoría de esta dependencia para establecer la política de publicidad de la información de interés público (num. 2º ibídem).

Evidencia de que ese era el trámite que debía adelantarse cuando se consideraba que determinada información debía ser conocida por la opinión pública, es lo manifestado por M.L. al señalar que en el caso de P.C. la directora H.A. estaba coordinando con el jefe de prensa del DAS, emitir un documento oficial en el que se hiciera pública la identificación de miembros de la inteligencia venezolana que habían ingresado al país a realizar actividades no autorizadas por migración, razón por la que habían sido expulsados. Entonces, la acusada era conocedora de la forma como podía hacerse pública una información de inteligencia, pese a lo cual omitió dicho procedimiento en lo relativo al “caso p.”.

Ahora bien, en cuanto a la responsabilidad de B.M.V. en este episodio, no cabe duda de que el acusado conocía de dicha labor de inteligencia, pues fue quien dio la información que motivó la acción del DAS y de la UIAF, y se reunió con funcionarios de esta última entidad para conocer los resultados de las pesquisas, mostrándose todo el tiempo interesado en conocer el rumbo de dichas actividades, y no solo él, sino otros altos funcionarios de la Presidencia de la República.

Así lo indicó J.L.L., quien manifestó que el 21 de abril de 2008 se reunió con J.O.G. y C.M.V. con el fin de informarlos acerca de los vínculos de A.R. con el narcotráfico. También J.C.R., quien afirmó que el 24 de abril de 2008, junto con A.L.P., fue citado a la oficina de B.M.V. y en presencia de E. del C., J.M.E., J.O.G. y M. del P.H. presentó su informe acerca del “caso p.”, reunión en la que se habló específicamente del tema del vuelo chárter.

También es un hecho probado que el material que se obtuvo como consecuencia de la labor adelantada en su mayoría por la UIAF, fue entregado por funcionarios de la Presidencia de la República a la revista S. para que dicho medio periodístico publicara el artículo “xxx”. Y sobre el funcionario que entregó la información a la prensa ha querido plantearse la indefinición de este aspecto, sin embargo hay prueba indiciaria que revela que fue el aquí acusado el que le entregó los datos a la periodista G.C., pues según lo señaló el también comunicador R.C., ella le dijo que la información sobre A.R. la esperaba de B.M.

Dicha manifestación del testigo R.C. adquiere mayor fuerza demostrativa con el hecho, también probado, de la reunión que un día antes de la citada publicación se llevó a cabo en la oficina del procesado, frente a la que éste ha querido mostrarse ajeno manifestando que su intervención se limitó a prestar su computador, lo cual no es creíble para la Sala, pues fue en su despacho en donde se realizó la reunión con M. del P.H. y era justamente en su equipo de cómputo en el que él estaba observando una fotografía con el fin de establecer si se trataba de A.R., siendo precisamente esta foto la que publicó la revista S. al siguiente día.

En este orden de ideas, el procesado M.V. también ejecutó comportamientos por fuera de la ley, al ordenar una investigación de inteligencia motivada no en la intención de proteger las instituciones del Estado de derecho, verificando si eran ciertos los vínculos del narcotráfico con miembros de la Corte Suprema de Justicia, sino desde un principio, en utilizar la información que se recopilara para divulgarla a la prensa, esto último que por sí solo constituye una conducta delictiva autónoma al suministrar a los medios de comunicación una información de inteligencia que tenía carácter reservado, sin interesarle que la misma no había sido confirmada. Es más, los funcionarios de la UIAF lo habían enterado que no se había podido establecer el origen del dinero con el que se pagó el vuelo chárter, mucho menos que éste proviniera del narcotráfico o de que A.R. estuviera vinculado con dicha actividad, pese a lo cual no desistió de su intención de hacerla pública en forma masiva, entregándosela a uno de los medios de mayor difusión en el país, la misma que luego debió ser rectificada parcialmente por el medio periodístico por carecer de veracidad.

Son las circunstancias que rodearon la entrega de información de inteligencia a los medios de comunicación y la manera subrepticia como se hizo, pues no se trató de un acto institucional encaminado a garantizar el derecho a la información de los ciudadanos, lo que evidencia la intención del acusado de obtener a través de procedimientos de inteligencia de Estado, información cuyo objetivo no era el de proteger la seguridad nacional, sino el de afectar la imagen de la Corte Suprema de Justicia, haciendo públicos unos datos que no eran ciertos y que generaban dudas sobre la probidad de algunos de sus magistrados.

Es así que el interés de verificar los vínculos de miembros de ese alto Tribunal con una persona controvertida por sus presuntos nexos con el narcotráfico, resultó ser un fin secundario desde el momento mismo en el que B.M.V. requirió tanto al DAS como a la UIAF que investigaran lo relativo al vuelo chárter a Neiva, pues no obstante haberse descartado tal supuesta relación, de todas maneras se publicó esa información con el objeto de desinformar a la opinión pública. Si en realidad el objetivo hubiera sido el de establecer la infiltración del narcotráfico a la alta corporación de justicia, una vez desvirtuado dicho vínculo, no se habría tomado ninguna decisión al respecto, menos la de difundir a la prensa la información de inteligencia que tenía el carácter de reservada y que no había sido confirmada, con mayor razón cuando ya estaba desvirtuado que el susodicho viaje hubiese sido cancelado con dineros provenientes del narcotráfico o de cualquier otra actividad ilícita.

El inusitado interés que mostró M.V. en el sonado “caso p.”, hizo que se apersonara del mismo a tal punto que directamente ejerció labores de investigador, como cuando solicitó a la empresa Satena información sobre el vuelo chárter a la ciudad de Neiva, lo cual implicó que desplegara una actividad por fuera de sus funciones públicas, pues la de obtener información sobre un posible hecho delictivo o de una situación importante para la seguridad nacional y sus instituciones, en nada se relaciona con sus funciones, las cuales describe el artículo 14 del Decreto 4657 de 2006, ya que tales labores de investigación son asignadas por ley a otras instituciones del Estado.

5.1.3. Otro de los episodios en el que se vio involucrada la Corte Suprema de Justicia es el relativo a lo que se conoció como “caso T.”, en el que tuvo una importante intervención la ex funcionaria del DAS M. I. L. Ll.

Esta testigo señaló que en septiembre de 2007 fue llamada por la directora H.A. a su oficina, momento en el que le ordenó que debía trasladarse a la ciudad de Medellín a recoger unos documentos relacionados con un paramilitar conocido con el alias de “T.”, de acuerdo con la instrucción que la directora del DAS recibió de B.M., lo cual le consta a M.L., pues cuando recibía la orden, presenció una conversación telefónica entre M. del P.H.A. y B.M.V. en la que hablaban sobre ese tema.

La misión de M.L. consistió en recoger de manos del abogado S.G. la carta suscrita por “T.”, en la que el confeso paramilitar hacía afirmaciones acerca de que existía la intención del magistrado auxiliar I.V. de vincular al expresidente U.V. como ordenador de un atentado contra un paramilitar conocido con el alias de “R.”, puesto que dicho funcionario de la Corte lo presionó para que le brindara información en esos términos a cambio de beneficios jurídicos.

M.L. manifestó que esa información era importante para el expresidente porque lo afectaba directamente, por lo que ello era de interés para el DAS; por tal motivo, las labores que desempeñó para la consecución de la información las consignó en varios informes de inteligencia aportados a este juicio y reconocidos por la testigo en mención. También que como producto de esa labor se reunió en varias ocasiones con el abogado S.G. en la ciudad de Medellín, por instrucciones directas de M. del P.H.

De la existencia de la mentada carta también dio cuenta el ex Senador M.U., al narrar que en septiembre de 2007 fue abordado por el abogado S.G. quien le contó sobre el particular, motivo por el que al día siguiente se trasladó a la ciudad de Bogotá para informarle al entonces presidente A.U., siendo la reacción inmediata del ex primer mandatario la de comunicarse con el Fiscal General de la Nación, M.I.A., e intentar contactar al magistrado auxiliar I.V.

Añade la testigo que el asunto se judicializó y la fiscalía inició la respectiva investigación.

En este aspecto, debe decir la Corte que la acción desplegada por el DAS, dispuesta por M. del P.H., quien a su vez recibió instrucciones de B.M., era legítima en términos de actividad de inteligencia de Estado, puesto que se obtuvo información sobre un hecho muy grave consistente en que el magistrado auxiliar I.V. presuntamente estaba incurriendo en una conducta irregular mientras se desempeñaba como coordinador de las investigaciones penales de la Corte Suprema de Justicia, además en un tema muy sensible y de interés nacional como lo eran los vínculos de los congresistas con grupos de autodefensa y la ostentación del poder político por parte de éstos en amplias zonas del territorio patrio.

A lo largo de este juicio no se aportó prueba demostrativa de que la conducta que se le atribuyó al magistrado auxiliar I.V., fuera el producto de un plan encaminado a obtener evidencia falsa que lo incriminara en un hecho punible y que dicha idea proviniera de B.M. o de M. del P.H. o de algún funcionario de la Presidencia de la República. Una afirmación en tal sentido no corresponde más que a conjeturas originadas en el contexto político de la época y que, por lo mismo, escapan a la discusión que corresponde a un proceso penal, toda vez que ninguno de los testigos que declararon sobre este episodio ni las pruebas documentales allegadas sobre el particular, dan cuenta de un montaje contra dicho servidor judicial en represalia por su labor en la Corte Suprema de Justicia.

Sin embargo, la ausencia de comprobación de tal aspecto, no implica que en otra actuación judicial el ente persecutor no pueda demostrar esa hipótesis, pero en lo que respecta a este juicio, la fiscalía no acreditó un plan criminal encaminado a desprestigiar a dicho funcionario en lo que se conoció como “caso T.”.

La circunstancia de que con posterioridad, dentro del proceso penal que se inició producto de judicializar la información obtenida por el DAS, se hubiera establecido que dichas acusaciones no tenían sustento alguno, no permite inferir que ello hubiera sido consecuencia de una acción delibrada de los procesados, pues, reitera la Corte, lo que se advierte de la prueba producida en este juicio es que el motivo que llevó al DAS a desplegar labores de inteligencia frente a esta particular situación, no comporta una actividad ilegal de los servidores que la ejecutaron u ordenaron; ese evento era lo suficientemente grave para considerar ex ante la legitimidad de dichos actos.

De otra parte, el testigo M.U.E. señaló que esa información fue conocida por los medios de comunicación, señalamiento que tampoco es suficiente para concluir con certeza que fueron los aquí acusados los que la entregaron a la prensa, además destáquese que dicha circunstancia no fue objeto de reproche en la acusación presentada por la Fiscalía General de la Nación, razón por la cual la conducta irregular que pudo configurarse al revelar a la prensa una información de inteligencia en lo que se conoció como “caso T.”, no es un aspecto que pueda atribuirse a los acusados de acuerdo con las pruebas de este juicio.

En síntesis, para la Corte no arroja claridad en torno a las eventualidades que rodearon la filtración de estos datos a los medios de comunicación, mucho menos que dicha acción de divulgación hubiera sido dispuesta por los aquí procesados.

5.1.4. Por último, otra de las acciones de inteligencia del DAS en la que se vio nuevamente involucrado el magistrado auxiliar I.V., se relaciona con las exigencias de dinero que a nombre suyo hizo H.A. al abogado D.A., quien para la época se desempeñaba como defensor del paramilitar alias “D.B.”.

También aquí M.I.L., a mediados de diciembre de 2007, fue designada por M. del P.H. para que investigara tal episodio, labor en cumplimiento de la cual le prestó apoyo logístico al abogado D.A. a fin de que éste grabara las conversaciones que sostenía con H.A. y en las que se evidencian las exigencias de dinero que éste le hizo al abogado a cambio de lograr beneficios para su cliente.

De acuerdo con el dicho de M.I.L., el objetivo de la misión era obtener evidencia con la que se pudiera judicializar al señor H.A., para lo cual, con autorización de D.A., personal técnico del DAS instaló equipos de audio y video en su oficina con el fin de que se registraran las reuniones entre el abogado y el señor H.A.

Resaltó la declarante que esa información era muy importante para la Presidencia de la República, según se lo manifestó H.A., quien ordenó la transliteración de las conversaciones para remitirlas a Presidencia. Igualmente, que el propio D.A. entregó a funcionarios de la Presidencia esas grabaciones en una reunión que hubo en la Casa de Nariño con el paramilitar alias “J.” y a la que M.L. asistió en representación del DAS por orden de la acusada, quien a la vez fue requerida para asistir a la misma por parte de E. del C., pero finalmente decidió designar a su subalterna.

M.L. indicó en este juicio que uno de los videos grabados en la oficina de D.A. fue publicado por la revista S., cuya única copia fue la que ella le entregó a la directora del DAS y ésta a su vez a funcionarios de la Presidencia de la República. También resaltó que en la reunión con alias “J.” y D.A., ambos manifestaron a los asistentes (E. del C., O.I.Z. y M.L.) que las grabaciones que estaba entregando el abogado A., era importante difundirlas a los medios de comunicación.

Frente a la situación narrada, la Sala observa que la labor del DAS, incluyendo la de la directora M. del P.H., no puede calificarse como indebida o por fuera de las funciones de la entidad, en la medida en que existía un motivo de inteligencia plenamente válido, cual era verificar si funcionarios de la Corte Suprema de Justicia, en casos contra cabecillas paramilitares, estaban ofreciendo beneficios a cambio de dinero, lo cual despertó el interés de la Presidencia de la República, que dispuso que el DAS realizara las respectivas labores de inteligencia.

También advierte la Sala que fueron reales las exigencias de dinero que hizo el señor H.A., según así vehementemente lo manifestó el abogado D.A., quien precisó que ese sujeto se atribuía la representación del magistrado auxiliar I.V. y que las grabaciones en las que se hacían dichos pedimentos fueron realizadas con autorización del abogado, cuestión esta última que tampoco constituye una acción ilegal, puesto que fue uno de los interlocutores de la comunicación el que permitió su interceptación por parte del DAS, lo cual no conlleva conducta irregular alguna, ni torna ilícito ese material cuando se utiliza con fines probatorios, como en recientes pronunciamientos y reiterando decisiones anteriores lo ha señalado esta corporación, (CSJ AP 29 Mayo, 2013, rad. 40065; AP 11 Sep., 2013 rad. 41790; AP 9 Dic., 2013 rad. 34099; AP 17 Mar., 2014 rad. 41741; AP 2 abr, 2014 rad. 42948).

Lo que sí evidencia la Sala es que las pruebas recopiladas por el DAS producto de esta actividad de inteligencia, fueron entregadas a los medios de comunicación, lo que en principio conduciría a pensar que el motivo de dicha labor fue el de obtener información útil para desprestigiar a funcionarios de la Corte Suprema de Justicia, concretamente al entonces magistrado auxiliar I.V.G.

Sin embargo, tal acción debe atribuirse a funcionarios de la Presidencia de la República, por cuanto en lo relativo a los servidores del DAS, la justificación que tuvieron para desplegar dicha tarea estaba dentro del marco que regulaba la actividad de inteligencia y ninguna de las pruebas arrimadas al juicio por la fiscalía es indicativa de que fueron los enjuiciados los que filtraron la información a los medios de comunicación o que éstos hubieran dado una orden directa en esos términos; es más, la propia M.L., encargada de este episodio, señaló que por parte del DAS no hubo ninguna actuación en tal sentido.

Adicionalmente, M. del P.H.A. remitió los informes de inteligencia y su respectivo análisis a la Fiscalía General de la Nación por tratarse de la comisión de conductas delictivas, según se observa en los oficios de 27 de agosto y 3 de septiembre de 2008, constitutivos de la evidencia F. 25, y el hecho de que hubiera reportado la información a la Presidencia de la República no comporta un acto por fuera de sus funciones, puesto que por mandato legal era entidad a la que el DAS debía trasladar la información que recopilaba de acuerdo con la agenda de requerimientos fijada por el Presidente de la República (D. 643/2004, art. 2º, vigente para la fecha de los hechos).

Como se observa, ningún medio de convicción acredita que las labores de inteligencia desplegadas por el DAS en el caso de H.A., hubieran sido el producto de un montaje o de una acción premeditada en la que se consiguiera evidencia falsa con la única finalidad de desprestigiar al doctor I.V.

No obstante, la Corte concluye que fue la Presidencia de la República desde donde se difundió a la prensa lo relacionado con el señor H.A., que comprometía al doctor I.V., pues según M.L. fue esa entidad la destinataria de la información que solo conocía el DAS y luego la Presidencia de la Republica, además de que D.A. también entregó las grabaciones que él poseía a la Casa de Nariño, e insistió junto con alias “J.” para que se filtraran los datos a la prensa.

Empero, cabe aclarar que para la Corte no existen medios de convicción suficientes que permitan afirmar con certeza que entre los altos funcionarios de la Presidencia que divulgaron aquella información de inteligencia, se encontrara B.M.V., pues en este suceso él no fue relacionado por M.L. ni por D.A., como tampoco se verificó su presencia en la reunión en la que el abogado entregó la información a la Presidencia de la República.

Retomando, entonces, el análisis probatorio que se ha hecho en torno a las labores de inteligencia de las que fueron objeto miembros de la Corte Suprema de Justicia, lo que concluye la Sala es que en las pruebas relativas al “caso T.” y al “caso H.A.”, lo que se acreditó frente al DAS y su directora M. del P.H.A., es que se trató de acciones legítimas enmarcadas dentro de las funciones legales de ese organismo de inteligencia, y en lo relacionado con B.M., no se demostró que la divulgación de la información a los medios de comunicación fuera una acción atribuible a él, pero sí a otros funcionarios de la Presidencia de la República, constituyendo ello el comportamiento irregular que se deriva de estos dos sucesos, al haberse revelado en forma subrepticia una información de inteligencia que ostentaba el carácter de reservada y que no estaba confirmada, pues apenas constituía una información precaria que requería de la correspondiente investigación por parte de la Fiscalía General de la Nación en orden a establecer la probable responsabilidad penal de algún ciudadano en un hecho delictivo.

Y respecto al “caso p.”, el compromiso de M. del P.H.A. se estructura a partir de la orden que impartió a sus subalternos de entregar los informes de inteligencia a un medio periodístico que concluyó en el artículo “xxx”, puesto que como se indicó en el acápite respectivo, si bien los motivos que impulsaron esta labor en lo que atañe al DAS eran válidos, toda vez que se trataba de establecer los posibles vínculos de algunos miembros de la Corte Suprema de Justicia con personas al parecer relacionadas con el narcotráfico, los mismos estaban soportados en sospechas reveladas por varios artículos periodísticos precedentes y en la justificación que M.V. suministró al DAS y a la UIAF para que desplegaran las respectivas labores de inteligencia.

Frente a la intervención de B.M.V. en el sonado “caso p.”, también es claro que tomó parte en la decisión adoptada por varios miembros de la Presidencia de la República de filtrar la información de inteligencia a la revista S., además que su interés no estuvo orientado a determinar los supuestos vínculos del narcotráfico con miembros de la Corte Suprema de Justicia para que el Presidente tomara las acciones pertinentes, sino ponerse al frente de la obtención de datos relacionados con dicho asunto para luego, subrepticiamente, entregarlos a los medios de comunicación, con el mero propósito de poner en entredicho la actuación de algunos Magistrados, toda vez que a sabiendas de que no se logró comprobar dicho vínculo, mediante la exhaustiva labor que desplegó el DAS y mayormente la UIAF, divulgó dolosamente los informes de inteligencia a la revista S., medio periodístico que luego publicó el artículo “xxx”, que después debió ser rectificado en su contenido debido a su falta de veracidad.

Por último, respecto de la actividad que se desplegó al interior de la Corte Suprema de Justicia mediante infiltración de personal para la obtención de información, sustracción de expedientes, grabación de las declaraciones recibidas en los procesos de parapolítica, así como de sesiones de Sala Plena, no cabe duda que esa actividad fue conocida por los aquí acusados, quienes consiguieron la información a sabiendas de que había sido recopilada de modo irregular, no solo por los procedimientos utilizados, sino también porque esa labor en nada se relacionaba ni era útil para establecer la influencia de miembros del narcotráfico en magistrados del alto tribunal, es decir, no existió un motivo legítimo y legal para que se indagara por ese tipo de información, mucho menos de la manera en la que se llevó a cabo, comportamiento que puso en riesgo la institucionalidad y la democracia en el país.

5.1.5. En la acusación se hizo referencia a unas averiguaciones que hizo el DAS por orden de M. del P.H., en orden a que se verificara la existencia de unas grabaciones que comprometían al ex magistrado Y.R.B. con el juzgamiento de una rebelde por el atentado que sufrió en entonces Presidente de la República en la ciudad de Neiva.

Sobre las acciones específicas de inteligencia que hizo el DAS respecto del doctor R.B., testificaron W.G.R.S. y M.I.L.Ll. El primero de ellos indicó que en noviembre de 2006 recibió la instrucción del director del DAS, A.P., para que consiguiera la factura de compra de un lujoso reloj que había sido obsequiado al alto funcionario por parte de G.S., la cual no se logró obtener por lo dispendioso de la tarea.

Por su parte M. I. L. Ll.(11) sostuvo que en abril de 2008 recibió de la Presidencia de la República la orden de verificar si el ex magistrado estaba ejerciendo algún tipo de influencia en el proceso penal que se estaba adelantando por los hechos en que se dio el atentado contra el doctor U.V. en la ciudad de Neiva, puesto que se conocía de la existencia de un testigo de ese acontecimiento, quien además al parecer contaba con una conversación telefónica en la que uno de sus interlocutores era precisamente R. B.

Agregó que para ejecutar esa orden, tenía que entrevistarse con la fuente que le había informado directamente al Presidente de la República la actividad del doctor R. B. en este particular hecho, en cuyo cumplimiento L. Ll. hizo informes de inteligencia que M. del P.H. remitió a la presidencia.

M.I.L. también dio cuenta de que otro agente del DAS de nombre J.E.L., se contactó con el fiscal que estaba manejando el caso y le ofreció prebendas a cambio de que impulsara el trámite en el que al parecer estaba involucrado el ex magistrado.

Sobre las actividades de inteligencia que desplegó el DAS respecto del doctor Y.R.B., debe indicar la Sala que en lo relativo a la indagación tendiente a la verificación de la información acerca de que el alto funcionario había recibido un reloj Rolex, no se demostró que en dicha labor hubieran participado los aquí procesados, habida cuenta que M. del P.H. no era la directora del DAS para el momento en el que se desplegó la actividad, y respecto de B.M.V., ninguna prueba es indicativa de que hubiera sido él quien le manifestó a A.P. el interés de la Presidencia en obtener dicha factura.

Adicionalmente, la actividad del DAS para verificar tal acontecimiento, sí estaba amparada por un interés legítimo y acorde a derecho, pues se trataba de establecer si en realidad el entonces magistrado y Presidente de la Corte Suprema de Justicia había recibido aquel costoso obsequio de manos del ciudadano italiano G.S., de quien se tenían serias sospechas de que lavaba activos provenientes del narcotráfico, motivo por el que la mencionada labor de inteligencia no puede considerarse por fuera de la ley.

Tampoco aquella relacionada con labores de verificación acerca de la posible injerencia del ex magistrado en un proceso penal por actos violentos contra el entonces primer mandatario, pues se trataría de conductas indebidas que el organismo de inteligencia debía establecer para tomar las acciones pertinentes. Además, en esas labores de indagación no se conoce que el DAS hubiera obtenido información privada o reservada del magistrado R.B., lo que sí permitiría calificarlas de ilegales, pero tal aspecto no afloró en este juicio, como tampoco que esas indagaciones tuvieran como objetivo hacer un montaje contra este alto funcionario, en el que se utilizara al DAS para conseguir evidencia falsa que lo comprometiera.

Y sobre las conductas delictivas que pudieron cometerse para que un fiscal tramitara con mayor celeridad un proceso asignado a su cargo a cambio de prebendas presuntamente ofrecidas por M. del P.H., este es un hecho que no fue imputado ni fáctica ni jurídicamente en la acusación y por tanto no puede ser considerado por la Corte en esta decisión.

5.2. Y.M.P. 

Frente a las actividades que se desplegaron respecto de esta excongresista, fueron varios los funcionarios del DAS que participaron en la recolección de información.

Dicha labor surgió en cumplimiento de una orden emitida al interior del DAS, ejecutada por varios agentes, entre ellos G.A.O., coordinador del grupo GONI, quien señaló que para el año 2008 la instrucción concreta se la impartió el capitán J.L., la cual consistió en que debía encontrar información que perjudicara a la parlamentaria y que beneficiara a T.A., en lo que él conoció como “caso p.”(12), tarea en la que se reunió con dos personas allegadas a Y.M. que le hicieron entrega de una información contable demostrativa de que ésta había incurrido en conductas delictivas para obtener recursos para su fundación.

El propio J.L. confirmó que para la época en la que se produjo la votación en el Congreso que aprobó la reelección presidencial, recibió la orden verbal por parte de M. del P.H. de indagar sobre información de Y.M., lo que motivó que hiciera un requerimiento a la UIAF solicitando datos financieros; igualmente que se reunió con dos personas originarias de la ciudad de Barrancabermeja, dispuestas a brindar información sobre malos manejos por parte de la ex parlamentaria en una cooperativa de la que era socia, a quienes se les pagó por ello. Precisó este testigo que la finalidad de obtener datos concernientes a la señora Y.M., no hacía parte de las funciones de la Subdirección de Contrainteligencia del DAS, pues lo que se buscaba era lograr información que desprestigiara a la mencionada.

G.S.P. dio cuenta de dichas labores, al indicar que M. del P.H. y su asesor J.P. le dieron la orden de realizar un dossier que contuviera datos de Y.M., el cual se remitió a B.M.V. por el sistema de la valija. Ese documento fue aportado al juicio como la evidencia F. 41, el cual contiene información acerca de una denuncia que se interpuso en contra de la parlamentaria por el presunto delito de secuestro del secretario de hacienda de Barrancabermeja, del caso “y.” y las personas relacionadas con éste, y la denuncia presentada por ella por amenazas en su contra, documento que fue calificado por R.S. como de “alto perfil”, pues se trataba de información completa y pormenorizada con tabla de contenido, cuyo destinatario tenía que ser un alto funcionario del Estado.

Por lo anterior, las atestaciones de G.S.P. acerca de que el receptor de la mentada información fue el aquí acusado, encuentran soporte probatorio no solo a partir de la declaración del Subdirector de Fuentes Humanas, W.G.R.S., sino también en la afirmación de F.T. en el sentido de que el enlace entre el DAS y la Presidencia de la República era B.M., puesto que tanto A.P. como M. del P.H. siempre hablaban de él.

Otra de las funcionarias que desplegó actividades de inteligencia respecto de Y.M. fue la Subdirectora de Operaciones de Inteligencia del DAS, M. I. L. Ll., quien manifestó(13) que en abril de 2008 recibió la instrucción de la directora H.A. de comunicarse con S.G., quien la pondría en contacto con un periodista de Barrancabermeja que tenía una fotografía en la que la señora M. aparecía vestida de camuflado con subversivos del ELN y que la finalidad era conseguir la foto, entregársela a M. del P.H. y ésta a la Presidencia de la República.

Precisó que para cumplir esa orden, F.D.T. se trasladó hasta Barrancabermeja para traer la fotografía, misión que no se logró debido a que el periodista no la quiso entregar.

W.G.R.S. también dio cuenta de las labores de inteligencia desplegadas respecto de la entonces congresista, quien señaló que para los meses de junio y julio de 2008 se estaba requiriendo en forma prioritaria información sobre Y.M., incluso desde su infancia, con el fin de identificar sus debilidades, debido a que le estaba generando inconvenientes al entonces primer mandatario A.U.V. Dichas indagaciones se realizaron tal y como lo acreditan los documentos de inteligencia contenidos en la evidencia F. 40, varios de los cuales se refieren a datos sobre la excongresista.

Indicó el testigo que recibió la orden de F.T., la que a su vez provenía de M. del P.H., para que se pegaran unos afiches en varios municipios de Santander en los que se vinculaba a Y.M. con el ELN, pues se trataba de una fotografía de ésta con un comandante de dicho grupo subversivo, labor que se cumplió el 12 de junio de 2008, cuyo objetivo fue difundir esa propaganda para desprestigiarla.

El testigo F.D.T.(14) dio cuenta que para mayo de 2008, por orden de M. del P.H., se trasladó a la ciudad de Barrancabermeja, con el fin de entrevistarse con el inspector primero de policía de esa localidad, a fin de conseguir la denuncia penal que se había interpuesto contra Y.M. por un presunto secuestro, la cual no pudo obtener porque según el inspector esos documentos ya se habían remitido a la ciudad de Bucaramanga, lo cual molestó a la directora quien insinuó que se debía constreñir a dicho funcionario.

Otro de los hechos que debe tenerse como probado en lo referente a las actividades de acopio de información sobre Y.M., es el pago que autorizó M. del P.H. para que se cancelara un dinero a una fuente humana en la ciudad de Barrancabermeja, concretamente a J.V., por entregar una fotografía que registraba un presunto encuentro de Y.M. con un comandante del ELN. Dicho episodio fue narrado por el testigo F.T., quien reconoció que él fue el funcionario encargado de trasladar el dinero hasta la ciudad de Bucaramanga en el mes de junio o julio de 2008, con el objeto de que esa Seccional pagara a la fuente veinte millones de pesos ($20.000.000) para proteger la información, es decir, para que esta persona no la divulgara a nadie más.

Manifestó F.T. que con base en esa información, el DAS organizó una rueda de prensa en la que ese periodista trató el tema de los presuntos nexos de Y.M. con el ELN, y que luego de dicho episodio se destinó la suma citada para que el comunicador no tratara esa información con ningún medio informativo; añadió el declarante que para poder extraer esos recursos del rubro de gastos reservados del DAS, se debió imputar la salida de ese dinero a otro caso ya existente relacionado con los vínculos de un dirigente indígena con la guerrilla, de tal manera que el pago apareciera justificado.

Del precedente recuento, emerge claro que para el año 2008 el Departamento Administrativo de Seguridad adelantó la tarea de recolección, acopio y análisis de información referente a la ex Representante a la Cámara Y.M.P., sin que hasta el momento ninguna de las pruebas sobre este episodio presentadas por la defensa, permita advertir que la razón para ejecutar dicha labor estuviera incluida dentro de los motivos que justifican la intervención del organismo de inteligencia y, por el contrario, lo que se concluye es que la actividad de inteligencia desplegada frente a Y.M.P. tuvo origen en el momento en que se conocieron las irregularidades que rodearon su intención de voto frente al proyecto de acto legislativo que pretendía establecer la reelección presidencial, pues las labores de inteligencia se iniciaron inmediatamente después de que Y.M. fue entrevistada, en abril de 2008, reconociendo públicamente que vendió su voto a altos funcionarios de la Presidencia de la República, quienes en contraprestación la favorecieron con ciertas prebendas, lo cual le mereció una condena penal que se encuentra en firme.

A lo anterior debe sumarse que el objetivo de la recolección de estos datos era encontrar información que la perjudicara, tal como lo han señalado los funcionarios del DAS que tuvieron contacto con dicha investigación ilegal, a quienes desde el principio se les indicó que ese era el propósito del procedimiento, aspectos que sin duda llevan a la Sala a afirmar que en lo referente a Y.M.P. se adelantó una actividad por fuera de los límites legales de inteligencia, pues se puso a disposición de intereses personales la infraestructura del DAS.

Y cuando se alude a intereses personales, se quiere señalar que la exparlamentaria Y.M.P. llamó la atención del gobierno nacional de la época, debido a los graves señalamientos que hizo acerca de cómo se había surtido en realidad el trámite de aprobación del proyecto de reelección presidencial, revelaciones en las que se comprometía seriamente la responsabilidad penal de funcionarios de alto nivel cercanos a la Presidencia de la República, entre ellos, el doctor S.P. de la V.

Aquí la responsabilidad penal de M. del P.H.A. emerge diáfana, por cuanto a sabiendas de que el DAS carecía de un motivo legítimo para desplegar su acción de inteligencia, dio órdenes directas a sus subalternos para que consiguieran información sobre esta ciudadana, sin que el hecho de que el requerimiento, a todas luces infundado, hubiera provenido de la Presidencia de la República, valide la actuación dolosa de la directora del departamento, quien en todo caso debía actuar dentro del marco de la legalidad y de sus estrictas atribuciones funcionales como lo ordena la Constitución Política.

Este mismo argumento soporta la ilicitud del pago de veinte millones de pesos ($20.000.000) que autorizó dolosamente para una fuente humana, puesto que si bien el sistema de recompensas es algo permitido, ha de tenerse en cuenta que el pago de información debe ir precedido de una actuación legal que persiga fines constitucionalmente legítimos, uno de los cuales no es precisamente la obtención de información para desprestigiar a una persona que ha hecho graves denuncias contra el gobierno nacional y que ha enfrentado su responsabilidad en los mismos frente la justicia.

Ahora bien, en cuanto al compromiso penal de B.M.V. la Sala otorga credibilidad a lo dicho por el testigo G.S.P., y da por sentado que el acusado fue destinatario de la información que se recopiló respecto de Y.M., lo cual no fue información dispersa u ocasional, sino justamente la que se condensó en un solo documento de inteligencia al que el testigo se refirió como un dossier.

En esa medida, no habiendo duda de que el ilegítimo requerimiento provino de la Presidencia de la República y que el procesado recibió los datos solicitados, es dable inferir que él hizo la solicitud al DAS, puesto que de no haber sido así, no tenía por qué haber sido receptor de una información que no había pedido, sin que surja la posibilidad de un error en el destinatario, puesto que, recuerda la Corte, la entrega se hizo por el sistema de la valija, lo cual imponía un total celo y un procedimiento casi que infalible para que la información reservada llegara solamente a la persona a la que se disponía entregarla, en este caso, a B.M.V.

La defensa ha pretendido desvirtuar la entrega de información al acusado a través del mecanismo de la valija, al igual que varias de las acciones desplegadas por el DAS como, por ejemplo, la relacionada con Y.M. y la Corte Suprema de Justicia, con base en el testimonio de J.P., persona que para la época de los hechos se desempeñaba como asesor de la directora del organismo, ello debido a que dicho funcionario al rendir su testimonio en el juicio se mostró totalmente ajeno e ignorante respecto de esas actividades y de otras más, afirmando que nunca se realizaron o que por lo menos él no tuvo conocimiento de que se hubieran desplegado.

Para la Sala emergen serias dudas sobre la credibilidad de este testigo, pues es inexplicable que siendo una persona tan cercana a la directora, no tuviera conocimiento de las acciones desplegadas por el DAS en las que H.A. mostró especial interés y que se acreditó en juicio sí tuvieron ocurrencia, lo cual además se soporta en documentos institucionales que posiblemente circularon por la dependencia a la que el señor P. estaba adscrito, tal y como lo afirmó el testigo G.S.P.

La explicación que encuentra la Sala a la falta de veracidad del dicho de J.P., es que de aceptar este la real ocurrencia de los episodios narrados por el entonces Subdirector de Análisis, G.S.P., ello implicaría su compromiso en esas actividades ilegales, motivo que lo llevó a faltar a la verdad, situación que no es predicable de S.P., quien para el momento en que rindió su testimonio ya había sido condenado por estos hechos, entonces ningún beneficio le reportaba mentir. Adicionalmente, su declaración, a diferencia de la de J.P., sí encuentra soporte en otros medios de convicción, como por ejemplo en la declaración de F.D.T.

Por último, en este capítulo corresponde dar respuesta al defensor de la acusada acerca de las labores que el DAS desplegó contra la exparlamentaria Y.M.P., al considerar el abogado que de las diversas actividades de las que se dio cuenta en precedencia, la mayoría de ellas no hicieron parte del fundamento fáctico de la acusación.

Sobre el particular precisa la Sala, que si bien es cierto en el capítulo del escrito de acusación que desarrolló los hechos, especificándolos para cada uno de los perjudicados, al abordar el tema de Y.M., solo se mencionó lo relativo a la rueda de prensa que con auspicio del DAS hizo un periodista de la ciudad de Barrancabermeja con el fin de acusar a M.P. de tener vínculos con el ELN, al igual que el pago de una fotografía por parte del departamento que demostraría esa relación, también ha de tenerse en cuenta que cuando el ente acusador imputó los hechos de manera genérica, contenidos en un capítulo introductorio del escrito de acusación del cual se dio lectura en la audiencia respectiva, allí se indicó que los procesados ordenaron actividades contra varias personas, entre ellas algunos miembros del Congreso, como en su momento lo fue Y.M.P., con la finalidad de desprestigiarlas, entregando esa información reservada a terceros y a la prensa.

Es decir, sí se atribuyó el despliegue de una pluralidad de acciones de inteligencia por parte de la directora del DAS contra diversos objetivos, con el único propósito de ponerlos en entredicho ante la opinión pública, siendo justamente esta la finalidad que motivó todas las actividades realizadas respecto de la ex Representante a la Cámara y de las que se dio cuenta plenamente en este juicio, donde se estableció de manera precisa en qué consistieron esa variedad de acciones, las cuales fueron incluidas en la acusación de forma genérica.

5.3. P.C.R. 

Sobre la ex senadora es abundante el material probatorio que registran las labores que el DAS venía adelantando frente a ella y que se remontan a la dirección del señor A.P., la cual fue anterior al marco fáctico fijado en la acusación, que fue el periodo comprendido entre septiembre de 2007 y octubre de 2008.

Es así por ejemplo, que W.G.R. aportó una serie de evidencias documentales dentro de las que se incluyen unos informes de inteligencia acerca de reuniones de P.C. con miembros de las FARC en Venezuela y sobre una conferencia que dio acerca del intercambio humanitario de secuestrados y rehenes a cargo de dicho grupo insurgente.

También el capitán® F.T. narró la realización de este tipo de actividades ante requerimientos puntuales que hacía la Presidencia de la República, dirigidos a obtener información sobre la entonces senadora, como por ejemplo, sobre sus constantes viajes a Venezuela y una misión especial que se desplegó para obtener una factura de un hotel que certificara que se alojó en Ciudad de México, labor que fue asumida por M.L. quien se ocupó del tema de P.C.

El señor T.(15), quien para la época de los hechos era el Director Nacional de Inteligencia del DAS, señaló reiteradamente que la indagación sobre P.C. estaba amparada en motivos legítimos de inteligencia de Estado, dada su estrecha relación con el gobierno Venezolano en cabeza de Hugo Rafael Chávez Frías, que para ese momento no era considerado precisamente un aliado del Estado colombiano, por lo que las actividades que la ex senadora realizaba en ese país se apreciaban como un riesgo para la seguridad y la soberanía nacionales.

Esa circunstancia ya era conocida mucho antes del mencionado desayuno en el club M. en septiembre de 2007, razón por la que es dable afirmar que las actividades generales de C.R. siempre fueron objetivo de inteligencia del DAS por ser de especial interés para la Presidencia de la República, entre ellos, el cubrimiento de reuniones políticas en las que la mencionada tomaba parte, tanto en el territorio nacional como en el extranjero.

Dentro de las acciones que se desplegaron frente a la excongresista, se llevó a cabo el cubrimiento de reuniones y entrevistas de P.C. en las que realizaba manifestaciones públicas de apoyo al movimiento bolivariano y de desaprobación al gobierno nacional, al cual calificaba de ser mafioso, datos que se obtuvieron a través de fuentes humanas ubicadas en el extranjero, cuando dichos señalamientos los hacía en escenarios internacionales. También se logró el registro de sus viajes a Venezuela y quién los pagaba.

Habiéndose establecido concretamente las actividades de inteligencia de las que fue objeto P.C., la Sala no puede desconocer que en su caso sí existían serios y graves motivos de seguridad nacional que justificaban que el Estado colombiano obtuviera información legítima sobre ella, pues recuérdese que según el dicho de F.T. la preocupación provenía de sus estrechos vínculos con el gobierno venezolano, el apoyo público que ella pregonaba al movimiento bolivariano y su participación en varias reuniones con algún movimiento universitario que había sido infiltrado por las FARC, frente a lo cual ya el DAS había coordinado con la Fiscalía General de la Nación una acción conjunta para investigar y neutralizar dicha infiltración, actuaciones que fueron cumplidas por P.C. mientras ostentaba la calidad de Senadora de la República.

Cabe añadir que la preocupación que surgía por su relación con el gobierno de Venezuela no se fundaba simplemente en las diferencias ideológicas que existían entre el primer mandatario de ese país y el Presidente de Colombia en esa época, sino por la acción política y de inteligencia que el gobierno de Venezuela estaba ejerciendo en nuestro país, cuando por ejemplo, ingresaron al territorio nacional más de noventa agentes de inteligencia venezolanos y algunos iraníes como si se tratara de diplomáticos, estos últimos vinculados con células terroristas islámicas, lo cual para el DAS y para el gobierno nacional era un intento por permear las instituciones del Estado y por expandir las ideas del movimiento bolivariano a las que también era afín el grupo armado de las FARC.

En esa medida, no fue una acción ilegítima recaudar información de la entonces senadora y trasmitirla a presidencia, eso sí, quiere advertir con claridad la Corte, que dicha legitimidad solo puede reputarse de aquellos datos e información que fueron obtenidos de manera legal, es decir, los que se lograron por la cobertura que se hizo a sus reuniones públicas y a requerimientos de información que no tenían el carácter de reservados, entre ellos, cuál era el vehículo oficial que le había asignado el Congreso de la República y el uso que le dio, labor en la que se logró determinar que C.R. dispuso destinarlo para el uso personal de un allegado suyo en la ciudad de Cali; o la información sobre vuelos y registros migratorios a la que tenía acceso el DAS, así como la consulta de bases de datos de las aerolíneas para establecer de dónde provenían los recursos con los que fueron cancelados dichos desplazamientos, los cuales se determinó, tenían origen en la empresa venezolana M.

En esa actividad de inteligencia no se trasgredió el derecho a la intimidad de la excongresista al no tratarse de datos sobre su vida privada, por cuanto sus ideas fueron publicitadas por ella misma en las intervenciones que realizó en reuniones políticas abiertas al público, a las que accedió el DAS sin restricción, al igual que la consulta en bases de datos se hizo sobre información personal de carácter semiprivado, cuya indagación estuvo mediada por un motivo válido de inteligencia y fue requerida por una autoridad administrativa en ejercicio de su función constitucional y legal, cual era, la de establecer quien financiaba sus constantes viajes al exterior por tratarse de una Senadora en ejercicio.

Lo contrario debe afirmarse de las labores de inteligencia que dio a conocer el capitán J.L., quien indicó que por orden suya y con el aval de M. del P.H. se interceptaron comunicaciones, ingresando a los correos electrónicos de P.C. y de los asesores de la exsenadora (16), con motivo de su relación con el gobierno venezolano y debido a la información que se tenía acerca de las actividades de inteligencia que ese país estaba adelantando en Colombia con ayuda de agentes cubanos.

Ese tipo de acciones desplegadas por el DAS, aunque contaban con una justificación legítima para que el Estado ejerciera su función de inteligencia y de contrainteligencia, de todas formas implicaron la invasión al derecho a la intimidad de la ciudadana P.C. y de algunos de sus asesores, por lo cual se configura un ejercicio abusivo de tal función.

Para la Sala es claro que se trasgredió este derecho fundamental, por cuanto solo es posible acceder a una comunicación privada con orden de autoridad judicial competente, según se expuso al delimitar el marco jurídico de las labores de inteligencia por parte del Estado para la época de los hechos, requerimiento que actualmente también es necesario cumplir cuando quiera que la intención sea obtener información de una comunicación de este tipo, como la que se sostiene a través de correos electrónicos (CC, ST 18 Sept. 2008, rad. 916).

Es importante aclarar que el correo de la ex senadora sí fue objeto de registro indebido por parte del DAS, según lo evidenció J.L. cuando se le exhibieron parte de los documentos contenidos en la evidencia F.22, constitutivos de mensajes enviados vía electrónica desde el correo de P.C. a uno de sus asesores, y de éstos hacia la dirección e-mail de P.C. Lo anterior para aclarar lo manifestado por G.A.O., quien indicó que el correo electrónico de la entonces parlamentaria no fue objeto de ingreso indebido.

Dicha afirmación fue desvirtuada por el testimonio de J.L.L., quien señaló que a ese correo sí se ingresó ilegalmente, puesto que la oficina encargada de dicha labor era la subdirección de aseguramiento tecnológico, la cual dependía directamente de él, en la que nada tenía que ver G.A.O., y además L.L. confirmó que dentro de la evidencia digital exhibida en el juicio había unos mensajes sustraídos de la dirección e-mail de P.C.R. y que dicha información fue reportada a M. del P.H., quien a su vez la llevó a Presidencia de la República en donde fue felicitada(17).

También este declarante expuso el procedimiento que se realizó para ingresar a esas cuentas de correo, indicando que fue a través de un correo espía, el cual permitía saber las claves cuando sus usuarios ingresaban a la dirección de correo, motivo por el que no cabe duda que esa acción ilegal sí se ejecutó, que es atribuible a funcionarios del DAS y que ocurrió entre los meses de septiembre y octubre de 2008, como también lo sostuvo G.A.O., coordinador del grupo GONI, quien indicó cuáles agentes estaban a cargo de dicho procedimiento(18) en lo relativo al ingreso de los correos electrónicos de la ex senadora.

Ahora bien, frente a otras actividades narradas por J.L. y M.L. respecto de P.C., tales como barridos del espectro electromagnético con los que se buscaba encontrar la señal del teléfono celular de P.C. para conocer el contenido de sus llamadas; filtración del esquema de seguridad de la entonces funcionaria; verificación en la UIAF de su información financiera y la instalación de un micrófono en su camioneta para escuchar lo que ella hablaba al interior del vehículo, deben hacerse las siguientes precisiones.

Frente a la orden que expidió L.L. para conocer el contenido de las llamadas que sostenía la exsenadora por su teléfono celular a través del procedimiento conocido como barrido del espectro electromagnético, él indicó que desconocía si su orden fue cumplida, remitiendo el conocimiento sobre el particular a lo que pudiera informar G.A.O. Por su parte el señor O. nada refirió sobre dicho procedimiento, únicamente aludió al acceso a los correos electrónicos de los asesores de P.C. con vulneración de las claves y a seguimientos de las actividades políticas de la excongreista, como reuniones y congresos en los que el DAS hizo presencia a través de sus fuentes humanas.

En lo mismo coincidió M.L. al señalar que desconocía si se utilizaron medios tecnológicos para hacer seguimiento, puesto que su labor se concretó al trabajo de campo consistente en vigilar lugares y sitios públicos a los que asistía P.C., debido a que se conocía que se reunía con espías de la inteligencia cubana y venezolana, cuya intención era expandir la revolución bolivariana a Colombia.

Adicionalmente, el capitán® L.L. tampoco precisó la fecha en la que impartió dicha orden o que la misma a su vez hubiera provenido de la Dirección del DAS, por requerimiento de la Presidencia de la República, como sí lo narró respecto de otras actividades que desplegó la Subdirección General de Inteligencia, motivo por el que la Sala debe concluir que la ocurrencia de ese procedimiento denominado barrido del espectro electromagnérico, no fue demostrada, como tampoco la clara y precisa intervención de los aquí acusados en la impartición de dicha instrucción.

Ahora, respecto de la filtración al esquema de seguridad de la ex parlamentaria, éste consistió en contactar a uno de sus escoltas para que a cambio de dinero, suministrara al DAS datos sobre la agenda política de C.R., esto es, la reuniones en las que iba a participar y los discursos que iba a pronunciar, lo cual se justificó en la relación que ella sostenía con el gobierno venezolano y los riesgos que esa relación implicaba para la seguridad nacional.

En ese orden, dicho procedimiento, según la prueba obrante, tampoco vulneró los derechos a la intimidad, la honra o el buen nombre de la ex senadora, toda vez que la ubicación de una fuente humana dentro de su esquema de seguridad no se hizo con el objetivo de obtener información privada de esta ciudadana o de conocer aspectos de su vida personal o familiar reservados a su domicilio o a espacios no públicos, sino para saber a qué actos políticos asistiría para que el DAS pudiera dar cubrimiento a los mismos con el fin de hacer constante seguimiento a su relación con el gobierno venezolano y los espías de los demás gobiernos como Cuba o Irán.

Además, en ese contexto, tal procedimiento no comporta un acto ilegal, sino un mecanismo de los organismos de inteligencia para el logro de un fin constitucionalmente legítimo. Así lo ha concluido la jurisprudencia de la Corte Constitucional:

“Así concibe la Corte que las fuentes entendidas como el origen o fundamento de algo que sirve de base de información y los métodos como el procedimiento empleado para hallar la misma, son medios de los cuales se valen legítimamente los organismos para llevar a cabo sus actividades de inteligencia y contrainteligencia.” (C.C SC, 12 Jul. 2012 rad.540).

La Sala también encuentra legítima la labor que hizo contrainteligencia del DAS, al indagar en la UIAF sobre información financiera de la entonces congresista de la República, puesto que la finalidad era establecer de dónde procedían los dineros que dicha ciudadana recibía en sus cuentas personales desde el vecino país de Venezuela, lográndose establecer que los mismos fueron girados desde la empresa M. que era, según F.T., de donde el gobierno venezolano extraía fondos para sufragar actividades proselitistas que expandieran la ideología del movimiento bolivariano a nivel latinoamericano.

Tampoco puede decirse que la difusión que se hizo de parte de esta información a la Presidenta del Congreso de la República, N.P.G., en marzo de 2008, por orden directa de M. del P.H., cuando se le entregó a aquella la factura del alojamiento de P.C. en un hotel de Ciudad de México, comporte una acción indebida por parte del DAS, pues como lo indicó esta corporación al decidir el proceso penal que se adelantó contra N.P.G. por esos hechos, esa factura no tenía el carácter de documento reservado, ni la acción de la entonces Presidenta del Congreso se tornó en algo irregular al exhibirla en la plenaria, puesto que estaba cumpliendo un legítimo acto de control político en ejercicio de sus funciones. (CSJ SP, 13 Jun. 2012, rad. 35331).

Por último, en cuanto a la instalación de un micrófono en el vehículo de P.C., M.L.(19) precisó que esa tarea sí se hizo por la orden que A.P. impartió al ingeniero J.G., pero que desconocía a quién se le reportaba la información obtenida, motivo por el que debe concluirse que los procesados no intervinieron en esa labor, puesto que al parecer la misma se ejecutó antes de septiembre de 2007 y no obra prueba indicativa de que tal tarea se prolongara más allá de esta fecha, o de que los acusados hubieran participado de alguna forma en dicha actividad, a todas luces ilegal.

Retomando entonces, de las acciones de inteligencia que se adelantaron contra P.C., se identifican como ilegales las que tienen que ver con el ingreso indebido a su correo electrónico y al de sus asesores, esto último por cuanto los mensajes obtenidos tenían como destinataria a la ex senadora y por tanto, se trató de comunicaciones en las que uno de sus interlocutores era P.C.R., razón por la que al ingresar al correo personal de sus asesores, también se transgredió el derecho a la intimidad de la ex parlamentaria.

Fue igualmente ilegal la actividad consistente en la instalación de un micrófono en el vehículo utilizado por C.R., pues con ello se interfirió la privacidad de la exsenadora al pretender obtener información que ésta quería mantener en el ámbito de su intimidad.

Así las cosas, resta determinar cuál fue la intervención de los acusados en estas acciones ilegales.

Es así que en lo relativo a los correos electrónicos, M. del P.H. avaló dolosamente dicha labor en la que se menoscabó el derecho a la intimidad de la exsenadora P.C., de acuerdo con lo que manifestó el capitán ® J.L.L., es decir, ella consintió con que se conociera el contenido de información privada, a sabiendas de que se iba a vulnerar un derecho fundamental que solo puede ser invadido siempre que un juez o un fiscal, esto último en los casos tramitados por el procedimiento penal de la Ley 600 de 2000, lo autorice, como ya lo tenía fijado la jurisprudencia constitucional desde mucho antes a la fecha de los hechos.

Respecto de B.M.V. es un hecho probado que recibió información sobre P.C. en más de una ocasión, tal y como lo señaló el Subdirector de Análisis del DAS G.S.P., incluso antes de que M. del P.H. llegara a la dirección, pero el testigo no refirió que a B.M. se le reportara información obtenida a través de ingresos a correos electrónicos relacionados con P.C.R. o que él hubiera dado una instrucción en ese sentido u otra de la que se infiriera que la intención era esa, por tanto su presunta participación en ese suceso no fue demostrada.

Y respecto de la instalación de un micrófono en la camioneta de P.C., dicha actividad, aunque claramente ilegal, no puede atribuirse a la conducta de los aquí acusados, toda vez que M.L. informó que esa labor se hizo por orden de A.P. y que se prolongó por el término de ocho días, dado lo dispendioso del procedimiento, motivo por el que se evidencia que M. del P.H.A. no intervino en la ejecución de dicha acción. Y frente a B.M.V. no concurre ninguna prueba ni siquiera indirecta, que acredite en este juicio que dio una instrucción en esos términos o que recibió información como resultado de dicha misión.

Finalmente, otra de las conductas que surgió con ocasión de la labor de inteligencia desplegada por el DAS, fue la entrega de información, recaudada como resultado de esa tarea, a un medio de comunicación masivo para el año 2008, que tenía relación con los datos obtenidos acerca de sus vínculos financieros con la empresa M. y de ésta con el gobierno venezolano.

En efecto, el capitán® F.T. señaló que para el mes de agosto de 2008, M. del P.H.A., por orden de la Presidencia de la República, dio la instrucción de entregar a un diario de amplia circulación nacional esa información de inteligencia, que efectivamente fue publicada casi que de inmediato.

Si bien es cierto, los medios de comunicación tienen el deber de informar a la opinión pública sobre asuntos que sean de su interés, entre ellos el ejercicio del poder político, esto no implica que los servidores públicos que están obligados a mantener la reserva sobre cierto tipo de información, como sucede con la obtenida en labores de inteligencia, deban entregarla a la prensa. Una conducta como esa debe estar mediada por el estudio sobre la conveniencia de dar a conocer información sensible, aspecto que una vez determinado, impone que la revelación de los datos sea un acto institucional y abierto.

Nada de lo anterior cumplió M. del P.H. cuando decidió acatar lo que se le indicó desde la Presidencia de la República, por lo que de manera consciente y libre dispuso la entrega oculta de información de inteligencia reservada muy sensible, puesto que se estaba involucrado un país extranjero que para ese momento podía calificarse de hostil, lo cual comportaba una conducta indebida por parte de la otrora directora del DAS.

Y frente a la intervención de B.M.V. en la revelación a la prensa de información de inteligencia reservada sobre P.C.R., no obra en el juicio ninguna prueba de la que pueda la Corte concluir que fue él quien dio esa orden, pues si bien algunos testigos indicaron que el enlace entre la Presidencia de la República y el Departamento Administrativo de Seguridad era B.M., para la Sala dicho hecho indicador no es suficiente a la hora de concluir que esa instrucción específica provino del acusado, dado que también se ha conocido que otros funcionarios de la Presidencia de la República interactuaron con el DAS y participaron de la filtración de datos de inteligencia a los medios de comunicación; a lo que se suma que en lo relativo a las indagaciones sobre las actividades de P.C., no se logró establecer un interés personal o una intervención trascendental del acusado para el despliegue de las mismas, como sí sucedió respecto del “caso p.”.

5.4. G.P.U. 

En el recuento fáctico de la acusación también se alude como objetivo de labores de inteligencia al entonces Senador de la República G.P.U., lo cual, según la Fiscalía, se concretó en el seguimiento y control de sus actividades, la obtención ilegal de información personal de él y de su familia, dados sus presuntos vínculos con las FARC y con el gobierno venezolano.

También se afirma en la acusación que se interceptó el correo electrónico de la ex esposa del político, M.L.H., con el fin de establecer si por conducto de ella el gobierno bolivariano de Venezuela enviaba recursos a Colombia.

Sobre las labores de investigación frente al exsenador varios de los testigos manifestaron que desde antes de que M. del P.H. asumiera como directora del DAS, el ex congresista ya era de interés para la institución y sobre él se realizaban actividades de inteligencia debido a su clara oposición frente al gobierno de A.U.V.

Dentro del abundante material probatorio allegado al juicio, fue escaso el encaminado a demostrar las actividades de seguimiento y control de las que fue objeto P.U. en los términos indicados en la acusación; así, por ejemplo del voluminoso material documental incorporado por W.G.R.S., se dio cuenta únicamente de un documento con fecha 15 de mayo de 2008, proveniente de la Dirección Nacional de Inteligencia y con destino a M. del P.H., en el que se indicaba que el exsenador iba a realizar un debate de control político. También de un requerimiento de J.F.O.O. fechado el 29 de agosto de 2008, dirigido a los directores seccionales, en el que solicitaba información acerca de los vínculos de P.U. con grupos armados al margen de la ley y de contactos con personas que se prestaran para atestiguar contra el gobierno, respecto del que no se determinó si fue atendido y qué resultados se obtuvieron.

Por último, dentro de los archivos digitales encontrados en la inspección realizada al grupo GONI por parte de la Fiscalía General de la Nación, se halló un perfil muy completo del dirigente político, con datos biográficos, su trayectoria política, su orientación ideológica frente a temas de interés nacional como el conflicto armado y una relación cronológica de sus actividades políticas en diferentes lugares del país entre 2004 y 2007, así como de dónde provenían los recursos para financiar su campaña al Congreso de la República. También un diagrama sobre su núcleo familiar en el que se consignaron datos de nombre, identificación, direcciones de ubicación y números de teléfono de sus parientes más cercanos.

Y respecto de la señora M.L.H., J.L.L. señaló que el DAS ingresó a su dirección de correo electrónico el 22 de febrero de 2005, debido a la relación que ella tenía con un agente de la inteligencia venezolana. Por su parte, G.A.O. indicó que su esquema de protección fue filtrado de la misma manera que se hizo con el de P.C.; también aclaró que el grupo GONI, del cual era su coordinador, no hizo seguimientos a G.P. pero sí a su exesposa M.L.H. por la misma razón por la que se registró su e-mail, más no porque hubiera sido cónyuge del exsenador.

En el momento en el que se exhibió el material documental que trataba de los mensajes captados de direcciones de correo electrónico, se mostró un archivo referido a dos direcciones de correo electrónico utilizadas por M.L.H., contentivo de un mensaje de 22 de febrero de 2005 (evidencia F.22)

Como se observa, respecto de M.L.H. se desplegó una actividad de inteligencia que no tuvo como motivación la de lograr información personal y privada de G.P.U., sino de indagar acerca la relación de ésta con el gobierno venezolano a través de un agente de ese país, y si bien, se desplegaron ciertas actividades justificadas en una razón válida de inteligencia, de todas formas se transgredió la ley al ingresar en forma indebida y subrepticia a su correo electrónico, lo que puede afirmarse, ocurrió en el mes de febrero de 2005, según lo evidenciado en el juicio, fecha que es muy anterior a la fijada en la acusación como el periodo en el que se suscitaron los hechos que se atribuyen a los aquí procesados.

Tampoco se precisó en qué momento fue filtrado su esquema de seguridad, ni tampoco cuáles fueron los resultados de esa labor o qué tipo de información fue la que se consiguió, elementos indispensables a la hora de determinar la legalidad de dicho procedimiento de inteligencia, así como si las irregularidades en las que pudo haberse incurrido son imputables a los procesados H.A. y M.V., en relación con estas concretas actividades.

Ahora bien, de lo probado en este proceso, frente a G.P.U., no advierte la Sala la obtención de datos de carácter privado o reservado, ya que lo que se consiguió fueron datos biográficos, la conformación de su familia, lo cual constituye información pública que es aquella que puede ser obtenida y ofrecida sin reserva alguna y sin importar si la misma sea información general, privada o personal. Por vía de ejemplo, pueden contarse los actos normativos de carácter general, los documentos públicos en los términos del artículo 74 de la Constitución, y las providencias judiciales debidamente ejecutoriadas; igualmente serán públicos, los datos sobre el estado civil de las personas o sobre la conformación de la familia. Información que puede solicitarse por cualquier persona de manera directa y sin el deber de satisfacer requisito alguno” (CC ST 5 Sep., 2002 rad. 729); (negrilla fuera de texto).

Y pese a que también se estableció información relativa al lugar del domicilio, números telefónicos y correos electrónicos de G.P. y de su familia, esos datos aunque personales, podían ser obtenidos por el DAS por constituir información semiprivada a la que las autoridades administrativas pueden acceder en ejercicio de sus funciones, ingresando a bases de datos sin la exigencia de la orden previa de autoridad judicial, mucho más en este caso cuando la información se obtuvo de las bases de datos internas que acopia el DAS, entre ellas, la de las hojas de vida de personajes públicos, según lo señaló J.L.(20).

No obstante quedar claro que la información que obtuvo el DAS, en lo que atañe a G.P., no implicó una vulneración a los derechos a la intimidad, honra o buen nombre del ex senador, puesto que no se acreditó que los datos acopiados fueran de carácter reservado o que hubiera sido objeto de interceptaciones ilegales o de filtración de su información personal o pública a los medios de comunicación, de los testimonios de los varios funcionarios del DAS que se refirieron al tema, no se estableció cuál fue el motivo que llevó al DAS a investigar al dirigente político, distinto a su postura como opositor del gobierno de A.U.V., ni tampoco dieron cuenta los declarantes de algún indicio o sospecha de que P.U. tuviera vínculos con las FARC.

Y en lo relativo a su ex esposa se trató de una situación independiente predicable únicamente de ella, que sí daba lugar a que se activara el aparato de inteligencia de Estado, pues estaba de por medio su posible relación con un agente de inteligencia venezolano.

Empero, como se indicó en precedencia, las acciones que el DAS desplegó respecto de la señora H. y en las que se extralimitó el organismo de inteligencia, como por ejemplo, cuando registró su correo electrónico, no son atribuibles a los procesados, dado que H.A. no era la directora del DAS para cuando esas actividades fueron realizadas (año 2005) y frente a M.V. no emerge ninguna prueba indicativa de que él diera una orden en ese sentido o fuera el destinatario de los informes de inteligencia que daban cuenta de esas tareas.

En este orden de ideas, respecto del exsenador P.U., debe decir la Sala que los pronunciamientos de los ciudadanos en los que manifiesten su desacuerdo ideológico o político con un determinado gobierno, o su participación en actos de control al poder político en legítimo ejercicio de sus funciones, como le compete, por ejemplo, a los miembros del Congreso de la República, no pueden ser motivo legalmente válido para que se haga uso de las agencias oficiales de inteligencia, ya que ese tipo de comportamientos no ponen en riesgo la seguridad del Estado o su institucionalidad y, más bien, corresponden a actos de persecución política que resultan intolerables e inaceptables en un régimen democrático, participativo y pluralista como el que rige en nuestra República.

Así las cosas, de lo evidenciado en este juicio, concluye la Sala que ni el Departamento Administrativo de Seguridad, ni la Presidencia de la República estaban legitimados para acopiar o requerir información sobre G.P.U., toda vez que el hecho de ser contradictor del gobierno de la época no facultaba al Estado para utilizar en contra del político su aparto de inteligencia, mucho menos cuando no se demostró que su actividad opositora estuviera relacionada con vínculos con las FARC. En ese orden, al ser claro que tanto M. del P.H. como B.M.V. impartieron instrucciones en ese sentido, su comportamiento se aparta del ordenamiento jurídico.

Se afirma lo anterior, habida cuenta que en lo que atañe a M. del P.H., W.G.R.S., refirió que un informe de fecha 15 de mayo de 2008 (incluido en la evidencia F. 40), donde se consignaba la intención del exparlamentario de realizar un debate de control político, fue dirigido a la directora del Departamento, toda vez que la propia M. del P.H.A., en una de las reuniones de mesa de trabajo le hizo el requerimiento específico de que indagara sobre G.P. y sus nexos con grupos ilegales.

De otro lado, en cuanto a la intervención de B.M.V. en las actividades de inteligencia desplegadas por el DAS respecto de P.U., la Corte le otorga credibilidad al testimonio de F.T. acerca de lo sucedido en el desayuno del club M. en septiembre de 2007, en donde, según el testigo, el aquí acusado indicó que el DAS debía obtener información sobre ciertos temas, entre ellos el de G.P.

Aunque el procesado quiso desmentir la afirmación de F.T., ello es entendible por ser legítimo su intento por defenderse, así para tal propósito faltara a la verdad, toda vez que al estar demostrado que existió un interés de B.M. en el manejo de ciertos temas, como lo fue el del “caso p.”, incluso que realizó gestiones directas para el logro de esa información y que además se le reportaron datos recopilados por el DAS sobre algunos de los tópicos que mencionó T.M. como tratados en esa reunión, la conclusión es que B.M. sí hizo las manifestaciones que refirió este declarante en el desayuno de septiembre de 2007, dentro de las que se incluyó la de mantener informada a la Presidencia de la República sobre G.P., y que dicho interés no tuvo como fundamento un fin constitucionalmente legítimo como por ejemplo, la defensa de la seguridad nacional, sino que, concluye la Sala, se fincó en la abierta oposición del entonces senador a la políticas del gobierno de A.U.V.

5.5. D.C.

La acusación también refirió actividades de inteligencia adelantadas por el DAS respecto del periodista D.C. que consistieron en labores de seguimiento a él y a su esposa, la también periodista M.C.U., así como la vigilancia a las afueras de su residencia con la finalidad de conocer la identidad de las fuentes que le brindaban la información con base en la cual elaborada sus columnas de opinión contra A.U.V.

De los varios testigos escuchados en el juicio que dieron cuenta de este episodio se incluye el relato de F.D.T., quien desde noviembre de 2004 hasta mayo de 2009 laboró como funcionario del DAS adscrito a la Dirección General de Inteligencia, quien afirmó que M.L. asignó detectives para que hicieran control a los movimientos del periodista, para lo cual se ubicaron en inmediaciones de su residencia, utilizando como fachada una venta de flores, al igual que los fines de semana hicieron seguimiento a la caravana en la que se movilizaba el periodista hacia el noticiero en el que trabajaba localizado sobre la calle 26 en la ciudad de Bogotá.

Precisó el testigo que para los meses de abril y mayo de 2008 había mucha presión por parte de M. del P.H., quien hizo varios requerimientos de información de magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del periodista D.C. y al ser interrogado concretamente sobre el comunicador, el declarante manifestó que las labores de inteligencia se desplegaron entre 2007 y 2008.

La labor de recopilación de información sobre D.C. por parte del DAS fue confirmada por F.T., quien señaló que el requerimiento se venía cumpliendo desde la administración de A.P.

Por su parte, M.L. coincidió con lo señalado por F.T., agregando que el motivo de esa actividad se fundaba en la molestia que le generaban al Presidente de la República de la época los artículos de dicho periodista, razón por la que el objetivo era determinar quiénes eran sus fuentes.

Como lo manifestó F.D.T., M.L. también refirió lo de la fachada de venta de flores en cercanías a la casa de D.C., debido a que como él vivía en un conjunto cerrado en el que estaba instalado un retén militar, no era fácil acceder a su residencia y concluyó que no se obtuvo ninguna información, lo cual resulta creíble si se tiene en cuenta que de acuerdo con lo manifestado por D.T., era a M.L. a quien los detectives encargados del seguimiento debían reportar los resultados.

Es de resaltar que la motivación que tuvo el DAS para indagar sobre el comunicador, no fue otra que el interés de conocer las personas que le brindaban información que servía de insumo al periodista para publicar artículos en los que hacía señalamientos muy fuertes contra el Presidente de la República y su familia y en esa medida, el organismo de inteligencia no estaba facultado para desplegar su accionar, pues no observa la Sala que se trate de un asunto que implique un riesgo para la seguridad nacional, sino más bien de un interés particular, tal y como F.T. se lo manifestó a la directora del DAS, una vez culminó la reunión en el club M. en septiembre de 2007 cuando B.M. hizo el requerimiento de obtener información sobre el periodista.

Ahora bien, sobre la intervención de los acusados en tal procedimiento de inteligencia, M.L. sostuvo que esa orden la recibió de A.P., labores que se prolongaron durante la administración de M. del P.H., lo cual coincide con lo dicho por D.T. acerca de que a la subdirección de operaciones a cargo de su entonces jefa, M.L., llegaron requerimientos de la acusada para obtención de información sobre D.C., órdenes que condujeron al despliegue de actividades de seguimiento y vigilancia de dicho comunicador que le constan, en tanto fue él el encargado de autorizar el uso de los vehículos de la entidad para que los detectives ejecutaran dicha actividad, sin que, afirma la Corte, la misma estuviera soportada en una razón legal para que el DAS interviniera.

Y en lo que atañe a B.M.V. existe claridad en torno a que dio la instrucción de que el DAS recaudara información sobre D.C., según lo indicó F.T., lo que sucedió en el desayuno de septiembre de 2007, y sin que existiera una razón legítima para activar el aparato de inteligencia del Estado, puesto que el interés de la Presidencia en obtener esos datos se fincó en la labor periodística de crítica al gobierno, desplegada por el comunicador.

5.6. R.B. y C.J.V.C. 

Finalmente, otra de las labores presuntamente ilegales ejecutadas por el DAS, es la que tiene que ver con el exmagistado C.J.V.C. y el abogado R.B., cuando se indagó en notarias de la capital acerca de si en alguna de ellas estaban registradas sus firmas o escrituras públicas de bienes de su propiedad, a través de detectives que desplegaron dicha labor sin identificarse como funcionarios de la entidad.

Este tipo de gestión se encuentra demostrada a través de los testimonios de F.D.T. y M.I.L.

El primero de ellos indicó que para abril o mayo de 2008, M. del P.H. había impartido la orden a M.L. de hacer un barrido en las notarías de Bogotá con el fin de hallar propiedades a nombre de estas dos personas, sin que se lograra obtener información, y que en desarrollo de esa actividad envío un correo a M.L., el cual fue exhibido en el juicio y reconocido por el declarante.

Por su parte, M.I.L. sostuvo que realizó labores de indagación en los términos indicados por F.D.T., por orden directa de M. del P.H., quien le indicó que era un requerimiento de la Presidencia de la República; prueba de su aseveración es el mensaje que en abril de 2008 le remitió a la directora por conducto del correo institucional constitutivo de la evidencia F. 23 y que ella recibió de F.D.T.

Al ser interrogada sobre si era usual que ese tipo de actividades las ejecutara el DAS manifestó que sí, cuando se trataba de investigar hechos relacionados con el narcotráfico y bandas criminales, sin que ninguna de dichas justificaciones se relacionara con la información solicitada respecto de los doctores B.G. y V.C.

Aquí corresponde llamar la atención acerca de que la información sobre la que estaba indagando el DAS, no tenía restricción para su acceso de acuerdo con lo indicado en el Decreto 960 de 1970. Veamos:

“ART. 114.—Cualquiera persona podrá consultar los archivos notariales, con el permiso y bajo la vigilancia del notario o de personas autorizadas por éste”.

No obstante que el acceso a los datos solicitados no implica una violación al derecho a la intimidad, toda vez que los actos realizados ante notarios son de naturaleza pública, ello no purga la ilegalidad de la orden que impartió la acusada para que la entidad desplegara una actividad que en nada estaba relacionada con sus objetivos institucionales, pues de las pruebas practicadas en el juicio no se estableció un motivo legítimo por el cual era necesario que el DAS contara con esos datos en aras de preservar la seguridad de Estado o sus instituciones democráticas, luego la instrucción que impartió H.A. resulta apartada del derecho.

Acerca de la participación de B.M.V. en este hecho no emerge ninguna prueba indicativa de que hubiera ordenado esa actividad, pues recuérdese que en la reunión realizada en el club M. no se aludió a ninguna de estas personas y aunque el doctor C.J.V. sí ostentaba la calidad de magistrado de la Corte Suprema de Justicia para esa fecha, cabe precisar que el aquí procesado no hizo ningún requerimiento específico sobre algún magistrado del alto tribunal, sino en general de obtener información de la corporación, según lo indicó el capitán® F.T.

Nuevamente aquí la Corte quiere dejar clarificado que aunque de acuerdo con lo expuesto por J.L. y F.T., puede afirmarse que el funcionario que servía de enlace entre la Presidencia de la República y el Departamento Administrativo de Seguridad era B.M.V., y que a no dudarlo fue desde la Presidencia de donde se hizo el requerimiento de información sobre los doctores C.J.V.C. y R.B.G., estos dos hechos indicadores resultan insuficientes a la hora de demostrar con certeza que fue M.V. y no otro alto funcionario de la Presidencia el que impartió esa instrucción.

En efecto, como se indicó en apartes anteriores de esta sentencia, en lo relativo a las relaciones del DAS con la Presidencia de la República también interactuaron otros funcionarios de alto nivel adscritos a esta última, abriéndose así el espacio a la duda razonable sobre si fue el procesado el que hizo la indebida exigencia sobre los doctores V.C. y B.G., o si fue otro funcionario público adscrito al alto organismo ejecutivo; además, porque al no obtener resultados muy seguramente M. del P.H. no trasmitió información alguna, luego no se acreditó que la misma fuera reportada a B.M.

Conclusión  

De la valoración de las pruebas que obran en este proceso se puede afirmar que B.M.V. en su condición de Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, impartió una serie de instrucciones al DAS para que realizara labores de inteligencia, varias de las cuáles no se justificaron en motivos válidos para que el Estado ejerciera esa potestad, o habiéndolos, se desplegaron mediante acciones ejecutadas al margen de la ley, algunas de las cuales fueron claramente ordenadas por M. del P.H., o al menos conocidas y avaladas por ésta, cuyos resultados se reportaron a B.M.V. quién no podía desconocer que para obtener esa información, necesariamente debieron realizarse conductas que resultaban contrarias al orden jurídico.

También se evidenció que los acusados entregaron a los medios de comunicación la información de inteligencia sin seguir los protocolos que permiten la difusión de este tipo de datos reservados, algunos de los cuáles, su veracidad, ni siquiera había sido confirmada.

6. Adecuación típica

Agotado el análisis precedente y habiéndose fijado los hechos de la acusación que deben tenerse como probados en este proceso, así como definidos aquellos comportamientos que constituyen conductas punibles y cuál fue la intervención de los procesados en los mismos, corresponde determinar si esos sucesos se enmarcan dentro de los tipos penales respecto de los cuales la Fiscalía General de la Nación acusó y solicitó condena para los procesados.

6.1. Abuso de función pública 

Respecto de uno de los múltiples hechos imputados a B.M., demostrados en este juicio, observa la Sala que el procesado incursionó en el delito de abuso de función pública al usurpar una competencia que le correspondía a otra autoridad, lo cual ocurrió cuando decidió indagar personalmente sobre el vuelo de algunos magistrados a la ciudad de Neiva, requiriendo para ello directamente la información a la empresa Satena, habida cuenta que esa legítima labor de verificación, cuya finalidad era indagar sobre la financiación por un particular de un homenaje en el que participaron magistrados de la Corte Suprema de Justicia, le correspondía a los organismos de inteligencia legalmente facultados para establecer, si a partir de ese suceso, se configuraba algún delito o se advertía alguna situación que pusiera en riesgo la institucionalidad o la administración de justicia, empero el acusado se arrogó esa competencia que claramente no le correspondía.

En efecto, dentro de las funciones enumeradas en el artículo 14 del Decreto 4657 de 2006, no se extrae que el procesado tuviera la facultad de indagar o requerir información a otras entidades por motivos de inteligencia de Estado, en tanto que la misma estaba asignada por ley a los organismos que cumplían dicha función, entre ellos el DAS, a los que correspondía analizar y establecer si el recaudo de la información solicitada, tenía o no que ver con la necesidad de proteger la seguridad nacional.

De allí que el citado decreto, en el numeral 2º del artículo 14, imponga como una de las funciones del Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, coordinar con ministerios y otros departamentos administrativos el ejercicio de sus actividades, de donde resulta que no es su labor la de realizar directamente las tareas que corresponden a tales instituciones.

Por lo anterior, concluye la Sala que el procesado M.V. incurrió, por este solo hecho, en el delito previsto en el artículo 428 del Código Penal, bajo el nomen iuris de abuso de función pública, puesto que realizó un acto que si bien era legal, no estaba incluido dentro de sus competencias funcionales, mientras que respecto de otros acontecimientos, como se indica a continuación, tanto M.V. como H.A. cometieron el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto y no el de abuso de función pública como lo consideró la fiscalía.

En efecto, el delito de abuso de función pública descrito en el artículo 428 del Código Penal, impone al servidor público que obra como autor, la ejecución dolosa de funciones diferentes a las que la ley asigna al funcionario. Así lo tiene dicho la jurisprudencia de la Sala al sostener que:

De esta manera se trata de un tipo penal con sujeto activo calificado (servidor público), cuya modalidad conductual comporta: a) abusar del cargo y, consecuentemente, b) realizar funciones públicas diversas de las que legalmente le han sido deferidas.

El eje de la conducta del delito de abuso de función pública se refiere a una ilegalidad signada por desbordar una atribución funcional que le corresponde ejecutar a otro funcionario, en lo cual radica la ilegalidad del acto. En cambio, en el prevaricato, el sujeto puede ejecutar el acto en el ámbito de su función, pero al hacerlo, infringe manifiestamente el orden jurídico. En otras palabras, mientras en el abuso de función pública el servidor realiza un acto que por ley le está asignando a otro funcionario que puede ejecutarlo lícitamente, en el prevaricato el acto es manifiestamente ilegal, sin que importe quién lo haga. Precisamente, la Sala, en ese sentido, ha señalado lo siguiente:

“Acertó entonces el tribunal en la decisión recurrida, al señalar que el abuso de la función pública se tipifica al actuar en donde no se tiene competencia, mediante comportamiento que puede ser desarrollado lícitamente por el empleado que tiene facultad para ello; en cambio en el abuso de autoridad y en el prevaricato, como bien lo pone de resalto el señor defensor, el acto es ilegal, no importando que funcionario lo ejecuta.” (CSJ SP, radicado 10131 del 14 de septiembre de 1995) (CSJ SP, 28 Feb. 2012, rad. 37883).

En otro pronunciamiento se desarrolló el mismo criterio:

“Es decir: el servidor público abusa de su cargo en razón a que esa posición que ocupa dentro de la administración pública, le permite realizar otras funciones que no son de su competencia. En forma particular, y delimitada al delito de abuso de función pública, se ha precisado que consiste en abusar del cargo para realizar funciones públicas diversas de las que han sido legalmente asignadas al servidor público” (CSJ SP, 21 Feb. 2007, rad. 23812).

En más reciente decisión, se expuso el mismo criterio citando para ello otras decisiones de la Corte en los radicados 9820, 14573, 18351, 23250, 35166:

Se incurre en el delito de abuso de función pública cuando el servidor público realiza funciones diversas a las que legalmente le corresponden.

(...).

Resulta apenas suficiente, para el punible de abuso de función pública, verificar que en funcionario actuó usurpando una competencia que correspondía a otro servidor público. (CSJ SP 8 No. 2011, rad. 37509).

En conclusión, el punible descrito en el artículo 428 de la norma penal se agota cuando “el servidor público, desbordando las facultades derivadas de su cargo, asume y desempeña funciones diferentes a las otorgadas por la Constitución, la ley o los reglamentos” (CSJ SP, 29 Feb.2012, rad.38050), con dolo, es decir, conoce que realiza funciones que no le competen y quiere hacerlo de manera que pone en peligro la administración pública sin justa causa y de manera culpable, lo que implica el potencial conocimiento de lo ilícito de su acto.

Sea esta la oportunidad para recoger la regla fijada en CSJ SP, 21 feb 2007 rad. 23812, decisión en la que se indicó que el delito en mención “es una especie delictiva que tiene doble vía para su comisión, bien porque a iniciativa del servidor público abuse de su señoría dominante de atribuciones oficiales o bien porque usurpe otras que no son suyas, que no le pertenecen o que no le competen. Es decir: el servidor abusa de su cargo en razón a que esa posición que ocupa dentro de la administración pública le permite realizar otras funciones que no son de su competencia”.

Estima la Sala que resulta desacertado afirmar que el delito de abuso de función pública se comete, ya sea porque el funcionario abusa de su cargo, o porque usurpa una competencia que le corresponde a otro servidor, puesto que con dicho planteamiento se da a entender que ese punible puede realizarse en cualquiera de estas dos modalidades, cuando lo que se extrae claro de la redacción del artículo 428 del Código Penal, es que tal conducta solo admite una modalidad, veamos:

“Abuso de función pública: El servidor público que abusando de su cargo realice funciones públicas diversas de las que legalmente le correspondan, incurrirá en prisión de …”.

Es decir, se trata del aprovechamiento del cargo para usurpar una función que está asignada a otro servidor público, siendo claro que la finalidad que se persigue a través de tal ejercicio abusivo, a saber la ejecución de una función pública ajena, es un elemento estructurante del tipo penal en cuestión que no puede escindirse del uso indebido del cargo, como sí se plantea en la decisión que ahora se recoge.

El simple abuso del cargo es una conducta cuyo desvalor está contenido en otro tipo penal de naturaleza subsidiaria que se aplica cuando el aprovechamiento del cargo, no implica la usurpación de la competencia de otro funcionario público.

En el presente caso, el análisis del aspecto fáctico de la acusación arroja como resultado que los acusados transgredieron el bien jurídico de la administración pública al tomar parte en algunos acontecimientos, los que bien vale la pena recordar para mayor comprensión del asunto que concita la atención de la Sala.

Según quedó visto, de los varios sucesos que componen los hechos de la acusación, se tiene que M. del P.H. impartió instrucciones a sus subalternos para que realizaran acciones de inteligencia ilegales como lo fueron las que se desplegaron frente a Y.M.P., G.P.U., R.B. y C.J.V.C., al igual que la obtención de expedientes y grabaciones de sesiones de Salas Plenas de la Corte Suprema de Justicia y el registro de correos electrónicos de P.C. y sus asesores.

Lo anterior, toda vez que tales actividades de inteligencia se ejecutaron sin que existiera una razón legítima que justificara la intervención del DAS, puesto que en realidad se fundaron en que estas personas eran consideradas opositoras del gobierno.

Por su parte, en relación con B.M.V., éste también vulneró el interés jurídico de la administración pública cuando dispuso que el DAS recopilara información de D.C. y G.P.; así mismo, frente a los episodios de Y.M. y la filtración de fuentes humanas a la Corte Suprema de Justicia por parte de la detective A.L.F.G., se demostró que B.M.V. fue receptor de la información que recopiló el DAS en forma irregular y en ese orden, es dable concluir que necesariamente la había requerido, impartiendo instrucciones orientadas a la obtención de esos datos.

También a B.M. se le reprocha haber solicitado que el DAS desplegara labores de inteligencia con el fin de establecer la presunta vinculación de miembros de la Corte Suprema de Justicia con narcotraficantes, en lo que se denominó “caso p.”, pues se estableció que desde un principio el propósito de la Presidencia de la República y de él como representante de la entidad, fue el de obtener información relacionada con ese tema con el propósito, no de proteger el Estado de derecho, sino de divulgar los datos a la prensa para poner en entre dicho la dignidad de los miembros de la alta corporación, incluso valiéndose de información que no correspondía con la realidad.

El comportamiento de los acusados cuando dispusieron la realización de varias labores de inteligencia ilegítimas fue calificado por la Fiscalía General de la Nación como el delito de abuso de función pública, por haber realizado ambos servidores funciones diversas a las que legalmente les correspondían, y además respecto de M. del P.H., porque no estaban “amparadas en un marco legal”; mientras que frente a M.V., por haber solicitado información a Satena sobre el viaje de algunos magistrados a Neiva y disponer la consulta en bases de datos privadas para obtener información sometida a reserva, sin que estas funciones fueran propias del cargo que desempeñaba.

Aquí corresponde señalar que las instrucciones que impartieron los procesados, cada uno en su rol, como directora del DAS y como director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, las hicieron dentro del ámbito de las funciones que les asignaba la ley. Sin embargo, teniendo competencia para actuar, el cumplimiento de esas específicas funciones claramente implicó que los procesados emitieran órdenes arbitrarias e injustas, puesto que no podían solicitar dolosamente la obtención de información de los ciudadanos considerados objetivos de inteligencia por motivos distintos a la preservación de la seguridad nacional y la protección del Estado constitucional de derecho y de sus instituciones, mucho menos disponer, avalar o asentir en la realización de procedimientos de recaudo ilegal de ciertos datos, en los casos que se han precisado en esta sentencia.

Y se afirma que las instrucciones que impartieron los procesados fueron acciones propias de sus funciones, teniendo en cuenta que, en lo que atañe a H.A., el Decreto 643 de 2006, el cual establecía las funciones del director del DAS, en el artículo 6º numerales 1º y 2º, señalaba:

1. Ejecutar la Agenda de Requerimientos del Presidente de la República sobre asuntos relativos a la Seguridad Nacional e Inteligencia de Estado y los cursos de acción estratégicos para desarrollar su plan de gobierno.

2. Diseñar y ejecutar por conducto de las distintas dependencias el plan estratégico institucional de conformidad con las directrices señaladas en la agenda de requerimientos de la Presidencia de la República y demás programas que ésta disponga.

PAR.—Las decisiones inmediatas y urgentes relativas al servicio de inteligencia y de seguridad de Estado, serán impartidas en su orden por el director del departamento, el subdirector del departamento, el director general de inteligencia y el director general operativo.

Por su parte, B.M.V., de acuerdo con el artículo 14 del Decreto 4657 de 2006, numerales 2º, 4º y 7º, tenía dentro de sus funciones:

2. Apoyar al Presidente de la República en la coordinación de actividades de los ministerios, departamentos administrativos, establecimientos públicos y demás organismos y entidades públicas.

4. Colaborar con el Presidente de la República en el ejercicio de las funciones que le corresponde en relación con el Congreso, la administración de justicia y demás organismos o autoridades a que se refieren la Constitución y la ley.

7. Ejercer las funciones que le delegue el Presidente de la República conforme a la ley. 

La normatividad en cita, sin mayor dificultad evidencia que los acusados sí podían disponer el despliegue de actividades de inteligencia a cargo del DAS y en el caso de M.V., éste tenía la facultad de coordinar con dicha institución las funciones propias de la misma, como era la realización de las referidas acciones y fijar los objetivos que fueran de interés para la Presidencia de la República, labores que obviamente, dada su calidad de servidores públicos, tenían que ejecutar dentro del marco que les fijaba la constitución y la ley.

Al respecto la fiscalía, con base en el artículo 13 de la Ley 489 de 1998, sostuvo que el procesado no tenía la potestad de coordinar con el DAS el desarrollo de las indagaciones de inteligencia descritas, puesto que dicha normativa establece las funciones presidenciales que el primer mandatario puede delegar de las previstas en el artículo 189 de la Constitución Política, dentro de las que no se incluyen las relativas al organismo de seguridad.

Sin embargo, de las indicadas en el precepto legal que invoca la fiscalía y de las normas constitucionales que allí se citan, tampoco se extrae que el primer mandatario no pudiera solicitarle al Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República su apoyo para que coordinara las actividades propias de diferentes instituciones del Estado, entre ellas el DAS, como sí expresa y claramente lo contempla el Decreto 4657 de 2006, norma específica regulatoria de las funciones del Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.

Es por lo anterior, que la Sala afirma que el comportamiento de los procesados no corresponde al abuso de funciones, puesto que no se trata de la utilización abusiva del cargo para usurpar competencias asignadas a otras autoridades públicas o de la realización de funciones públicas diversas a las deferidas legalmente a estos servidores, sino que consistió en la impartición de instrucciones que aunque podían darlas por ser funciones propias de sus cargos, resultaron arbitrarias e injustas y por ende, su conducta se adecúa al delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, descrito en el artículo 416 del Código Penal así:

ART. 416.—El servidor público que fuera de los casos especialmente previstos como conductas punibles, con ocasión de sus funciones o excediéndose en el ejercicio de ellas, cometa acto arbitrario e injusto, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público”.

La jurisprudencia de la Sala ha indicado que el delito de abuso de autoridad tiene por objeto proteger el normal funcionamiento de la administración pública, la cual es perturbada en su componente de legalidad por el servidor público que en ejercicio de sus funciones o excediéndose en ellas, comete un acto arbitrario e injusto a través de la manifestación de su voluntad con alcance jurídico o expresada como un hecho material.

Al mismo tiempo se ha definido el concepto de arbitrario como aquello realizado sin sustento en un marco legal, en donde la voluntad del servidor se sobrepone al deber de actuar conforme a derecho; mientras que lo injusto es algo que va directamente contra la ley y la razón.

En ese sentido la Sala ha definido el acto arbitrario como el realizado por el servidor público haciendo prevalecer su propia voluntad sobre la ley con el fin de procurar objetivos personales y no el interés público, el cual se manifiesta como extralimitación de facultades o el desvío de su ejercicio hacia propósitos distintos a los previstos en la ley, Y, la injusticia, como la disconformidad entre los derechos producidos por el acto oficial y los que debió causar de haberse ejecutado con arreglo al orden jurídico. La injusticia debe buscarse en la afectación ocasionada con el acto caprichoso. (CSJ AP 11 Sep.2013, Rad.41297, reiterada en CSJ AP 12 Nov. 2014, Rad.40458).

En ese orden, es claro que la conducta de los procesados consistente en utilizar el DAS para que se desplegaran labores de inteligencia con propósitos distintos a los fijados en las normas vigentes para la época, implicó en realidad la comisión de un concurso real y sucesivo de delitos de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, respecto de los cuales resulta procedente emitir condena sin que con ello se vulnere el principio de congruencia, por cuanto la imputación fáctica se mantiene incólume, se trata de un delito del mismo género al de abuso de función pública, este último por el que la fiscalía acusó y solicitó condena, y en cuanto a la pena, el punible de abuso de autoridad reporta una sanción menos grave que la indicada para el delito acusado.

Además porque es claro que el ilícito que se tipificó fue el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, tipo penal que contiene plenamente el desvalor de las conductas realizadas por los procesados en ejercicio de sus funciones, pero que implicaron la emisión de órdenes e instrucciones arbitrarias e injustas en desmedro de la administración pública y sin que dichos comportamientos constituyan otro delito, circunstancia que permite la aplicación de este tipo subsidiario.

Corolario de lo anterior, los procesados serán condenados como autores de plurales delitos de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto (artículo 418 del Código Penal), en razón de las órdenes ilegales que impartieron. Concretamente, M. del P.H.A. dispuso arbitraria e injustamente que se desplegaran labores de inteligencia respecto de Y.M.P., G.P.U., D.C., C.J.V.C., R.B. y miembros de la Corte Suprema de Justicia, esto último por razón de la infiltración a la corporación en desarrollo del “plan e.”. Y, B.M.V., impartió órdenes arbitrarias e injustas para que se desplegaran labores de inteligencia contra Y.M.P., G.P.U., D.C. y magistrados de la Corte Suprema de Justicia, obteniendo información de inteligencia a través de fuentes humanas y todo lo relacionado con el “caso p.”.

Aquí, en respuesta a una petición del defensor de la acusada corresponde precisar que la acción penal respecto del delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto se encuentra vigente, pues si bien, contempla como pena única y principal, la de multa, el artículo 83 del Código Penal señala que en los delitos que tengan señalada pena no privativa de la libertad, la acción penal prescribe en 5 años.

A su turno el artículo 86 del mismo estatuto señala que interrumpido el término de prescripción con la formulación de imputación, éste se reduce a la mitad del indicado en el artículo 83. Por su parte el artículo 289 dispone que dicho término en ningún caso podrá ser inferior a 3 años, monto al que en cumplimiento de lo previsto en el inciso 6º del artículo 86 del Código Penal, debe incrementarse la tercera parte cuando la conducta es cometida por servidor público en ejercicio de sus funciones, resultando 48 meses como término máximo para que el Estado pueda ejercer su potestad punitiva frente a tal comportamiento, tiempo que a la fecha aún no se ha cumplido.

No es acertado el planteamiento del defensor cuando sostiene que el incremento al que se refiere el artículo 86 del estatuto represor cuando la conducta es cometida por servidor público por razón de las funciones propias del cargo, solo puede aplicarse a la pena privativa de la libertad y no a la de multa, en tanto que la norma no hace ninguna distinción entre pena privativa de la libertad y sanción pecuniaria. Por lo anterior, obligado es concluir que en todo caso la acción penal respecto de delito cometido por servidor público relacionado con sus funciones, siempre será superior al término ordinario de prescripción que se aplica al comportamiento delictivo cometido por un particular.

Tampoco el hecho de que el artículo 289 procedimental ninguna mención haga a los casos en los que debe incrementarse el término allí fijado, una vez se interrumpe el término prescriptivo de la acción penal, es motivo para señalar que ese quantum no puede incrementarse como sí lo establece la norma sustancial en su artículo 86 al desarrollar todo el capítulo relativo a la extinción de la acción penal y de la pena, precepto que incluso con la modificación posterior a través del artículo 14 de la Ley 1474 de 2011, reitera que el término de prescripción se aumenta ya no en la tercera parte, sino en la mitad, para el servidor público que en ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas, realice una conducta punible o participe en ella, sin que haga distinción alguna entre la pena de multa y la de prisión, o fije la naturaleza de la pena como criterio para definir la vigencia de la acción penal.

Corolario de lo expuesto, la acción penal para el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto se encuentra vigente, debiendo la Corte imponer condena a los procesados por dicho comportamiento.

6.2. Violación ilícita de comunicaciones.

Este delito se encuentra descrito en el artículo 192 del Código Penal y contempla variedad de verbos rectores, entre ellos sustraer, ocultar, extraviar, destruir, interceptar, controlar o impedir una comunicación privada dirigida a otra persona, o enterarse indebidamente de su contenido, comportamiento que se agrava si el autor de la conducta revela el contenido de la comunicación o la emplea en provecho propio o ajeno o con perjuicio de otro.

La anterior conducta fue endilgada en la acusación a H.A. bajo el supuesto de que fue ella quien ordenó la grabación ilícita de las sesiones de Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, procedimiento que fue implementado por W.G.R.S. en lo que denominó “plan e.”, así como la interceptación y monitoreo de los correos electrónicos de P.C.R. y de M.L.H., esta última ex esposa de G.P.U.

Se estableció que M. del P.H., para cumplir el pedimento de la Presidencia de la República de obtener información privilegiada de la Corte Suprema de Justicia, utilizó los recursos de la entidad a su cargo, e impartió instrucciones a sus subalternos encaminadas al logro de ese fin, avalando posteriormente el procedimiento de grabación de las sesiones de la sala plena de la Corte Suprema de Justicia, recibiendo los reportes de la información obtenida y ordenando la transcripción de los audios para luego remitir los documentos a la Presidencia de la República.

También se acreditó a través del testimonio de J.L.L. que la entonces directora del departamento dio su visto bueno para que agentes del DAS ingresaran indebidamente a la dirección de correo electrónico de la ex Senadora P.C. y sus asesores, medio a través del cual ésta se comunicaba con aquellos.

Véase por ejemplo como la evidencia F22 da cuenta del ingreso al correo electrónico de R.M. quien se desempeñaba como director ejecutivo del movimiento “Poder Ciudadano”, mecanismo a través del cual se obtuvieron documentos tales como una carta de P.C. dirigida al Consejo Legislativo del Estado Táchira en Venezuela, otra también enviada a un líder político de ese país en la que se informaba sobre el aplazamiento de una reunión y otros archivos digitales referidos a varios documentos más extraídos entre los meses de septiembre y octubre de 2008.

La misma evidencia a la cual se refirió J.L.L. es demostrativa del ingreso al correo de P.C. que permitió la sustracción de unos menajes que ella dirigió a uno de sus asesores, A.F.V.

Lo anterior implica que H.A. fue coautora de las varias conductas de violación ilícita de comunicaciones, habida cuenta que al avalar el procedimiento ilegal que permitió sustraer diálogos y conversaciones de magistrados de la Corte Suprema de Justicia y autorizar el que dio paso a que se ingresara al correo electrónico de la ex parlamentaria, concurrió a la realización de tal procedimiento con dominio funcional del hecho, puesto que de no haber sido por su respaldo a dicha acción, la misma no se hubiera ejecutado y además porque contaba con la facultad de interrumpir su realización dada su calidad de directora del DAS.

En estos términos, para la Sala queda demostrada la hipótesis de la fiscalía acerca de que la procesada emitió instrucciones en ese sentido, dando el visto bueno a la acción que ideó y ya venía ejecutando W.G.R.S. para hacerse al contenido de las sesiones de la Sala Plena del alto tribunal, las que se cumplieron a través de un procedimiento subrepticio y respecto de unas conversaciones que para ese momento tenían el carácter de privadas, puesto que la publicidad de lo que acontece en tales reuniones se reputa de las actas una vez revisadas y suscritas por sus participantes.

Y lo debatido en las sesiones de sala plena entra en el concepto de comunicación al que se refiere el tipo penal, si en cuenta se tiene que dicho término se traduce en la acción de comunicar, que no es otra cosa que “descubrir, manifestar o hacer saber a alguien alguna cosa; conversar, tratar con alguien de palabra o por escrito; consultar, conferir con otros un asunto tomando su parecer;” (Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. Vigésima Primera Edición).

También que se trata de comunicaciones privadas y sometidas a reserva hasta tanto el contenido de la sesión no se consigne en el acta respectiva, por tanto al sustraerse su contenido de manera subrepticia y siendo conocido por personas distintas a las que participaron en esas comunicaciones, se vulneró el derecho a la intimidad de los interlocutores de las mismas, quienes manifestaron libremente sus puntos de vista sobre los temas allí tratados, bajo el convencimiento de que se guardaría el sigilo que corresponde a dichas sesiones, hasta tanto no se aprobaran las actas respectivas y se le diera publicidad a las mismas. No en forma caprichosa se establece que los que participan en esas reuniones son los miembros de la corporación (artículos 3º a 9º del Reglamento de la Corte Suprema de Justicia) y la Secretaria General de la Corte por ser a la que compete elaborar el acta (artículo 24 de la misma normatividad), sin que exista norma que permita el libre acceso del público o de funcionarios distintos a los magistrados titulares de la corporación.

El artículo 57 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia señala que las actas de sesiones de Sala Plena, entre otras, son de acceso público, excepto cuando se refieran a actuaciones y decisiones judiciales o disciplinarias de carácter individual de grupo o colectivas, pues adquieren la condición de documentos reservados salvo para los sujetos procesales.

De la lectura de la norma en mención, la interpretación que debe seguirse es que si bien las actas de las sesiones de Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia son públicas, esa publicidad no se reputa de las sesiones en sí mismas, dado que solo adquieren tal carácter una vez se elabora el acta y ésta es aprobada. Ese es el entendimiento que le dio la Corte Constitucional al referirse a la publicidad de tales documentos. Veamos:

Las actas de la Sala Plena son de acceso público según lo consagra el artículo 57 de la ley estatutaria de Administración de Justicia. Al declarar exequible este precepto legal, advirtió la Corte que "el acceso público a las actas de las sesiones que se lleven a cabo en las corporaciones de que trata el artículo 57, deberá estar condicionado a su previa aprobación". De esta manera los integrantes de cada corporación tienen la oportunidad de revisar el contenido de tales documentos, "con el fin de verificar que en ellos se consigne adecuadamente su deliberación y la votación en cada debate" (Sent. C-37/96 M.P. Vladimirio Naranjo Mesa). A partir de ese momento se convierten en documentos oficiales de acceso libre al público.

Para el presente caso es de resaltar que el DAS accedió a los diálogos, conversaciones, opiniones y demás manifestaciones propias de los debates de Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, mucho antes de que las incidencias de tales sesiones se consignaran en las respectivas actas y las mismas fueran aprobadas por los miembros de la corporación, justamente porque el objetivo del DAS y de la Presidencia de la República era anticiparse a la publicidad de aquellas y así contar con información de primera mano, motivo por el que es dable afirmar que la acusada sí incurrió en el delito de violación ilícita de comunicaciones, pues para el momento en el que se realizó el subrepticio procedimiento de grabación, la comunicación no había alcanzado el carácter de pública.

La misma conducta punible debe endilgarse a la acusada respecto del ingreso indebido al correo electrónico de los asesores de P.C. y de ella misma, pues además de ser claro que la información que se cruzan los interlocutores de la comunicación a través de este medio, es de carácter privado y que se ingresó ilícitamente a los mismos, según lo indicó G.A.O. respecto de los correos de los asesores de P.C. y J.L. en lo relativo al correo de la exparlamentaria, también emerge diáfano que M. del P.H. dio su visto bueno para ejecutar esa práctica, lo que a no dudarlo equivale a impartir una instrucción específica para que se concretara esa labor, así la idea no hubiera sido suya sino de J.L.

En ese orden, la acusada es responsable a título de coautora del delito de violación ilícita de comunicaciones, puesto que previo acuerdo prestó un aporte determinante para su realización con dominio funcional de la acción, cual fue el aval a ese procedimiento, habida cuenta que de no haberlo autorizado éste no se hubiera ejecutado, forma de ejecución del hecho punible que además se evidencia por el seguimiento y control que M. del P.H.A. realizó sobre dichas actividades de inteligencia, directa o indirectamente por medio de sus subalternos.

De otro lado, frente al compromiso de M.V. en el mencionado delito, se demostró que éste fue el receptor de los informes de inteligencia que reportaban las grabaciones a las sesiones de Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con lo manifestado por G.S.P. y F.D.T., quienes lo ubican como destinatario de las transcripciones de las grabaciones obtenidas por el DAS como resultado de las gestiones de A.L.F.G. También F.T., afirmó que una vez la presidencia conoció que el DAS contaba con fuentes humanas al interior de la Corte Suprema de Justicia, se empezaron a hacer requerimientos puntuales de información.

En esa medida del anterior hecho indicador que la Corte da por demostrado, surge el indicio contingente grave de que el procesado hizo el requerimiento de la información que llegó a sus manos, puesto que en el escenario propio de la actividad del órgano de inteligencia, dada la compartimentación con la que se maneja la información y que el DAS actuaba de acuerdo con los requerimientos puntuales que se le hicieran, razonable es deducir que quien fue receptor de determinados datos es quien hizo el pedimento para el recaudo de la información recibida.

La anterior construcción lógica resulta suficiente para derivar la responsabilidad penal del acusado en el mencionado delito, puesto que el indicio es un medio de convicción válido, es una prueba indirecta, construida con base en un hecho (indicador o indicante) acreditado con otros medios de persuasión autorizados por la ley, del cual razonadamente, según los postulados de la sana crítica, se infiere la existencia de otro hecho (indicado), hasta ahora desconocido y que interesa al objeto del proceso, el cual puede recaer sobre la materialidad de la conducta típica o la responsabilidad del sujeto agente, para confirmar o infirmar cualquiera de esas categorías (CSJ SP 19 mar 2014, rad.38793).

En estos términos, M.V. cometió el delito de violación ilícita de comunicaciones, en la medida en que al estar probado que recibió transcripciones de los diálogos y conversaciones suscitadas en diferentes sesiones de sala plena y que esa información fue recopilada por el requerimiento que hizo Presidencia de la República, según lo narraron los testigos S.P., D.T., A.L.F. y F.T., aunado a que era el procesado a quien se le había encargado manejar los asuntos del DAS como representante de Presidencia, es dable concluir que fue el acusado quien solicitó al DAS la consecución de una información de la cual necesariamente debía saber que era reservada y por tanto, que su obtención tenía que hacerse a través de procedimientos clandestinos.

La participación de M.V. en este delito se le atribuye como determinador, pues de no haber sido por su requerimiento de información más concreta sobre la Corte Suprema de Justicia una vez se supo que el DAS tenía personal infiltrado en la corporación, los autores de dichas conductas no hubieran dispuesto, ideado y ejecutado el procedimiento para el logro de dicho propósito, siendo suficiente para atribuirle tal calidad al acusado, la manifestación de su intención al DAS de obtener la información, cuyos funcionarios decidieron acceder a la solicitud diseñando la forma como lo harían.

El hecho de que el procesado no hubiera tomado parte en el procedimiento de grabación subrepticia de dichas conversaciones, incluso que no hubiera venido de él esa idea, en nada desvirtúa su condición de determinador, pues recuérdese que en la figura de la determinación es el autor el que decide el sí y el cómo de la conducta delictiva, mientras que la acción del determinador se concreta a instigar, persuadir, ocasionar o causar que otro libremente decida realizar la conducta típica y antijurídica.

Ahora bien, frente a la circunstancia agravante específica del delito de violación ilícita de comunicaciones, prevista en el inciso segundo del artículo 192 del Código Penal, el ente acusador sostuvo que la información obtenida fue empleada en perjuicio de los afectados y en provecho propio, esto último únicamente respecto de B.M.V.

Empero, no encuentra la Sala que se hubiese demostrado el perjuicio para las personas que intervenían en esas comunicaciones, distinto a la trasgresión a su derecho a la intimidad, cuya ofensa ya viene inmersa en el tipo básico. Tampoco se observa que el acusado hubiera derivado un provecho para sí a partir de dicha información, ya que el hecho de obtener esas comunicaciones no se equipara al logro de un beneficio personal, amén que tampoco afloró en este juicio cuál fue el uso que el procesado le dio a los reportes que le hacía el DAS sobre las grabaciones a las sesiones de Sala Plena del alto tribunal, como para poder establecer qué provecho fue el que obtuvo M.V.

Así las cosas, la Corte no encuentra ni en los hechos de la acusación ni en los probados en este trámite, cuál es el soporte fáctico de la circunstancia agravante, mucho menos el fundamento probatorio para tenerla por demostrada, razón por la cual la condena por este delito solo se hará con base en la descripción típica contenida en el primer inciso del artículo 192 del Código Penal.

Por último, en cuanto al ingreso indebido al correo electrónico de M.L.H., este es un hecho no atribuible a los procesados por los motivos que se expusieron en el acápite pertinente y por contera, no se les puede deducir responsabilidad. Lo mismo ha decirse respecto de M.V. frente al registro indebido de los correos electrónicos de P.C. y sus asesores, puesto que no se demostró su intervención en ese suceso particular.

6.3. Peculado por apropiación. 

Esta conducta punible es reprochada exclusivamente a M. del P.H.A. por haber ordenado el pago de veinte millones de pesos a una fuente humana, con el fin de asegurar una información importante sobre Y.M.P., que se requería no fuera revelada a nadie diferente al DAS.

Aquí es diáfana la ilegalidad de la acción desplegada por H.A., toda vez que fue ella quien dispuso que el DAS hiciera el pago a un particular con recursos públicos, pues el dinero provenía del rubro de gastos reservados de la entidad, por un motivo que no se originó en un procedimiento legítimo de inteligencia, de lo cual la citada estaba enterada, puesto que desde el momento mismo en el que dispuso el acopio de información de Y.M.P., supo que la intención no era precisamente la de preservar la seguridad del Estado porque la excongresista representara un peligro para la institucionalidad, sino la de desprestigiarla, debido a que fue M.P., quien reveló a la opinión pública cómo se había surtido la votación para el proyecto de reelección presidencial.

Un aspecto que confirma la ilegalidad de este proceder, es que la salida del dinero debió cargarse a otro caso ya existente con el fin de justificar la erogación de los recursos públicos, según lo declaró F.T., quien para julio de 2008 fue encargado de llevar el dinero a la ciudad de Bucaramanga y entregarlo al periodista, el mismo que en coordinación con el DAS organizó una rueda de prensa para hacer pública la información que presuntamente relacionaba a Y.M. con el grupo subversivo ELN. Esta labor la desplegó T.M. por orden de la directora del DAS que le fue impartida en la oficina de la Dirección en medio de una reunión con una funcionaria de la Seccional de Santander, en la que se estaba tratando el tema de la exigencia dineraria de la fuente para no revelar la información a ningún otro medio.

Precisó el capitán® F.T.M. que él sugirió el pago del dinero a la fuente con la finalidad de que se asegurara la información, con lo cual estuvo de acuerdo H.A. y por tal motivo, ella le dio la instrucción a J.P., quien era el ordenador del gasto del rubro de gastos reservados, que hiciera el trámite para la entrega del dinero a T.M., quien viajó a la ciudad de Bucaramanga y lo entregó.

Soporte de lo manifestado por T.M., para ese entonces Director General de Inteligencia, es la evidencia identificada como F.20, en la que él aparece suscribiendo una constancia de pago a informantes de fecha 4 de julio de 2008, en la que efectivamente la erogación se hizo a cargo de otro caso del “blanco subversivo”.

En este orden de ideas, es evidente que la acusada actuó dolosamente en desmedro del patrimonio público y en beneficio de un tercero particular, disponiendo del uso indebido de los recursos de la entidad que ella dirigía para un fin ilegal.

La disposición de los recursos públicos, concretamente del rubro de gastos reservados que era de donde se financiaban los pagos por información, era una función propia del director del departamento, pues era este funcionario y no otro el que determinaba en qué casos y por qué monto se pagaban las recompensas, así como hacer gastos reservados cuando las necesidades de la entidad lo impusieran.

Esta función como ordenador del gasto para el director del DAS se encontraba prevista claramente en los artículos 53 y 54 del Decreto 643 de 2004 “Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de Seguridad y se dictan otras disposiciones”, cuyo texto resulta pertinente trascribir.

“ART. 53.—Gastos reservados: Corresponde al Director del Departamento Administrativo de Seguridad hacer gastos de carácter reservado, cuando las necesidades del Departamento lo aconsejen, con cargo al presupuesto del Departamento Administrativo de Seguridad o del Fondo Rotatorio del Departamento Administrativo de Seguridad y su ejecución se hará de conformidad con las normas y disposiciones legales vigentes”.

“ART. 54.—Recompensas: Corresponde al Director del Departamento Administrativo de Seguridad, determinar los casos en los cuales se ofrezcan recompensas, su cuantía y oportunidad de su pago, a quien suministre informes que permitan hacer efectivo el cumplimiento de órdenes de captura dictadas con ocasión de la comisión de delitos en el territorio nacional o fuera de él, a la persona que proporcione informaciones y pruebas eficaces que fundamenten la responsabilidad penal o permitan hacerla extensiva a otras personas” (resaltado fuera de texto).

Como se observa es claro que una de las funciones de la acusada en su condición de directora del DAS era la de administrar el rubro de gastos reservados, y al autorizar un pago que no correspondía a los fines de la entidad, permitió que un particular se apropiara indebidamente de los recursos públicos, a cambio de la información que esa persona suministró acerca de que Y.M. podría verse inmersa en la comisión de conductas delictivas por sus presuntos nexos con el ELN, lo cual no correspondía con la verdad, pero principalmente porque el DAS no contaba con un motivo de inteligencia para realizar labores de ese tipo respecto de la exparlamentaria.

Es por lo anterior que a juicio de la Corte concurren a cabalidad todos los elementos del tipo penal de peculado por apropiación, en tanto la conducta fue cometida por una servidora pública quien en razón de sus funciones tenía el deber de administrar los recursos públicos que indebidamente se entregaron a un particular que se los apropió sin que existiera razón válida para que la procesada autorizara el pago del dinero al señalado periodista.

6.4. Falsedad Ideológica en documento público.  

En la acusación este cargo se sustenta en la suscripción de cuatro oficios por parte de M. del P.H., uno el 23 de abril de 2008, dirigido al entonces Presidente de la Sala Penal, Y.R.B.; otro al Secretario Privado del Procurador General de la Nación el 22 de julio de 2008; uno remitido al otrora Presidente de la Corte Suprema de Justicia, F.J.R. el 9 de mayo de 2008 y otro más adiado 11 de agosto de 2008, dirigido al Procurador General de la Nación de la época, E.J.M.V. (Evidencia F. 32)

En estos documentos, la doctora H.A. señaló que el DAS no estaba realizando investigación alguna o labores de seguimiento contra magistrados de la Corte Suprema de Justicia, concretamente respecto del doctor Y.R.B.

Lo manifestado por la acusada en las respuestas que suministró a los requerimientos que se le hicieron, fue claramente desvirtuado en este juicio, puesto que se comprobó que para el año 2008 el DAS sí estaba realizando labores de verificación y recaudo de información sobre miembros de la Corte Suprema de Justicia, algunas de las cuales fueron ordenadas o cuando menos avaladas por ella, las que ya estaban en marcha cuando asumió la dirección del referido organismo, es decir, se enteró, recibió y requirió la información resultante de tales procedimientos.

Es así, que frente a la filtración de fuentes humanas en la Corte Suprema de Justicia por parte de W.G.R.S., ocurrida entre los años 2007 y 2008, éste le reportó los resultados a H.A., quien a su vez los remitió a la Presidencia de la República.

También fue quien en el año 2007 le ordenó a J.L.L. verificar los presuntos nexos de magistrados de la Corte Suprema de Justicia con el señor A.R.; del mismo modo dispuso en dicho periodo que M.L. se encargara de recopilar un documento que señalaba al magistrado auxiliar I.V. de ofrecer beneficios a cambio de que se declarara contra el ex Presidente A.U.V.; igualmente, para el año 2007 ordenó que se apoyara al abogado D.A. en el recaudo de pruebas que demostrarían la exigencia de dinero a este abogado para que su cliente fuera favorecido con ciertos beneficios legales, por parte de una persona que se arrogaba ser emisario del magistrado auxiliar I.V.

Así las cosas, emerge diáfano que la acusada faltó a la verdad al negar que el DAS estaba ejecutando labores de indagación, verificación y acopio de información sobre miembros de la Corte Suprema de Justicia, lo cual claramente corresponde a una labor de inteligencia propia del Departamento Administrativo de Seguridad, de la que H.A. era plenamente conocedora y pese a que no se logró determinar el despliegue de seguimientos personales, de todas formas se ejecutaron labores de inteligencia de las que ella debió dar cuenta cuando se le solicitó dicha información, o abstenerse de suministrarla mediando un motivo válido para que se mantuviera bajo reserva.

Ahora bien, sobre la situación del entonces magistrado de la Sala Penal Y.R.B., desde el año 2006 el otrora director del DAS A.P. dio la orden a W.R. de que consiguiera una factura de compra de un reloj marca Rolex que supuestamente el funcionario había recibido de G.S. como regalo, con el fin de demostrar los vínculos del doctor R.B. con esta persona supuestamente al margen de la ley.

Por su parte, F.T. señaló que el DAS sí había realizado labores de verificación respecto del doctor R.B. con base en una información de prensa.

El testigo W.R. sostuvo que recibió la orden de F.T. de acopiar datos biográficos del doctor R.B., y dentro de la evidencia digital que aportó se advierte un documento de mayo de 2008 (evidencia F.38), referente a algunas amistades del exmagistrado con habitantes del Departamento del Caquetá.

También, M.L. señaló que para abril de 2008 se hizo un requerimiento directamente desde la Presidencia de la República para que se contactara a un testigo que iba a vincular al doctor Y.R.B. con el atentado que se realizó contra el expresidente U.V. en la ciudad de Neiva, misión en cuyo cumplimiento se hicieron acercamientos con el fiscal del caso para que impulsara el proceso, estando M. del P.H. enterada de todas estas indagaciones, pues a ella se le reportaban los informes de inteligencia que luego difundía a la Casa de Nariño.

En esta medida, no se discute que el DAS realizó labores específicas de investigación respecto del exmagistrado Y.R.B. y que aunque algunas de ellas fueron ordenadas por el anterior director, lo que llevaría a concluir que no tenían que ser conocidas por H.A., de todas formas ella dio órdenes concretas de investigación que incluían al doctor R.B., entre otros miembros de la Corte Suprema de Justicia, luego faltó a la verdad al certificar lo contrario.

Corolario de lo anterior, la Sala condenará a la acusada como autora de dos delitos de falsedad ideológica en documento público, descrito en el artículo 286 del Código Penal, pues si bien en la acusación se refirió la falsificación de la veracidad del contenido de cuatro documentos, en el alegato final la fiscalía se concretó a dos de ellos, a saber, el de abril 23 de 2008, relacionado con la respuesta al derecho de petición que le elevó el doctor Y.R.B. y el de agosto 11 del mismo año, contentivo de la respuesta a la información que le solicitó el Procurador General de la Nación, siendo estos dos episodios respecto de los cuales la fiscalía solicitó condena en el alegato de cierre.

6.5. Concierto para delinquir. 

Desde el inicio de este trámite penal la fiscalía ha afirmado la adecuación típica del delito de concierto para delinquir al considerar que los acusados se asociaron para cometer delitos indeterminados durante cierto lapso.

En la acusación dicho comportamiento se sustenta fácticamente en la reunión de septiembre de 2007, surtida en el club M., a la que además de los procesados asistió F.T. M. y en la que M.V. impartió instrucciones de obtener información sobre la Corte Suprema de Justicia, P.C., G.P. y D.C., para cuyo cumplimiento M. del P.H. emitió una serie de órdenes a sus subalternos, quienes mediante actividades de inteligencia consiguieron en asocio con la UIAF la información solicitada por la Presidencia de la República a través de B.M.

Luego, en el alegato de cierre, la fiscal delegada sostuvo que los acusados se “adhirieron” a una empresa criminal ya existente desde mucho antes de la referida reunión, remontándola al año 2005 y hasta el año 2009, liderada por la Presidencia de la República, organismo que según el ente acusador actuó como una estructura organizada de poder en la que M.V., uno de sus altos funcionarios, era uno de los “hombres de atrás”, es decir, el autor mediato de algunos de los comportamientos cometidos por los autores materiales, entre ellos los que agotaron el punible de violación ilícita de comunicaciones.

Y por pertenecer los procesados a esta estructura organizada de poder, circunstancia que para la Fiscalía por sí sola tipifica el delito de concierto para delinquir, H.A. y M.V. son autores de tal conducta contra la seguridad pública.

6.5.1. Antes de verificar si en el presente asunto se configura el delito de concierto para delinquir en la forma de participación indicada por la Fiscalía en el alegato de cierre, corresponde abordar el asunto de si ese nuevo supuesto implica una trasgresión del derecho al debido proceso por desconocimiento del principio de congruencia al tratarse de hechos distintos a los de la acusación como lo sostuvieron los defensores y el delegado del Ministerio Publico.

Al respecto cabe anotar que la variación de la calificación en la sentencia, es permitida siempre que: “a) la Fiscalía así lo solicite de manera expresa; b) la nueva imputación debe versar sobre un delito del mismo género, c) el cambio de calificación debe orientarse hacia una conducta punible de menor entidad, d) la tipicidad novedosa debe respetar el núcleo fáctico de la acusación, y e) no debe afectar los derechos de los sujetos intervinientes.” (CSJ SP 3 jun. 2009, rad.28649)

En decisión posterior se señaló que el requisito referido a la petición del ente persecutor no era necesario para que el juez procediera a variar la calificación jurídica de las conductas punibles siempre que se cumplieran los demás requisitos. Así lo indicó la corporación en, CSJ SP 16 mar. 2011 rad. 32685:

Si bien en el precedente citado por el defensor de (…) la Corte consideró que en la sistemática prevista en la ley 906 de 2004 el juez puede condenar al acusado por un delito distinto al formulado en la acusación, siempre y cuando (i) el ente acusador así lo solicite de manera expresa, (ii) la nueva imputación verse sobre una conducta punible del mismo género, (iii) la modificación se debe orientar hacia un delito de menor entidad, (iv) la tipicidad novedosa debe respetar el núcleo fáctico de la acusación, y (v) no se debe afectar los derechos de los sujetos intervinientes, aquella primera exigencia merece ser modificada en el sentido que los jueces de instancia se pueden apartar de la imputación jurídica formulada por la fiscalía hacia una degradada, siempre y cuando la conducta delictiva que se estructura en esta etapa procesal no obstante constituir una especie distinta a la prevista en la acusación, esté comprendida dentro del mismo género, comparta el núcleo fáctico y la nueva atribución soportada en los medios de prueba sea más favorable a los intereses del procesado. (Resaltado fuera de texto).

De las anteriores exigencias que han sido decantadas por la jurisprudencia de esta Corte, se observa que para el presente caso una de las que genera controversia es la referida a la variación del núcleo fáctico de la acusación, en la medida en que como lo indicaron los defensores de los acusados y el delegado del Ministerio Público, no es lo mismo predicar la comisión de un hecho como autor o coautor, que como autor mediato por aparato organizado de poder; igualmente que difiere la atribución del concierto para delinquir como un acuerdo de voluntades para cometer delitos indeterminados en forma permanente, a que dicho acuerdo surja dentro de una estructura organizada de poder ya existente al interior del Estado, pues esto último impone la acreditación de una serie de circunstancias fácticas de las que se puedan extraer con claridad todos los elementos de esta figura, las cuáles no fueron incluidas en la acusación.

Estima la Sala le asiste razón a los defensores y al delegado del Ministerio Publico, en cuanto que ciertamente los hechos señalados en la acusación como soporte del concierto para delinquir, además de un presunto acuerdo de voluntades para infringir la ley, se concretaron esencialmente en la impartición de la orden de M.V. a partir de septiembre de 2007 para que el DAS y la UIAF realizaran labores de inteligencia respecto de ciertas personas, y en la disposición emitida por M. del P.H. para que funcionarios del DAS desplegaran dichas actividades de recaudo de información.

Empero, en el alegato final la Fiscalía agregó que la impartición de dichas órdenes fue el resultado del concierto para delinquir que se venía cometiendo desde el año 2005 por la Presidencia de la República, el cual estaba dirigido, entre otros, por el entonces primer mandatario A.U.V., con el que también se habrían concertado los aquí procesados, al decidir “adherirse” a ese acuerdo criminal que operaba desde mucho antes que H.A. llegara a la dirección del DAS.

Esta nueva hipótesis del acusador claramente modifica y desborda los hechos que motivaron el llamamiento a juicio de los procesados, a quienes nunca se les reprochó el “adherirse” a la estructura piramidal supuestamente creada por el Presidente de la República y otros altos funcionarios de dicha entidad en fecha incierta con el único propósito de desprestigiar a sus opositores, asumiendo para ello la comisión de delitos en forma permanente e indeterminada, sino que la recriminación por el delito contra la seguridad pública siempre se fundó en el presunto acuerdo criminal surgido en septiembre de 2007 por el consenso exclusivo de los dos acusados en el desayuno del club M., en orden a que se desplegaran labores de inteligencia respecto de ciertos objetivos, algunas de ellas abiertamente ilegítimas.

Para mayor claridad, sobre el soporte fáctico del punible de concierto para delinquir, esto fue lo que se dijo en la acusación:

En primer término, se acusa a los doctores M. del P.H.A. en calidad de Directora del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, y B.M.V., como Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, de haberse concertado con otros servidores del DAS y de la Unidad de Información y Análisis Financiero de la UIAF, con el fin de cometer de manera permanente y sistemática delitos en contra de las personas enunciadas. (Resaltado fuera de texto).

H.A. y M.V. organizaron, dirigieron y promovieron la concertación para cometer delitos en contra de las personas mencionadas, especialmente con el ánimo de obtener ilegalmente, información a través de los organismos de inteligencia, para desprestigiarlas a través de la entrega de dicha información reservada a terceros y a los medios de comunicación. 

(…).

El punto de partida de la acción ilícita data del 12 de septiembre de 2007 cuando en el reservado del club M. de esta ciudad, el Secretario General de la Presidencia B.M.V. le comunicó a la recién posesionada directora del DAS, M. del P.H.A., los temas sobre los cuales la Presidencia de la República requería adelantar preponderadamente "acciones de inteligencia": La Corte Suprema de Justicia, los senadores P.C.R. y G.P.U., y el periodista D.C.

Es tan palmaria la variación de los hechos que para hablar de la adhesión de los procesados a un concierto para delinquir que se venía ejecutando años atrás, tal circunstancia, esto es, el acuerdo criminal del primer mandatario y sus más allegados colaboradores de la presidencia, debió demostrarse y por contera tenía que formar parte del soporte fáctico de la acusación, en orden a que se decretaran pruebas para acreditar o desvirtuar ese hecho y someterlo a la controversia inherente al juicio.

También tenía que incluirse en los cargos el conocimiento por parte de los aquí procesados sobre la prexistencia de ese tal concierto, así como su voluntad de involucrarse en el mismo, haciendo propia la intención original de cometer delitos que inspiró a sus creadores, y además que en cierto momento y por algún medio se pusieron de acuerdo con el director de ese concierto, que según la fiscalía lo era el Presidente de la República, así como con sus colaboradores más cercanos del alto gobierno, para continuar cometiendo delitos, circunstancias y exigencias que distan mucho de la hipótesis planteada en la acusación frente a este delito, según la cual la presunta idea criminal surgida en la psiquis de H.A. y M.V., se materializó en el consabido desayuno del club M. llevado a cabo en septiembre de 2007, ocasión en la que el primero impartió instrucciones a la segunda para adelantar labores de inteligencia en torno de ciertos objetivos.

En los hechos del pliego acusatorio no se dio cuenta de la ejecución de conductas ilícitas realizadas entre 2005 y 2009 supuestamente ordenadas por el ex Presidente A.U.V., quien habría organizado una estructura criminal desde el Estado con el propósito de neutralizar a sus opositores o contradictores políticos, desprestigiándolos ante la opinión pública, como lo indicó la Fiscalía en su alegato de cierre, y que es lo que le sirve de base para afirmar a última hora que B.M. y M. del P.H. hacían parte de una estructura organizada de poder conformada desde antaño por el entonces primer mandatario.

Sin que sea del caso entrar a discutir la realidad o no de un tal concierto para delinquir prexistente a la realización de las conductas que aquí se reprocha a los acusados, lo cierto es que la adhesión al mismo no fue objeto de atribución, mucho menos de demostración en este juicio y, por tanto, sí implica una variación del núcleo fáctico de la acusación que de avalarse en el presente fallo conllevaría a la vulneración del debido proceso de los aquí implicados por desconocimiento del principio de congruencia, pues frente a dichos hechos y circunstancias novedosos, los procesados no tuvieron la oportunidad de ejercer su derecho de contradicción, manifestando en su defensa lo que consideraran pertinente y pidiendo o aportando pruebas para desvirtuarlos.

La tesis sobre la existencia de una estructura organizada de poder por medio de la cual se habrían cometido las conductas objeto de juzgamiento, resulta sorpresiva para los acusados y no se trata de la simple variación en la forma de autoría o de participación en el acontecimiento criminal, como en su momento lo sostuvo el ente acusador, ya que tal hipótesis se construye a partir de hechos diferentes a los que endilgó la Fiscalía en la imputación y en la acusación como el sustrato fáctico del delito de concierto para delinquir.

Se reitera, la Fiscalía en su alegato de cierre indicó que dicho punible se originó en la Presidencia de la República en el año 2005 con la aquiescencia del entonces primer mandatario, quien junto con algunos de sus altos funcionarios hizo que el DAS se constituyera en un aparato organizado de poder para cometer delitos, entre ellos el de concierto para delinquir, con el fin de neutralizar a sus opositores políticos, afirmación que a juicio de la Sala desborda los hechos de la acusación que fueron debatidos en este juicio, dado que la teoría del caso de la fiscalía fue que M. del P.H.A. y B.M.V. junto con funcionarios del DAS y la UIAF conformaron una asociación criminal en septiembre de 2007 con el propósito de desprestigiar, pero nunca se incluyó en ella al entonces Presidente de la República y sus colaboradores más cercanos de la “Casa de Nariño”.

Resulta tan evidente la modificación del núcleo fáctico de la acusación, que para demostrar la materialidad del punible de concierto para delinquir bajo la nueva visión del ente investigador, era menester acreditar que los altos servidores de la Presidencia de la República, con el conocimiento y dirección de su máximo jefe, acordaron convertir tanto la Presidencia como el DAS en una empresa criminal, hecho que en manera alguna fue objeto de debate, mucho menos de solicitud probatoria encaminada a demostrar o desvirtuar tan importante aspecto, por la sencilla razón de que esas circunstancias no hicieron parte de los hechos jurídicamente relevantes de la acusación, no obstante lo cual, la fiscalía pretende que se tengan como soporte fáctico del delito de concierto para delinquir, lo cual resulta claramente improcedente.

6.5.2. No obstante lo anterior, no es posible acoger la petición absolutoria que frente a este delito elevaron los defensores y el Ministerio Público, y en cambio sí debe atenderse la solicitud de condena presentada por la fiscalía en su alegato final, toda vez que de las pruebas practicadas en el juicio emerge clara la materialidad del delito contra la seguridad pública, atendiendo los hechos relevantes debidamente circunstanciados señalados en la acusación, motivo por el cual se emitirá fallo de responsabilidad frente a esta conducta, sin que se trasgreda el principio de congruencia, por cuanto los hechos que lo sustentan sí fueron objeto de debate y controversia en este juicio y se trata de un comportamiento respecto del cual existe petición expresa de condena por parte del ente de persecución penal (CPP, art. 448).

En efecto, la Sala encontró probado que los acusados B.M.V. y M. del P.H. sí cometieron el delito de concierto para delinquir, pero en la modalidad de autoría directa y no como autores mediatos por su pertenencia a un aparato organizado de poder, tal cual lo sostuvo la Fiscalía en el alegato de cierre, tesis que no puede aceptarse en este momento por la potísima razón de que el ente de persecución penal no acreditó la existencia de los elementos estructurales de esa particular forma de participación delictual.

No obstante, se reitera que, con base en los hechos contenidos en el escrito acusatorio y aquellos probados en este juicio, para la Sala resulta claro que las acciones de inteligencia ilegales que seguidamente se indican, desplegadas en forma continua por el DAS por disposición de M. del P.H.A. y B.M.V. en representación de la Presidencia de la República, configuran la materialidad del delito de concierto para delinquir. Son ellas: el acopio de información de la Corte Suprema de Justicia en desarrollo del “plan e.”; la divulgación de los datos recopilados en lo que se llamó “caso p.”; y el acopio y divulgación de la información de inteligencia que se obtuvo de Y.M.P.

En lo que atañe a la señora M.P., los exfuncionarios del DAS y testigos de este juicio, F.T., J.L., W.R., G.A.O. y F.D.T., entre otros, manifestaron de forma concordante que recibieron instrucciones de M. del P.H.A. en el sentido de realizar todo tipo de acciones encaminadas a obtener información que pudiera desprestigiar a la exparlamentaria Y.M., la cual una vez obtenida le fue entregada a B.M. En tanto que frente a las actividades ilegales realizadas contra la Corte Suprema de Justicia, el concierto para delinquir se infiere a partir de la forma y reiteración de las conductas ejecutadas, así como del uso que se le dio a la información obtenida, esto es, su divulgación soterrada a ciertos medios periodísticos, no obstante que para el momento de la indebida divulgación ya estaban descartados los motivos y sospechas que sirvieron de base para disponer las tareas de inteligencia realizadas.

No se desconoce que en lo que respecta a toda la información obtenida en desarrollo del “caso p.” existía en principio una razón legítima para que el DAS y la UIAF adelantaran labores investigativas, puesto que ciertamente se conocían informaciones que alertaban sobre posibles relaciones del narcotráfico con algunos miembros de las altas cortes.

De ahí que el acopio y análisis de información referente al “caso p.” no pueda ser objeto de reproche contra los directivos y demás funcionarios de dichos organismos, en el entendido que estaban autorizados para realizar estas pesquisas dentro del marco de sus competencias, máxime teniendo en cuenta que se partía de la base de la existencia de una real amenaza sobre la cúpula de la justicia. Pero lo que sí resulta completamente alejado de los fines legítimos de la inteligencia de Estado, es la divulgación de esta información obtenida en la forma como se hizo por parte de los acusados, actuación que descarta el presunto ánimo de proteger la institucionalidad y más bien revela el protervo fin de generar en la opinión pública una imagen negativa de los altos magistrados.

Y si a lo anterior se suma que el organismo encargado de velar por la seguridad nacional y la preservación de las instituciones democráticas, no tuvo reparos para grabar de manera subrepticia sesiones de la sala plena de la Corte Suprema de Justicia, ni para obtener en forma secreta copia de algunos expedientes tramitados en esa corporación, lo cual ninguna relación guardaba con la supuesta filtración del narcotráfico, no puede quedar duda de que las conductas realizadas por B.M. y M. del P.H. obedecieron a un acuerdo para utilizar de manera permanente el órgano de inteligencia estatal, con el fin de obtener informaciones requeridas por la Presidencia de la República, realizando toda suerte de procedimientos y operaciones sin importar que ello implicara la comisión de delitos.

Este ánimo o propósito por sí solo configura el delito de concierto para delinquir que es de mera conducta, de peligro abstracto y protege el bien jurídico de la seguridad pública, al margen de que en desarrollo del mismo se cometan otros delitos, como ocurrió en este caso.

Es así, que para el cumplimiento de dicho objetivo criminal se ejecutaron acciones ilícitas como el peculado por apropiación para pagar con dineros públicos a las fuentes que el DAS contactó, se difamó a la ex congresista Y.M. cuando se pegaron afiches en lugares públicos de varios municipios de Santander que la mostraban vinculada al ELN y se emitieron varias órdenes al interior del DAS no solo por parte de M. del P.H., sino de otros funcionarios de la entidad, que por sí solas eran contrarias al ordenamiento jurídico y agotaban delitos contra la administración pública, como por ejemplo el abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto. También se cometieron varios delitos de violación ilícita de comunicaciones y de revelación de secreto.

Por lo expuesto, los acusados M. del P.H.A. y B.M.V. serán igualmente condenados como autores del delito de concierto para delinquir, tipificado en el inciso 1º del artículo 340 del Código Penal.

En el caso de M. del P.H. debe aplicarse además el incremento punitivo especial consagrado en el artículo 342 del Código Penal por haber cometido esta conducta siendo miembro de un organismo de seguridad del Estado

En cuanto a la agravante punitiva prevista en el inciso 3º del artículo 340 del Código Penal, dirigida a quienes constituyan o financien el acuerdo para cometer delitos a modo de una organización o empresa delincuencial, la Sala precisa que con independencia de la interpretación jurisprudencial sobre esta agravante, acerca de si solo aplica a los supuestos indicados en el inciso segundo de la misma norma o si por el contrario se dirige a todos los casos en los que se acuerda la comisión de delitos indeterminados, de todas formas para el presente caso, de lo visto en el debate probatorio, sería equivocado concluir que los aquí acusados ostentaban el papel de organizadores, directores o promotores de la asociación delincuencial.

En efecto, de los hechos probados en este juicio y declarados en la presente sentencia, no puede afirmarse la organización, promoción y dirigencia de una empresa criminal por parte de los procesados como se indicó en la acusación, ni tampoco la codirigencia de M.V. y la coordinación de H.A. en la sociedad delictiva a la que aludió el acusador en el alegato de cierre, por cuanto este último señalamiento se funda en la existencia de una estructura organizada de poder, la cual por las razones que se indicaron, no fue acogida por la Sala.

En lo que respecta a B.M.V., no es dable afirmar que fue este alto funcionario del ejecutivo el que organizó promovió y dirigió el acuerdo delictivo con la entonces directora del DAS, por cuanto no fue su iniciativa la de requerir la realización de actividades de inteligencia ilegales, sino que dicha idea provino de otros altos mandos de la Presidencia de la República quienes decidieron que para ello era necesaria la intervención del Departamento Administrativo de Seguridad. Y los requerimientos ilegítimos de información que hizo, le han merecido su condena penal como autor y determinador de esas conductas delictivas, sin que del hecho de haber tomado parte en la ejecución concreta de los delitos o de su posición como jefe del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República para esos momentos, se logre derivar su calidad de director o promotor del concierto para delinquir.

Resulta impreciso hablar de promoción si por ello se entiende generar, causar, producir, promocionar, en este caso, un acuerdo para cometer delitos, pues tal rol de liderazgo no se advierte en el comportamiento de M.V., quien pese a haber convocado la presencia de M. del P.H.A. a la reunión de club M., valga aclarar que ello fue así pero por exhortación de otras personas de la Casa de Nariño, siendo su tarea la de manifestarle a la entonces directora del DAS el interés de la Presidencia de la República en obtener cierta información.

En cuanto al rol de organizadora, promotora y directora de la concertación para delinquir, que se le atribuyó a M. del P.H.A., cabe aclarar que no pueden confundirse las conductas que ésta desplegó al dar instrucciones a sus subalternos para la realización concreta de las actividades de inteligencia que fueron ilegales, con el comportamiento que agotó al aceptar tomar parte en la obtención de información por métodos ilegítimos, circunstancia esta última que soporta la materialidad del delito contra la seguridad pública por el cual fue condenada.

Dicho de otra manera, es claro que la acusada impartió una serie de órdenes encaminadas a satisfacer la agenda de requerimientos que le trasmitía la Presidencia de la República por conducto de B.M., conductas ilegales que ya le fueron reprochadas penalmente en forma autónoma como autora y coautora de las mismas, sin que su posición de directora del DAS para ese entonces, se traduzca también en el rol de directora del acuerdo delictivo, pues al igual que lo que sucedió con B.M.V., según se extrae de las pruebas practicadas en este juicio, la asociación para cometer delitos a través del órgano de inteligencia no se produjo por iniciativa de éstos, ni fue M. del P.H. quien convocó al procesado para que se unieran con tal propósito, sino que ambos en igualdad de condiciones acordaron obtener la información solicitada por el alto gobierno para satisfacer los intereses políticos de éste.

Entonces como no se demostraron los supuestos fácticos de esta agravante punitiva no hay lugar a su aplicación en este caso. Adicionalmente valga resaltar que la propia Fiscalía descartó la organización, dirección y promoción de la concertación por parte de los procesados, cuando en la conclusión del debate probatorio, les endilgó la coordinación y la “codirigencia”, por haberse supuestamente cometido el punible de concierto para delinquir bajo la modalidad de una estructura organizada de poder, lo cual como se indicó en páginas precedentes, no fue probado en este juicio.

Una vez determinado el marco jurídico dentro del cual se individualizará la condena por el punible de concierto para delinquir, la Sala estima necesario precisar cuáles fueron las conductas delictivas ejecutadas en desarrollo del ilegal acuerdo celebrado entre los aquí acusados, puesto que como se indicó en el capítulo de hechos probados, no solo fueron ilegales las acciones de inteligencia señaladas en los párrafos precedentes, sino otras más en las que no se acreditó la intervención de H.A. y M.V., y por tanto, mal podrían incluirse éstas como producto del tal concierto.

Tales son los casos de las interceptaciones de correos y seguimientos ilegales de los que fue víctima M.L.H., la instalación subrepticia de un micrófono en el vehículo de P.C. y la sustracción de mensajes del correo electrónico de la ex senadora y de sus asesores, esto último en lo cual solo se acreditó la participación de M. del P.H. no así la de B.M.V.

6.6. Acotación final.

Por último, la Sala quiere señalar que de los hechos probados y que hicieron parte del soporte fáctico de la acusación, se extrae que los procesados revelaron en forma indebida y dolosa documentos de inteligencia que por dicha condición tenían el carácter de reservados, según se expuso en capítulos precedentes, comportamiento que se ajusta al delito de revelación de secreto tipificado en el artículo 418 del Código Penal, pues la información consignada en varios documentos de inteligencia fue entregada en forma subrepticia a los medios de comunicación, con la única finalidad de que realizaran artículos periodísticos que llamaran la atención de la opinión pública sobre la conducta y actuaciones de funcionarios públicos, como fue el caso de algunos miembros de la Corte Suprema de Justicia y de la ex senadora P.C.R.

La revelación de la información sometida a reserva configura un tipo penal autónomo y específico, que aunque comporte el aprovechamiento indebido de la función o el cargo, pues es en razón de ellos que el servidor público tiene acceso a la información reservada, su reproche debe hacerse a través del tipo penal especial, que en este caso es el consagrado en el artículo 418 del estatuto punitivo y no por el de abuso de función pública que fue el elegido por la Fiscalía General de la Nación. Sin embargo, como aquella conducta no fue imputada, no es dable incluirla en la condena, pues de hacerlo se trasgrediría el debido proceso por desconocimiento del principio de congruencia.

Cosa distinta a los que sucedió con el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto por el cual la Corte emitió condena, por cuando allí no se trató de una omisión, sino de un error de selección, cuando el acusador consideró que los hechos se adecuaban típicamente al delito de abuso de función pública.

7. Antijuridicidad y culpabilidad.

Para la Sala emerge claro que las acciones delictivas que cometieron los acusados, las realizaron con el conocimiento de que estaban trasgrediendo el ordenamiento jurídico, queriendo la realización de tales conductas, pues solo así podrían brindar resultados positivos y satisfacer los intereses políticos del gobierno de la época, a quien debían su posición dentro de la administración pública, motivo por el que es dable afirmar que los procesados actuaron dolosamente, haciendo un uso indebido de sus cargos y de sus funciones.

También emerge clara la afectación de derechos fundamentales de los ciudadanos y de bienes jurídicos de interés general, como la administración pública y en el caso de M. del P.H.A., además, el patrimonio del Estado y la fe pública, estando ambos funcionarios en la posibilidad de actuar conforme a derecho, desatendiendo cualquier tipo de instrucción o sugerencia que implicara trasgresión a la Constitución y a la ley. No obstante, optaron por incumplir el juramento prestado al asumir como servidores públicos, en su afán por demostrar su apoyo incondicional al gobierno de entonces, sin estar amparados por alguna causal eximente de responsabilidad o por una situación especial de la que se derivara su inimputabilidad.

8. Corolario de lo expuesto, no se acogen las peticiones absolutorias de los defensores, como tampoco la elevada por el Ministerio Público respecto de B.M.V., y en su lugar, los procesados serán declarados responsables penalmente así:

B.M.V., como autor del delito de concierto para delinquir simple (art. 340, inc. 1º); determinador de varios delitos de violación ilícita de comunicaciones (C.P., art. 192); autor de un delito de abuso de función pública (C.P., art. 428); y autor de varios delitos de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto (C.P., art. 416).

M. del P.H.A., como autora de concierto para delinquir agravado (C.P., art. 340, inciso 1º y 342); autora de un delito de peculado por apropiación (C.P., art. 397, inciso tercero); coautora de varios delitos de violación ilícita de comunicaciones (C.P., art. 192, inc. 1ºl); autora de dos delitos de falsedad ideológica en documento público (C.P., art. 286) y autora de varios delitos de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto (C,P., art. 416).

Individualización de la pena 

1. M. del P.H.A. 

Los delitos por los cuales se condena a la acusada y sus respectivas penas para el momento de los hechos son las que a continuación se indican, las cuales incluyen el aumento del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, como lo indicó la Fiscalía General de la Nación:

• Peculado por apropiación: Artículo 397 inciso 3º del Código Penal, se sanciona con prisión de 64 a 180 meses, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa equivalente al valor de lo apropiado. Los cuartos de punibilidad para este punible se discriminan así:

 

primer cuarto 64 meses93 meses
segundo cuarto93 meses y 1 día122 meses
tercer cuarto122 meses y 1 día151 meses
cuarto final151meses y 1 día180 meses

 

• El delito de concierto para delinquir: Arts. 340 y 342 C.P se castiga con pena de 64 a 162 meses de prisión, de donde los cuartos de punibilidad son estos:

 

primer cuarto64 meses88.5 meses
segundo cuarto88.5 meses y 1 día113 meses
tercer cuarto113 meses y 1 día137.5 meses
cuarto final137.5 meses y 1 día
  1. meses

 

• La sanción para la falsedad ideológica en documento público (C.P., art. 286) es de 64 meses de prisión en el mínimo y 144 meses de prisión el máximo e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 80 a 180 meses. Los cuartos de punibilidad son como se observa en la siguiente tabla.

Para la pena de prisión:

 

primer cuarto64 meses84 meses
segundo cuarto84 meses y 1 día104 meses
tercer cuarto104 meses y 1 día124 meses
cuarto final124 meses y 1 día144 meses

Para la inhabilitación del ejercicio de derechos y funciones públicas que opera como pena principal:

 

primer cuarto80 meses105 meses
segundo cuarto105 meses y 1 día130 meses
tercer cuarto130 meses y 1 día155 meses
cuarto final155 meses y 1 día180 meses

 

• El punible de violación ilícita de comunicaciones (C.P., art. 192) tiene prevista sanción de 16 meses a 54 meses de prisión, por lo que los cuartos de punibilidad son los siguientes:

 

primer cuarto16 meses25.5 meses
segundo cuarto25.5 meses y 1 día35 meses
tercer cuarto35 meses y 1 día44.5 meses
cuarto final44.5 meses y 1 día54 meses

• Abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto que se castiga con pena de multa y pérdida del empleo o cargo público, artículo 416 del Código Penal. La pérdida del empleo o cargo público no opera en el presente caso, como quiera que la acusada hace tiempo se separó del DAS y en la actualidad no desempeña cargo público alguno.

En orden a determinar el cuarto de punibilidad en el que se impondrá la sanción, la Sala debe indicar que no es posible tener en cuenta las circunstancias genéricas de mayor punibilidad que aunque se imputaron fáctica y jurídicamente en la acusación, no lo fueron en el alegato de cierre en donde la Fiscalía guardó silencio sobre ellas, siendo esta la razón por la que en el anuncio del sentido de fallo no se hizo alusión a las mismas, más no porque la Corte las hubiera omitido, como lo planteó la delegada fiscal en la audiencia prevista en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal.

La anterior consecuencia se sustenta en el criterio según el cual, no pueden deducirse en la sentencia circunstancias genéricas o específicas de mayor punibilidad a las que no se hubiera referido el acusador en el alegato final, pues es claro el deber del ente persecutor de “exponer los argumentos relativos al análisis de la prueba, tipificando de manera circunstanciada la conducta por la cual se ha presentado la acusación” (L. 906/2004, art. 443).

Esta obligación a cargo de la fiscalía entraña consigo la precisión no solamente de los delitos por los cuales se solicita el fallo de responsabilidad, sino de sus consecuencias punitivas, por manera que se hace exigible tanto la adecuación jurídica de los hechos dentro del tipo penal específico, como también el señalamiento expreso de las circunstancias genéricas y específicas en que ocurrieron los mismos y su incidencia en la fijación de la pena, pues solo así se garantiza que la defensa las conozca en el momento oportuno y pueda ejercer la debida controversia cuando le corresponda el turno para alegar, luego de escuchar las consideraciones del acusador y en todo caso teniendo el derecho a la última palabra.

Atendiendo la estructura del nuevo esquema de enjuiciamiento criminal y dado que se trata de un sistema con tendencia acusatoria donde el titular de la acción penal es la Fiscalía General de la Nación, quien tiene a su cargo la misión constitucional de investigar los delitos y propender por el castigo de sus responsables, para la Corte es claro que la determinación de una sanción penal no puede fundarse solo en los hechos jurídicamente relevantes imputados en la acusación, sino principalmente en la solicitud de condena que haga el ente persecutor en el alegato de cierre, valga decir, después del debate probatorio del juicio, pues solo en ese momento es que la partes pueden conocer a ciencia cierta la verdad histórica de lo acontecido y ello es lo que permite discernir cuál es el derecho aplicable. Esta realidad es lo que le da sentido a lo dispuesto en el artículo 443 de la Ley 906 de 2004.

Conforme con lo anterior, no es jurídicamente viable deducir a los procesados las circunstancias genéricas de mayor punibilidad previstas en los numerales 9º y 12 del artículo 58 del Código Penal, porque si bien se imputaron en la acusación, en su alegato de cierre el acusador al hacer la adecuación típica de la conducta de manera circunstanciada, como lo manda el artículo 443 del Código de Procedimiento Penal, no las tuvo en cuenta y por tanto el juez no puede oficiosamente aplicarlas como si se hubieran incluido en la solicitud de condena.

Este debe ser el correcto entendimiento de la norma, si en cuenta se tiene que la calificación jurídica de la conducta imputada en la acusación tiene carácter provisional, pudiendo entonces ser modificada o confirmada por la fiscalía en su alegato de cierre, según lo que se hubiere probado en el juicio. De ahí el perentorio mandato contenido en el artículo 448 del ordenamiento procedimental penal.

Así las cosas, como solo puede tenerse en cuenta la circunstancia de menor punibilidad, consistente en la carencia de antecedentes penales de la acusada H.A., la pena deberá dosificarse dentro del primer cuarto de movilidad, de acuerdo con los criterios señalados en el artículo 61 del Código Penal.

En tal medida individualizando la pena para cada uno de los delitos, se tiene que para el peculado por apropiación la sanción es de 64 a 180 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa por el valor de lo apropiado, de donde el primer cuarto de punibilidad es de 64 a 93 meses de prisión.

Ahora bien, de acuerdo con las pautas descritas en la citada norma, en especial la intensidad del dolo, no se impondrá el extremo mínimo de 64 meses, sino que éste se aumentará en 22 meses, ponderando de un lado que se trata de un peculado de menor cuantía ($20.00.000) que no representa afectación sensible al patrimonio público, pero sí tuvo un motivo bastante reprochable como lo fue pagar por una gestión que desprestigiara a la ex congresista Y.M. Es decir, la gravedad del peculado objetivamente no es mayor pero su ejecución hizo parte de un concierto para delinquir y tenía por finalidad obtener información que desprestigiara a la entonces parlamentaria Y.M. opositora del gobierno.

A la acusada no le importó que el pago que autorizó carecía por completo de soporte legal, lo cual evidencia su directa intención de trasgredir el derecho y obtener el resultado antijurídico, menospreciando el patrimonio público que estaba obligada a resguardar, máxime la preponderancia que le otorgaba el cargo de directora del DAS que le imponía una mayor exigencia de respetar la ley.

En ese orden, la pena individualmente calculada para el delito de peculado por apropiación se fija en 86 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa de $20.000.000.

En cuanto al delito de concierto para delinquir, la pena oscila entre 64 y 162 meses de prisión y habiéndose indicado que el cuarto de movilidad debe ser el primero, el cual fluctúa entre 64 y 88.5 meses de prisión, la Sala teniendo en cuenta aspectos como la intensidad del dolo y la modalidad de la conducta, estima justo y proporcionado fijar la pena para este delito individualmente considerado en 78 meses de prisión, no pudiéndose dejarse de lado la intención con la que la acusada decidió realizar este comportamiento al no dudar en aliarse con un funcionario de su misma categoría y luego comprometer en esa causa a funcionarios subalternos de su entidad, todo para satisfacer intereses políticos de la Presidencia de la República, estando dispuesta a infringir la ley para lograr dicho objetivo, aprovechándose de su posición como directora del máximo órgano de inteligencia y seguridad del Estado, lo cual evidencia con claridad la gravedad de su conducta y el alto grado de reproche que merece.

Respecto del delito de falsedad ideológica en documento público cuya pena es de 64 meses en el mínimo y 144 meses en el máximo, rango en el que el primer cuarto ondea entre 64 meses y 84 meses de prisión, la Corte teniendo en cuenta el grado de lesión al bien jurídico de la fe pública, cuando la procesada consignó hechos que no correspondían a la realidad en respuesta a un derecho de estirpe constitucional, como lo era el de petición y al requerimiento de una autoridad pública de alto nivel perteneciente a la Procuraduría General de la Nación encargada de velar y vigilar el cumplimiento estricto del derecho por parte de las instituciones públicas y funcionarios del Estado, razones por las que estima la Sala que la sanción para cada delito falsedad individualmente considerado no podría fijarse en el mínimo de 64 meses, sino que se justifica un incremento sobre éste de 6 meses para un total de 70 meses.

En cuanto a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas como parte de la pena principal para el delito contra la fe pública, se partirá del mínimo dentro del primer cuarto que es 80 meses, al cual se hará el mismo incremento que se hizo para la pena de prisión que fue de seis meses, siguiendo iguales criterios respecto de la sanción privativa de la libertad, por lo que dicha inhabilitación se fija en 86 meses.

En relación con el delito de violación ilícita de comunicaciones, la sanción es de 16 a 54 meses de prisión, por lo que el primer cuarto de punibilidad es de 16 meses en el extremo inferior y de 25.5 en el máximo. Considerando el daño efectivo al bien jurídico tutelado, al haberse realizado en múltiples ocasiones con trasgresión al derecho personalísimo de la intimidad del cual eran titulares varios ciudadanos, entre ellos, magistrados de la Corte Suprema de Justicia, la ex senadora P.C.R. y dos asesores de ésta, no sería posible imponer el mínimo de la conducta, sino que la sanción que resulta proporcionada a la lesión ocasionada es la de 24 meses de prisión, para cada delito de violación ilícita de comunicaciones.

Concurso de delitos 

No obstante, haberse establecido la sanción para cada uno de los delitos individualmente considerados, corresponde ahora tasar la pena para M. del P.H.A. de conformidad con las reglas del concurso de conductas delictivas, fijadas el artículo 31 del Código Penal, así: “el condenado debe quedar sometido a la pena para el delito más grave según su naturaleza aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas”.

Pues bien, en este caso, el delito base será el del peculado por apropiación por reportar dicha conducta la pena más grave según su naturaleza que es la de prisión de 64 a 180 meses.

Como se indicó en párrafos precedentes y por las razones allí expresadas, la sanción para este comportamiento será la de 86 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa de $20.000.000, que fue el valor de lo apropiado a favor de un tercero.

Es así que el aumento de la proporción indicada en el artículo 31 de “hasta en otro tanto”, no podrá superar 86 meses por razón del concurso real con las otras conductas delictivas. En ese orden, tal incremento será de 82 meses más por el concurso de los delitos de concierto para delinquir agravado, dos punibles de falsedad ideológica en documento público y múltiples conductas de violación ilícita de comunicaciones, correspondiéndole al delito contra la seguridad pública un monto de 36 meses de prisión, a los dos punibles de falsedad 24 meses de pena privativa de la libertad y 22 meses por las varias ofensas del derecho a la intimidad a través del delito de violación ilícita de comunicaciones, este último de que fueron víctimas P.C.R., sus asesores y varios magistrados de la Corte Suprema de Justicia.

Así las cosas la pena de prisión imponible a H.A. es la de 168 meses o lo que es lo mismo 14 años de pena privativa de la libertad, frente a los 172 que era el máximo permitido si se hubiera incrementado la pena base hasta en otro tanto. Esta sanción concurre con la de multa de $20.000.000 que es el valor de lo apropiado en el delito de peculado.

Frente a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, se hará su cálculo por separado y en capítulo posterior, debido a que para el presente caso dicha sanción concurre como principal y como accesoria y en montos diferentes.

Multa- Abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto  

En cuanto al delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto la pena será de multa, la cual habrá de fijarse de acuerdo con los criterios que impone el artículo 39 del Código Penal, esto es, en unidades multa, atendiendo la capacidad económica del condenado, dado que el tipo penal en mención solo hace referencia a la pena pecuniaria como única sanción para este comportamiento, sin establecer un monto específico.

El artículo 39 del estatuto represor ordena tener en cuenta los ingresos promedio del penalmente responsable dentro del último año, sin aclarar si el momento para calcularlo es el de la ocurrencia del hecho o el de fijación de la sanción, entendiendo la Corte que debe ser este último por ser el que más se ajusta a la realidad económica actual del llamado a pagarla.

Es así que corresponde ubicarse dentro del primer grado, habida cuenta que de acuerdo con los argumentos y medios de prueba presentados por las partes durante el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, debe concluirse que la procesada percibió ingresos promedio durante el último año, inferiores a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes, rango en el que cada unidad de multa equivale a un salario mínimo legal mensual vigente.

Ahora bien, aplicando los criterios que señala el numeral 3º del artículo 39 de la norma penal sustancial a efectos de individualizar la pena, tales como la intensidad de la culpabilidad, el daño causado y la situación económica del sentenciado, la Corte fija la multa para el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto en 10 unidades de multa, es decir, en 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes, considerando que fueron seis las conductas cometidas bajo esta modalidad, a saber: las órdenes que se dieron para desplegar labores de inteligencia ilegales contra (1) P.C., (2) Y.M., (3) R.B. y C.J.V.C., (4) G.P., (5) D.C. y (6) Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, conductas por cada una de las cuales se impondrá 1.66 unidades de multa.

En tal medida, se fija la pena de multa para este comportamiento en el máximo permitido (10 unidades de multa), si en cuenta se tiene que H.A. en aprovechamiento de la posición de autoridad y poder que ostentaba como directora del DAS, ordenó el despliegue de varias actividades de inteligencia ilegítimas, poniendo el organismo de seguridad al servicio de intereses políticos provenientes de las más altas esferas del poder, circunstancia que revela la intensidad de su culpabilidad dolosa.

Acumulación y amortización de multas 

El numeral 4º del artículo 39 del Código Penal regula los casos en los que existe concurso de penas pecuniarias, a efectos de su acumulación. Así lo señala la norma:

4. Acumulación: En caso de concurso de conductas punibles o acumulación de penas, las multas correspondientes a cada una de las infracciones se sumarán, pero el total no podrá exceder el máximo fijado en este artículo para cada clase de multa. (Resaltado fuera de texto)

Por su parte el numeral 1º de la norma citada establece las clases de multa, así:

1. Clases de multa. La multa puede aparecer como acompañante de la pena de prisión, y en tal caso, cada tipo penal consagrará su monto, que nunca será superior a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Igualmente puede aparecer en la modalidad progresiva de unidad multa, caso en el cual el respectivo tipo penal sólo hará mención a ella.

En el presente caso, concurre tanto la multa fijada en el respectivo tipo penal como parte de la sanción principal para el delito que reporta la sanción más grave según su naturaleza, que es el de peculado por apropiación, como aquella que corresponde calcularse en unidades de multa por razón del delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, frente al cual la pena se fijó en 10 unidades de multa.

Teniendo en cuenta que la ley no contempla la acumulación de multas de diferente naturaleza, puesto que la propia norma hace la distinción al utilizar la expresión “para cada clase de multa”, no es posible englobar en un solo monto las sanciones pecuniarias derivadas, por un lado, como parte de la pena principal para el delito de peculado por apropiación que se fijó en $20.000.000 atendiendo el valor de lo apropiado, y por otro, la fijada en la modalidad de unidad de multa para el punible de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto.

En tal medida M. del P.H.A. será condenada, por un lado, al pago de 43.33 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa al ser hallada responsable del delito de peculado por apropiación, monto que resulta de tomar la suma de $20.000.000 que fue el valor de lo apropiado con ocasión del delito de peculado y dividirlo entre $461.500 que era el valor del salario mínimo legal mensual vigente para el año 2008, fecha en la que se cometió el hecho.

Y de otra parte, deberá pagar la suma de 10 unidades de multa o lo que es lo mismo, 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes como autora de varios delitos de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto.

La presente distinción resulta necesaria, en orden a dar respuesta a la solicitud de amortización de multa que elevó el defensor de la procesada, M. del P.H.A., toda vez que la jurisprudencia ha concluido que solo se permite amortizar con trabajo la pena pecuniaria que se fija en unidades de multa, más no la acompañante a la de prisión.

Así se dijo en CSJ AP, 11 sep 2013, rad.41617

Pues bien, la pena de multa constituye una sanción de carácter patrimonial que se expresa en dinero y que se impone al sentenciado de manera principal o accesoria. El artículo 39 del Código Penal, establece dos modalidades de multa: i) aquella que se impone como acompañante a la pena de prisión, en cuyo caso, cada tipo penal consagrará su monto, y ii) la que se inflige como única sanción principal, que se denomina modalidad progresiva de unidad de multa.

Para los propósitos de esta decisión, esta última modalidad de multa no tiene incidencia (la que se impone como única sanción principal), pero es preciso señalar que debe estar fijada en unidades multa, siguiendo las previsiones del artículo 39 del Código Penal(21), siendo procedente su amortización a plazos o con trabajo, atendiendo las condiciones económicas del penado.(22)

En relación con la multa impuesta como pena acompañante de la de prisión, como es el caso que ocupa la atención, por disposición legal, sus límites se encuentran establecidos en cada tipo penal y por ende no pueden ser modificados por voluntad de las partes, ni siquiera por virtud de la situación económica del sancionado y tampoco es procedente su amortización con trabajo, so pena de infringir el principio de legalidad del delito y de las penas…(23)

Es claro entonces que en el presente caso solo sería posible amortizar la pena pecuniaria que se impuso en unidades de multa equivalente a 10 salarios mínimos legales mensuales, siempre que se cumplan las condiciones exigidas.

En efecto, teniendo en cuenta lo expuesto por la delegada fiscal en el traslado que regula el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, no se determinó que la procesada tuviera bienes de su propiedad o que generara ingresos suficientes que le permitan sufragar la multa que aquí se le impone. Adicionalmente, debido al estado de reclusión en el que ahora se encuentra y en el que permanecerá cumpliendo la pena de prisión intramural que aquí se le impone, las posibilidades de pagar la multa se ven aún más restringidas.

Por lo anterior, estima la Corte que se cumplen los requisitos para amortizar con trabajo social no remunerado la multa impuesta a M. del P.H.A. por el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, motivo por el cual el juez al que corresponda vigilar la ejecución de la pena, en coordinación con la Secretaria Distrital de Integración Social, por tener su sede y campo de acción en la ciudad de Bogotá, mismo lugar en el que la acusada cumplirá la sanción, determinará en concreto en qué actividad de las desarrolladas por dicha entidad distrital, la procesada puede prestar sus servicios.

Inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas como pena principal y accesoria 

La inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas será intemporal como lo indica el artículo 122 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 1 de 2004, como quiera que el delito de peculado por apropiación por el que se condena a H.A., causó detrimento al patrimonio del Estado.

Sin embargo, valga aclarar que dicha sanción opera solo respecto de los derechos a los que se refiere el inciso 5º de la citada norma(24), puesto que respecto de otros derechos políticos, la inhabilidad será de 14 años por ser éste el monto definitivo de la prisión, el cual resultó de aplicar las reglas del concurso de conductas delictivas, tomando como base el delito de peculado por apropiación (delito más grave), en el que la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas prevista como sanción principal se debe fijar por un término igual al de la pena de prisión, esto es, 86 meses, a los cuales corresponde adicionar el incremento de las demás conductas concursantes, en donde la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas se prevé como pena accesoria.

Este procedimiento ha sido avalado por la Jurisprudencia de la Sala, CSJ SP, 20 nov. 2014, rad. 41373, así:

(...) se trata de una misma sanción que está prevista en diferente grado y magnitud en los delitos concurrentes. Por tanto, “para su adecuada tasación debe acudirse a las reglas de dosificación en los casos de concurso de conductas punibles (L. 599/2000, art. 31), y con base en esos criterios, de acuerdo con los cuales el sujeto agente queda sometido a la del delito que ‘establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto’, habrá de preferirse la inhabilitación de derechos y funciones públicas en modalidad principal, por… años, incrementada —por los demás comportamientos que la consagran como accesoria— en otra cantidad igual, para un gran total de…” (CSJ, SP, 19 de marzo de 2014, rad. 38793, en igual sentido casación oficiosa de 4 de junio de 2014, rad, 42373).

En este orden de ideas, en los casos en los que la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas concurre como pena principal para varios delitos y al mismo tiempo como pena accesoria para otros, debe preferirse la indicada en el tipo penal que reporta la sanción más grave según su naturaleza, que en este caso es el de peculado por apropiación por contemplar la pena de prisión más alta, y que hace depender el monto de la inhabilitación de derechos del quantum de la pena privativa de la libertad que en este caso fue de 14 años de prisión.

En síntesis, M. del P.H.A., será condenada a la pena de 14 años de prisión, multas de 43.33 y 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación intemporal para el ejercicio de los derechos y funciones públicas a que se refiere el inciso 5º del artículo 122 de la Constitución Política. Los demás derechos políticos le serán suspendidos por el término de 14 años.

B.M.V. 

El reproche penal para este acusado se concreta en los siguientes delitos, cuyas penas ya contemplan el aumento del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, tal cual lo indicó la fiscalía al formular acusación:

• Concierto para delinquir simple, se sanciona con pena de 48 a 108 meses de prisión, artículo 340 inciso primero del Código Penal. En tal medida los cuartos de punibilidad son los siguientes:

 

primer cuarto48 meses63 meses
segundo cuarto63 meses y 1 día78 meses
tercer cuarto78 meses y 1 día93 meses
cuarto final
  1. meses y 1 día
108 meses

 

Violación ilícita de comunicaciones: Prevé una sanción de 16 a 54 meses de pena privativa de la libertad, artículo 192 inciso 1º del Código Penal, de donde los cuartos de movilidad son como sigue:

 

primer cuarto16 meses25.5 meses
segundo cuarto25.5 meses y 1 día35 meses
tercer cuarto35 meses y 1 día44.5 meses
cuarto final44.5 meses y 1 día54 meses

 

• Abuso de función pública con una pena de 16 a 36 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 80 meses, artículo 428 del Código Penal. De tal forma estos son los cuartos para la imposición de la sanción:

 

primer cuarto16 meses21 meses
segundo cuarto21 meses y 1 día26 meses
tercer cuarto26 meses y 1 día31 meses
cuarto final
  1. meses y 1 día
36 meses

• Abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto que se castiga con penas de multa y pérdida del empleo o cargo público, artículo 416 del Código Penal. La pérdida del empleo o cargo público no opera en el presente caso, como quiera que el acusado ya se separó del mismo.

Ahora bien, como respecto de M.V., por las razones que ya se expusieron, no es posible tener en cuenta las circunstancias genéricas de mayor punibilidad deducidas en la acusación, solamente se aplicará la circunstancia de menor punibilidad consistente en la buena conducta anterior por carecer de antecedentes penales y en tal virtud, la sanción habrá de fijarse dentro del primer cuarto de movilidad.

Así las cosas, la pena para cada uno de los delitos individualmente considerados, estará dentro de los rangos establecidos para el primer cuarto de punibilidad, los cuales se fijan como sigue:

• Concierto para delinquir entre 48 y 63 meses de prisión.

Considera la Sala que no puede imponerse el mínimo de 48 meses de prisión, sino que éste se incrementará a 58 meses, toda vez que no tuvo el menor reparo en materializar su intención de cometer delitos en forma mancomunada y permanente, valiéndose ilegítimamente de una entidad pública, apartándose del servicio público que debía prestar en defensa del Estado constitucional de derecho e hizo prevalecer intereses personales de carácter político para satisfacer las pretensiones del gobierno de la época, lo cual revela la intensidad del dolo.

• Violación ilícita de comunicaciones de 16 a 25 meses y 15 días de prisión.

Frente a este delito no sería proporcionado frente al daño al bien jurídico, imponer el mínimo y sí se justifica una pena de 22 meses de prisión, no solo porque incurrió en varias ocasiones en delitos de violación ilícita de comunicaciones de los que fueron víctimas magistrados de la Corte Suprema de Justicia, y por lo mismo, en multiplicidad de infracciones al mismo bien jurídico, sino también por haber determinado la comisión de tales conductas, valiéndose de la actividad y función de otros servidores públicos, repudiando por completo su compromiso como alto funcionario del poder ejecutivo de respetar la Constitución y la ley, todo por dar prevalencia a los intereses políticos del gobierno de ese momento, aspectos que evidencian su clara intención de infringir el ordenamiento jurídico.

• Abuso de función pública de 16 a 21 meses de prisión y 80 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.  

Por el delito de abuso de función pública, de determinarse individualmente su pena habrían de imponerse 20 meses, en la medida en que el procesado motivado por satisfacer propósitos políticos del gobierno al que pertenecía y de acuerdo a un concierto para delinquir previo, se arrogó una competencia que no le pertenecía al apersonarse indebidamente de una tarea cuya única finalidad fue la de poner en entredicho la reputación de los miembros de una de las más altas corporaciones de justicia, atacando de este forma los pilares del Estado democrático, lo cual es indicativo de su culpabilidad dolosa.

Concurso de delitos 

Empero individualizar la pena para cada uno de los delitos concurrentes si fuera el caso de estimar su pena en forma particular, en caso de concurso de conductas delictivas, la sanción debe fijarse de acuerdo con las reglas del concurso de conductas punibles de conformidad con el mandato contendido en el artículo 31 del Código Penal, debiéndose optar por la pena para el delito más grave según su naturaleza que en este caso es el punible de concierto para delinquir con una sanción de 48 a 63 meses de prisión.

Por los motivos que ya se indicaron, la pena para este comportamiento se justifica en los 58 meses de prisión, por lo que la proporción de “hasta en otro tanto”, no puede superar los 58 meses por las conductas concursantes, entonces, al concurrir varios delitos de violación ilícita de comunicaciones y un delito de abuso de función pública, el incremento por este concurso será de 38 meses de prisión, correspondiéndole 20 meses por los comportamientos atentatorios del bien jurídico de la intimidad y 18 meses por el delito contra la administración pública.

En definitiva, respecto de la pena privativa de la libertad, B.M.V. será condenado a 96 meses de prisión, frente a los 116 meses que era permitido imponer si se hubiera tenido en cuenta el máximo de la proporción de hasta el otro tanto (56) meses por el concurso de conductas punibles.

Como parte de la pena cumplida de prisión, se descontará el tiempo que el acusado permaneció privado de la libertad en detención preventiva intramural.

Pena de multa- Abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto 

En cuanto a la pena de multa derivada del delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, siguiendo los mismos criterios analizados en el caso de M. del P.H.A., el monto de la sanción pecuniaria se fijará dentro del primer grado al que alude el numeral 2º del artículo 39 del Código Penal, es decir, hasta 10 unidades de multa o lo que es igual, 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Teniendo en cuenta que las órdenes arbitrarias e injustas se concretaron en las disposiciones para que se adelantaran labores de inteligencia ilegítimas contra D.C., Y.M.P., magistrados de la Corte Suprema de Justicia y G.P., por cada una de estas conductas se impondrán 1.66 unidades de multa para un total de sanción pecuniaria de 6.64 unidades de multa, esto es, 6.64 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Lo anterior, habida cuenta que no se logró acreditar que los ingresos del aquí acusado en el año anterior superaran el mínimo grado de unidad multa, pues pese a que la fiscalía indagó sobre la capacidad económica del procesado, los elementos de juicio recaudados no muestran que M.V. tenga una posición económica que le permita pagar una multa superior.

La sanción pecuniaria deberá ser cancelada a favor del Consejo Superior de la Judicatura, según así lo establece el artículo 42 del Código Penal.

Inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas  

Como parte de la sanción principal se impone al acusado la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 8 años, dado que cuando la mencionada pena concurre como principal en unos ilícitos y como accesoria en otros, debe preferirse la indicada en el delito más grave dada su naturaleza, que para M.V. es el de concierto para delinquir, en donde la citada sanción opera como accesoria y por tanto es igual al monto de la pena principal de prisión, esto es 58 meses, que aumentada en el monto que se indicó por el concurso de conductas delictivas que fue de 38 meses, arroja un total para esta pena accesoria de 96 meses.

Suspensión condicional de la ejecución de la pena  

El artículo 63 del Código Penal antes de la modificación insertada por la Ley 1709 de 2014, establecía que la pena de prisión podía suspenderse siempre que la sanción impuesta en la sentencia no superara los tres años de prisión y los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad del delito, fueran indicativos de que no existía necesidad de ejecución de la pena.

Se concluye que la normatividad anterior, vigente para la época de los hechos, resulta más favorable a los intereses de los acusados que la Ley 1709 de 2014, actualmente en vigor, toda vez que en la nueva legislación se fija la prohibición de conceder la condena de ejecución condicional a los condenados por ciertos delitos, entre ellos, el de violación ilícita de comunicaciones y los ilícitos contra la administración pública, siendo estas conductas, algunas por las cuales están siendo responsabilizados los aquí acusados.

Empero, aplicando la norma anterior, de todas formas los procesados no se hacen merecedores a que se les suspenda condicionalmente la ejecución de la pena, por cuanto la sanción impuesta supera los tres años de prisión.

Prisión domiciliaria 

Sobre el sustituto de la prisión domiciliaria, corresponde analizar si para el caso de los procesados concurren las exigencias normativas para su concesión. Teniendo en cuenta que el instituto en mención ha sufrido varias modificaciones en los últimos años, siendo en la actualidad improcedente frente a varios de los delitos por los que están siendo condenados los procesados, se impone por favorabilidad, analizarlo bajo los supuestos señalados en la regulación original del artículo 38 de la Ley 599 de 2000, por ser la norma vigente al momento en el que se cometieron los hechos.

Es así que la norma en cita, antes de la modificación insertada por la Ley 1709 de 2014, señalaba:

ART. 38.—La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del sentenciado, o en su defecto en el que el juez determine, excepto en los casos en que el sentenciado pertenezca al grupo familiar de la víctima, siempre que concurran los siguientes presupuestos:

1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos.

2. Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena.

M. del P.H.A. 

En el caso de la acusada H.A. tres de los delitos por los que fue hallada responsable, a saber, peculado por apropiación, concierto para delinquir agravado y falsedad ideológica en documento público, superan el límite de los 5 años de prisión, motivo por el que tal sustituto en su caso resulta claramente improcedente.

B.M.V. 

Frente a la situación de M.V. la Sala mayoritaria expone las siguientes consideraciones:

1. Se sabe que a través del derecho penal se ejerce el poder punitivo del Estado, el cual se encuentra regulado a través de normas sustanciales y procesales. Las primeras describen las conductas que el legislador ha elevado a la categoría de delitos y las penas a que se hace merecedor quien las realice. Las segundas establecen el debido proceso que se debe observar para la imposición de esas sanciones. El acatamiento de unas y otras, que a la vez se constituyen en límite de la actividad judicial en materia penal, le confiere legitimidad a ese poder, por cuyo medio se ejerce una intervención significativa en los derechos de las personas y en especial en el de libertad, históricamente el más afectado con el reproche penal.

Las sanciones penales, en general, y la prisión en particular, han ido en permanente transformación. De atroces y de constituir sólo un instrumento de venganza en siglos recientes, de la mano con la humanización del derecho penal, que empezó a reconocer en el reo a una persona redimible y necesitada de ayuda, se les atribuyeron las funciones sociales de reinserción y protección del condenado. Se ha llegado en esa evolución, inclusive, al establecimiento de restricciones más benignas, como —en ciertos casos— la prisión domiciliaria en reemplazo de la prisión carcelaria, que es sin duda alguna una sanción privativa de la libertad, no traduce impunidad y cumple los fines de la pena declarados en el artículo 4º del Código Penal.

El condenado en prisión domiciliaria está sometido a tratamiento penitenciario y naturalmente a los deberes y obligaciones de un recluso. El Instituto Penitenciario y Carcelario vigila que los cumpla. El Código Penitenciario rige su situación y eso significa que debe contar con los permisos respectivos para trabajar o asistir a tratamientos de salud, que su comportamiento es controlado y evaluado por las autoridades penitenciarias, y que de todo ello debe informarse al funcionario judicial encargado de la ejecución de la pena. El precio para el condenado en prisión domiciliaria, si incumple sus cargas, es la revocatoria de la medida sustitutiva y su traslado a un establecimiento penitenciario donde deberá purgar lo que le resta de la pena impuesta.

Contando naturalmente con que la sanción privativa de la libertad dispuesta en la ley para la conducta punible lo permita en el caso específico, todo aconseja la prisión domiciliaria para la persona que por primera vez delinque, siempre y cuando sus antecedentes de todo orden permitan suponer fundadamente que no reincidirá en el crimen. La prisión carcelaria, en ese caso, ocasionaría más daño que beneficio. La decisión de imponer ésta última, de todas formas, en ningún caso puede estar determinada por la concepción equivocada de que la pena es un acto de venganza.

Desde luego que la posibilidad de prisión domiciliaria, aún si concurren las circunstancias antes aludidas, por regla general no aplica, por vía de ejemplo, para los responsables penales de delitos contra la integridad sexual o de delitos de lesa humanidad. Tampoco respecto de condenados que se han servido de artificios o de actos de corrupción para engañar a la justicia o dilatar la actuación procesal. El internamiento domiciliario, en tales eventos, pondría en peligro a la comunidad.

Fundar la fijación de la pena carcelaria en que así se contribuye a mitigar el dolor de la víctima o “se calma la preocupación social”, es un error. E igual lo es afirmar que se hace justicia únicamente cuando el condenado es confinado en una cárcel. Si es tan válida esta forma de cumplimiento de la pena como lo es la prisión domiciliaria en los casos en los que se encuentra permitida, no tendría que generar ninguna desconfianza cuando el juez, apoyado en argumentos razonables, impone la medida menos drástica, que igual persigue la reinserción social del condenado, favorecida en ese caso por las condiciones particulares en que transcurre la privación de la libertad, con el acompañamiento de familiares y amigos.

Propender porque la pena privativa de la libertad, carcelaria y domiciliaria en los casos autorizados, cumpla los objetivos declarados en la ley, es deber de la política criminal del Estado. También preservar el mecanismo sustitutivo para ciertas conductas cometidas por personas que por primera vez y de manera ocasional han infringido la ley penal.

2. Siguiendo el contenido del artículo 38 del Código Penal, antes de que fuera modificado por la Ley 1709 de 2014, en el caso de M.V., ninguna controversia suscita la satisfacción de la exigencia objetiva establecida en el numeral 1º de dicha disposición, pues los delitos por los cuales se profiere condena —concierto para delinquir simple, violación ilícita de comunicaciones, abuso de función pública y abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto— están reprimidos con pena mínima no superior a 5 años.

En consecuencia, a efectos de discernir la posibilidad de concederle el beneficio en comento, se hace necesario examinar su “desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado”, con el propósito de establecer si a partir de ellos puede deducirse fundadamente “que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena”.

En ese sentido, lo primero que ha de decirse es que la valoración de esas circunstancias —los antecedentes personales, laborales, familiares y sociales del sentenciado— debe estar ligada, como lo tiene precisado la Corte, a la gravedad de las conductas que motivan el fallo de condena.

• Se debe advertir, en primer lugar, que la posibilidad de B.M.V. de utilizar el aparato estatal para reincidir en las conductas imputadas, es una circunstancia que no subsiste en la actualidad.

No se encuentra revestido, en efecto, de la condición de servidor público —de hecho está inhabilitado para adquirirla—, carece de acceso a los organismos de inteligencia y no cuenta con ninguna posibilidad de contratar con el Estado o asesorarlo. Claramente, además, el gobierno al cual sirvió no se mantiene en el poder.

La gravedad y naturaleza de los delitos que se le imputaron, en segundo lugar, tienen que evaluarse sin dejar de lado las condiciones personales actuales del condenado. La consideración de éstas necesariamente pesará en la definición de si se le concede o no el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria. Ello aportará, no hay duda, una serie de informaciones valiosas que permitirán mayor probabilidad de acierto en el diagnóstico atinente a si se debe ordenar el cumplimiento de la pena privativa de la libertad en un establecimiento carcelario o en el domicilio del penado.

No se cuenta en la actuación con ningún medio de prueba que conduzca a afirmar que B.M.V., después de la comisión de los delitos por los que aquí se le procesó, ha reiterado su actuar criminal o puesto en peligro a la comunidad con la realización de cualquier otro tipo de conductas. Tampoco obra evidencia de que haya intentado entorpecer la acción de la justicia o de que haya observado un comportamiento indebido a nivel laboral, social o familiar.

Se destaca, además, que en los cerca de 19 meses que permaneció detenido carcelariamente por cuenta de este proceso registró buena conducta y la mantuvo —sin tacha— después de que se le concedió la libertad como consecuencia de la revocatoria de la medida de aseguramiento. Dichas circunstancias, al tiempo que constituyen una expresión de su personalidad, sirven de fundamento para señalar sin vacilación que en su caso las funciones y fines de la pena fueron satisfechas durante el tiempo en que permaneció bajo detención preventiva intramural.

Cabe resaltar, adicionalmente, la excelente conducta procesal observada por B.M. El respeto con el que se ha sometido a la justicia y el acatamiento a todos sus llamados. Es una actitud ejemplar que reivindica la institucionalidad, en momentos en que la misma es a veces desafiada. Y eso no lo puede dejar de considerar la Corte en el presente examen. Ponerse de espaldas a ese talante del condenado para negarle la prisión domiciliaria con apoyo en el argumento fácil de que incurrió en delitos graves, significaría el desconocimiento de una realidad que en su caso es terca en señalar que quiere con sinceridad reintegrarse al seno familiar y social y que no es necesario, en esa medida, su internamiento en un centro penitenciario.

Ni siquiera, frente a la posibilidad que existía de privarlo de la libertad en la audiencia en la que se anunció el sentido de la sentencia, dejó de dar la cara a sus jueces desde el banquillo de los acusados. Expresó con ello su inquebrantable voluntad de obediencia a la administración de justicia, cuya imagen nunca buscó desdibujar o destruir —y con ello la legitimidad del proceso y del mensaje que se envía a la sociedad con su resultado— acudiendo a ataques personales contra los funcionarios o a través de estrategias de cualquier tipo.

Se suma a las circunstancias relacionadas, que ya revelan que la decisión de la Sala mayoritaria será concederle a B.M.V. la prisión domiciliaria, el sentido de responsabilidad y respeto por las reglas de convivencia que delata su ofrecimiento de pagar los perjuicios a las víctimas, en la medida de sus posibilidades económicas, y haber consignado para el efecto la suma de $25.000.000.oo.

No está de más señalar que M.V. carece de antecedentes penales y cuenta con arraigo social y familiar definido. El juicio, bueno es recordarlo también, se adelantó siempre con su asistencia. Siguió haciendo presencia, inclusive, tras ser dejado en libertad al revocarse la detención preventiva.

Los hechos registrados en los párrafos anteriores, cuya realidad no ofrece ninguna discusión, se erigen en circunstancias de la mayor relevancia para efectuar un pronóstico favorable sobre el comportamiento que asumirá el condenado respecto del cumplimiento de la pena para los efectos de la prisión domiciliaria.

En verdad, no existe en la actuación ningún elemento de juicio que permita suponer fundadamente que M.V. pondrá en peligro a la comunidad al serle otorgada la medida sustitutiva, o que evadirá el cumplimiento de la sanción impuesta.

En cuanto a la pena tiene que precisarse inicialmente que, desde luego, la legislación vigente, concretamente el artículo 4º de la Ley 599 de 2000, señala como funciones de ella las de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado.

El artículo 5º, numeral 6º, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone, a su turno, que

“las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados”.

En similar sentido, el artículo 10º, numeral 3º, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos prescribe que

“el régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados”.

Esas disposiciones, de conformidad con el artículo 93 de la Constitución Política, lejos de meros enunciados valorativos o programáticos, tienen efectos sustanciales en la solución del caso al prevalecer en el orden jurídico interno.

La jurisprudencia constitucional, en esa misma línea, con fundamento en la cláusula del Estado social de derecho, ha admitido “el valor especial que tienen los fines de resocialización y prevención especial”(25).

Así las cosas, de acuerdo con lo antes expuesto, se concluye que el juzgador en cada caso particular, al determinar la imposición de la pena y el modo de su ejecución, debe sopesar los fines de resocialización y de prevención especial de ella, así como las funciones de retribución justa y prevención general.

En pasadas oportunidades, cabe advertirlo, la Sala ha señalado que

“las funciones de prevención especial y reinserción social operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión (sea esta domiciliaria o carcelaria)”(26).

Y resulta obvio que así sea si se tiene en cuenta, como ya se dijo, que la prisión domiciliaria, al igual que la carcelaria, naturalmente comporta la restricción efectiva del derecho a la libertad.

En otras palabras, la satisfacción de las funciones que debe cumplir la pena (prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado), no se encuentra vinculada exclusivamente a la prisión carcelaria sino que igualmente la domiciliaria cumple esas mismas finalidades.

La privación de la libertad en el domicilio de B.M. que dispondrá la Corte, entonces, perseguirá esos propósitos. Se aclara, de todas formas, que el tratamiento penitenciario de que fue objeto en detención preventiva cumplió la función de prevención general de la pena, al ser notificada la sociedad de que las conductas por él ejecutadas daban lugar la privación del derecho a la libertad.

Otra precisión es necesaria. Afectaría el derecho fundamental a la igualdad y el criterio de equidad previsto en la Constitución Política, imponerle el mismo modo de cumplimiento de la pena a quien se sometió a la justicia en las condiciones de B.M. y a quien no lo hizo de la misma manera.

La Corte, recientemente, en ciertas actuaciones adelantadas contra personas que habían ocupado altas posiciones en el Estado, no accedió, tras declararlos penalmente responsables de los cargos por los cuales fueron acusados, a concederles el sustituto de la prisión domiciliaria. Y se verá enseguida que las circunstancias allí existentes se diferencian de las aquí tenidas en cuenta.

Esos casos fueron de una gravedad superlativa, en cuanto se atentó con las conductas allí juzgadas directamente contra el corazón de la democracia, al incitarse a algunos congresistas a votar afirmativamente, a cambio de dádivas, una norma que permitía la reelección del Presidente que por entonces detentaba el poder —al que esos funcionarios servían— y que sin ninguna duda terminó alterando la estructura política del país.

Se pervirtió, en esos casos, la labor libre del órgano legislativo. Y se consiguió, al hacerlo, sacar triunfante una reforma que afectó profundamente la institucionalidad y la vida cotidiana de los colombianos. No es comparable, entonces, la gravedad de esas conductas con las aquí atribuidas a B.M.V. Este, por lo tanto, no puede recibir idéntico tratamiento al de aquellos.

No sería un buen mensaje para la sociedad, además, la negativa de la Corte a otorgar la prisión domiciliaria en las circunstancias particulares de M.V. ya analizadas. No generaría credibilidad y confianza la administración de justicia si adoptara una decisión así, pues ello significaría restarle toda importancia al proceder de las personas procesadas penalmente frente a ella, al dar una respuesta igual a quienes —por ejemplo— se encuentren en las siguientes situaciones:

i) Quien obra con rebeldía para con la justicia y el que la respeta y acata sus decisiones;

ii) Quien reconoce el daño causado a las víctimas y se preocupa por remediarlo al punto de entregar recursos para su reparación y el que no lo hace;

iii) Quien durante el proceso ha sido sometido a tratamiento penitenciario a través de la detención preventiva carcelaria y, de acuerdo con sus actitudes comportamentales, ha dado muestra fehaciente de rehabilitación, en relación con quien pese a haber estado sometido a tratamiento similar persiste en conductas contrarias a derecho.

No conceder la prisión domiciliaria en hipótesis como las relacionadas, anularía en ciertos casos las motivaciones que podrían tener algunos ciudadanos enfrentados por primera vez a un proceso penal para concurrir al proceso, defender sus derechos, facilitar el conocimiento de lo ocurrido y resarcir los perjuicios. Está mal, bajo esa lógica, que se entienda y se difunda que la cárcel es la única respuesta posible a la conducta criminal. Eso a lo que conduce es a una superpoblación innecesaria de los centros de reclusión y al deterioro de las condiciones requeridas para que las funciones de reinserción social y de protección del condenado asignadas a la pena se cumplan óptimamente.

No desconoce en el presente caso la Sala Mayoritaria, ni más faltaba, que la gravedad de las conductas realizadas por el procesado son un aspecto negativo de su personalidad. Tampoco que dicho criterio ha sido considerado por la Corte como definitorio en varios casos para denegar el sustituto de la prisión domiciliaria (CSJ SP, 9 oct 2013, rad. 40536). No obstante, se advierte que la corporación ha indicado igualmente que

“la mera consideración de la relevancia del bien jurídico tutelado no puede constituir el único criterio para llegar a una conclusión sobre la concurrencia del presupuesto subjetivo del sustituto penal, sino que es necesario consultar las funciones y fines de la pena que tiene que ver con la prevención general y la retribución justa” (CSJ AP, 23 nov 2011, rad. 37209).

En síntesis, al contrastar la naturaleza y modalidades de las conductas imputadas, la personalidad del infractor para el momento de delinquir, su comportamiento durante el tiempo que estuvo detenido y el que siguió a su liberación, incluido naturalmente el que observó durante el trámite en su contra, se arriba a la deducción de que al otorgársele la prisión domiciliaria no pondrá en peligro a la comunidad ni evadirá el cumplimiento de la pena. La sala mayoritaria, en consecuencia, le concederá a B.M.V. esa medida sustituta de la prisión.

En este orden de ideas, se procederá a su captura inmediata a efectos de que sea puesto a disposición de esta Corte, quien a su vez ordenará que en cumplimiento de lo previsto en el artículo 38 C del estatuto represor, sea el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario el que asuma su custodia y lo traslade a su domicilio con el fin de que allí cumpla la pena de prisión de 8 años que en este fallo le ha sido impuesta.

Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones a que se refiere el artículo 38 del Código Penal, M.V. deberá prestar caución prendaria por el equivalente a cinco salarios mínimos mensuales legales vigentes y suscribir acta de compromiso en la que se obligue a solicitar al funcionario judicial autorización para cambiar de residencia, a observar buena conducta, reparar los daños ocasionados con el delito a menos que demuestre su incapacidad para hacerlo, comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello y permitir la entrada de los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión a su residencia.

Por supuesto, en aras de garantizar la efectividad de la prisión domiciliaria, la Sala estima necesario que la misma se acompañe con un mecanismo de vigilancia electrónica, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38D del Código Penal, adicionado por el artículo 25 de la ley 1709 de 2014.

Otras decisiones 

Frente a la petición elevada por uno de los representantes de víctimas para que se inicie investigación contra otros altos funcionarios de la Presidencia de la República que laboraron allí durante 2007 y 2008, incluido el entonces primer mandatario, la Corte, teniendo en cuenta que varios de los testigos hicieron referencia directa a la intervención de J.O.G., C.M.V., E. del C., J.M.E. e indirecta del ex presidente A.U.V., en los hechos que fueron materia de este juicio, se trasmitirá dicha solicitud a la Comisión de Acusaciones de la Cámara de Representantes en lo que respecta al doctor U.V., a la Sala de Instrucción de esta corporación en lo que atañe al ahora senador J.O.G. y a la Fiscalía General de la Nación en lo relativo a los otros altos exfuncionarios de la Presidencia de la República de la época, para que como autoridades competentes, decidan lo pertinente en caso de que aún no se hubiere iniciado la respectiva acción penal en contra de estos altos ex funcionarios del gobierno de la época.

De otra parte, como quiera que la Corte advierte que varios declarantes también hicieron señalamientos acerca de que el ex director del DAS A.P., presuntamente participó en varias acciones de inteligencia ilegales, igualmente se informará de ello a la Fiscalía General de la Nación para que si lo considera procedente inicie la respectiva investigación.

En cuanto a la suma de $25.000.000 que el procesado M.V. canceló en días pasados para pagar los perjuicios a las víctimas, se entregarán a éstas en caso de que hubiere lugar a condena en perjuicios. De lo contrario, ese dinero será tenido en cuenta para la cancelación de la pena de multa y el remanente se le devolverá al acusado.

Finalmente, se ordena que el tiempo que el procesado B.M.V. permaneció en detención preventiva por este asunto, le sea tenido en cuenta para redimir la pena de prisión que se le impuso.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CONDENAR a M. del P.H.A. a las penas principales de prisión por el término de catorce (14) años, multas de 43.33 y 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la prisión, e intemporal en lo referente a los derechos señalados en el artículo 122 inciso 5º de la Constitución Política, por haber sido hallada penalmente responsable, como autora de un delito de peculado por apropiación, en concurso con el delito de concierto para delinquir agravado en calidad de autora; autora de dos punibles de falsedad ideológica en documento público; coautora de plurales ilícitos de violación ilícita de comunicaciones y autora de varios delitos de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto.

2. CONDENAR a B.M.V. a las penas principales de prisión por el término de 8 años, multa de 6.64 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción principal de prisión, por haber sido hallado penalmente responsable, como autor del delito de concierto para delinquir simple, determinador de plurales delitos de violación ilícita de comunicaciones, autor de un delito de abuso de función pública y autor de varios punibles de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto.

3. La pena de multa de 43.33 salarios mínimos legales mensuales impuesta a M. del P.H.A. por el punible de peculado por apropiación, así como la de 6.64 salarios mínimos legales mensuales impuesta a B.M.V. por el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, deberá ser consignada a órdenes del Consejo Superior de la Judicatura tal y como se indicó en la parte motiva de este fallo.

4. AUTORIZAR que M. del P.H.A. amortice con trabajo social no remunerado la pena de multa de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes que se le impuso por el concurso de delitos de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, para lo cual el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad coordinará lo respectivo con la Secretaria Distrital de Integración Social.

5. NEGAR a la procesada M. del P.H. la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Por tanto, continuará privada de la libertad en calidad de condenada a órdenes del Inpec.

6. SUSTITUIR a B.M.V. la pena de prisión carcelaria por domiciliaria bajo un mecanismo de vigilancia electrónica, en los términos indicados en la parte motiva de este fallo.

7. Disponer la expedición de copias de esta sentencia a las autoridades pertinentes.

8. REMITIR la actuación en la oportunidad correspondiente, al reparto de los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad.

9. ORDENAR a la secretaría de la Sala, enviar los oficios respectivos para dar cumplimiento a las disposiciones señaladas en el acápite final de la parte motiva.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase».

1 En dicha decisión referida a un delito de peculado se indicó: «El aumento de la tercera parte debe hacerse sobre el término prescriptivo que para el caso concreto sería de cinco años y no cuatro como lo postula el recurrente. Esto arroja un total de 6 años 8 meses que es el término real de prescripción para el referido delito».

2 Ibídem (T-036 de 2002).

3 Sentencia T-066/98 M.P Eduardo Cifuentes M.

4 En la Sentencia T-307 de 1999, sobre la llamada información "sensible", la Corte afirmó: "...no puede recolectarse información sobre datos “sensibles” como, por ejemplo, la orientación sexual de las personas, su filiación política o su credo religioso, cuando ello, directa o indirectamente, pueda conducir a una política de discriminación o marginación".

5 Ese criterio de la Corte Constitucional, fue luego incluido en la Ley 1581 de 2012 y el Decreto 1377 de 2007; también fue reiterado en la Sentencia C-334 de 2010.

6 Sesión de 10 de septiembre de 2013.

7 Sesión de julio 31 de 2013.

8 Yesid Ramírez Bastidas, Cesar Julio Valencia Copete, Jorge Luis Quintero Milanés, Mauro Solarte Portilla, Alfredo Gómez Quintero, Carlos Ignacio Jaramillo, Carlos Isaac Náder, Sigifredo Espinosa, Luis Javier Osorio López, Isaura Vargas Díaz, Camilo Tarquino.

9 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-066/98 y T-928/04.

10 Ley estatutaria 1266 de 2008 sometida a control previo en Sentencia C-1011 de 2008

11 Sesión diciembre 12 de 2013.

12 Sesión de noviembre 6 de 2013

13 Sesión de 10 de marzo de 2013.

14 Sesión de 31 de julio de 2013.

15 Sesión del 10 de septiembre de 2013.

16 Sesión de octubre 22 de 2013.

17 Ibídem.

18 Sesión noviembre 7 de 2013.

19 Sesión 10 de marzo 2014.

20 Sesión septiembre 25 de 2013.

21 Su aplicación está afectada por los mismos presupuestos que para la determinación de la pena privativa de la libertad, es decir, en relación con el daño causado y la infracción, la intensidad de la culpabilidad, el valor del objeto del delito o el beneficio reportado por el mismo, la situación económica del condenado deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares, y las demás circunstancias que indiquen su posibilidad de pagar.

22 Artículo 39 numerales 6º y 7º del Código Penal.

23 Corte Constitucional, en Sentencia C-185 de 2011.

24 Estos derechos son: ser inscrito como candidato a cargos de elección popular, elegido o designado como servidor público, celebrar personalmente o por interpuesta persona contratos con el Estado. Sobre el tema ver (CSJ SP, 19 jun 2013, rad. 36511).

25 Sentencia C–757 de 2014, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

26 CSJ SP, 28 nov. 2001, rad. 18285. Reiterada en CSJ SP, 15 may. 2013, rad. 34.517; CSJ SP, 18 feb. 2015, rad. 41.034.