Sentencia SP067-2018 de enero 31 de 2018

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente:

Patricia Salazar Cuéllar

SP067-2018

Rad.: 49688

(Aprobado Acta Nº 25)

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil dieciocho (2018).

(Legis considera conveniente que los datos de las partes y testigos, sean suprimidos por las iniciales de nombres y apellidos y en los números de cédulas reemplazados por XXX, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política)

EXTRACTOS: «4. LA DEMANDA DE CASACIÓN

Al amparo de la causal prevista en el artículo 207, numeral primero, de la Ley 600 de 2000, la impugnante plantea la violación directa de la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 413 del Código Penal, y falta de aplicación del artículo 428 ídem, toda vez que: (i) en el fallo se declaró probado que los procesados emitieron las referidas resoluciones sin tener competencia para ello, ya que la misma estaba reservada al Concejo Municipal de Girón; (ii) las órdenes emitidas se ajustan al ordenamiento jurídico, al punto que era de esperarse que la entidad competente hubiera tomado exactamente las mismas decisiones; (iii) esos hechos pueden subsumirse en el delito de abuso de función pública, previsto en el artículo 428 del Código Penal, que consagra una pena sustancialmente menor a la dispuesta para el punible de prevaricato por acción.

Agrega que en este caso no procede decretar la nulidad, porque esta corporación tiene la potestad de emitir una sentencia de reemplazo, en la que los hechos se subsuman en el delito penal adecuado (art. 428, C.P.), lo que sería procedente de no haber ocurrido el fenómeno jurídico de la prescripción.

Advierte que aunque el delito por el que se impuso la condena tiene prevista una pena que no supera los ocho años de prisión, por lo que en principio no procedería el recurso extraordinario de casación a la luz de lo dispuesto en el artículo 205 de la Ley 600 de 2000, es necesario que la Sala haga uso de la facultad excepcional de que trata el último inciso de la referida norma, para corregir la manifiesta violación de los derechos del procesado.

Basado en lo anterior, solicita a la Corte casar el fallo impugnado, en el sentido de declarar que los hechos se subsumen en el tipo penal previsto en el artículo 428 y que frente al mismo ha operado la prescripción de la acción penal.

(...).

6. CONSIDERACIONES

Aunque la pena prevista para el delito por el que se emitió la condena —para la fecha de los hechos— no excedía los ocho años de prisión, la Sala hará uso de la potestad consagrada en el último inciso del artículo 205 de la Ley 600 de 2000, ante la imperiosa necesidad de proteger los derechos de los procesados, que, según se verá, fueron vulnerados a lo largo de la actuación.

Según lo indicado en los numerales anteriores, la impugnante y la delegada del Ministerio Público no cuestionan lo resuelto por los juzgadores en el sentido de que los procesados emitieron varias resoluciones sin tener competencia para ello, como quiera que esas decisiones le correspondían al concejo municipal y no a la mesa directiva, a la que ellos pertenecían. Como no se pusieron en tela de juicio otros aspectos de esas decisiones, y, según plantean en sus escritos, todo indica que las mismas se ajustaron al ordenamiento jurídico —salvo en lo que atañe a la competencia—, la conducta de los procesados encaja en el delito de abuso de función pública y no en el de prevaricato por acción.

Ante este panorama, la Sala abordará los siguientes temas: (i) la obligación que tiene la Fiscalía de precisar la hipótesis fáctica de la acusación; (ii) la base factual de los juicios valorativos inherentes al delito de prevaricato por acción; (iii) las diferencias entre los delitos de prevaricato por acción y abuso de función pública; (iv) el contenido de la acusación; (v) la premisa fáctica del fallo impugnado; y (vi) el cargo presentado por la demandante.

6.1. La obligación que tiene la Fiscalía de precisar la hipótesis fáctica de la acusación.

En múltiples oportunidades esta corporación ha resaltado la importancia de precisar la premisa fáctica de la acusación, pues de ello depende la concreción del tema de prueba, la garantía del derecho de defensa, el análisis de congruencia, entre otros aspectos centrales del proceso penal. Recientemente (CSJ SP, 24 Jul. 2017, Rad. 45446) reiteró que

El artículo 8º de la Convención Americana de Derechos Humanos dispone que “toda persona inculpada de delito” tiene derecho, entre otras garantías judiciales mínimas, a la comunicación “previa y detallada” de la acusación. La misma garantía está prevista, en los mismos términos, en el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Estos tratados internacionales deben armonizarse con lo establecido en el artículo 29 de la Constitución Política, que consagra los elementos estructurales del debido proceso. 

El ordenamiento superior atrás referido fue desarrollado en los sistemas de enjuiciamiento criminal vigentes en Colombia, en ámbitos como los siguientes: (i) la consagración en las normas rectoras del derecho a la contradicción y la defensa, (ii) la obligación de incluir en la acusación la “narración sucinta de la conducta investigada con todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar que la especifican” —art. 398 de la Ley 600 de 2000—, o de hacer “una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en un lenguaje claro y comprensible” —art. 337 de la Ley 906 de 2004—; (iii) la imposibilidad de emitir la condena por hechos que no hayan sido incluidos en la acusación; entre otros. 

En diversas ocasiones esta corporación ha resaltado la importancia de delimitar con claridad y precisión la premisa fáctica de la acusación, bien porque ello es indispensable para la salvaguarda de las “garantías judiciales mínimas del procesado”, ora porque de ello depende la correcta delimitación del tema de prueba. Para tales efectos, ha resaltado la diferencia entre hechos jurídicamente relevantes, hechos indicadores y medios de prueba. Dijo:  

“Es frecuente que en la imputación y/o en la acusación la Fiscalía entremezcle los hechos que encajan en la descripción normativa, con los datos a partir de los cuales puede inferirse el hecho jurídicamente relevante, e incluso con el contenido de los medios de prueba. De hecho, es común ver acusaciones en las que se trascriben las denuncias, los informes ejecutivos presentados por los investigadores, entre otros.  

También suele suceder que en el acápite de “hechos jurídicamente relevantes” sólo se relacionen “hechos indicadores”, o se haga una relación deshilvanada de estos y del contenido de los medios de prueba.  

Estas prácticas inadecuadas generan un impacto negativo para la administración de justicia, según se indicará más adelante.  

Así, por ejemplo, en un caso de homicidio cometido con arma de fuego, uno de los hechos jurídicamente relevantes puede consistir en que el acusado fue quien le disparó a la víctima.  

Es posible que en la estructuración de la hipótesis, la Fiscalía infiera ese hecho de datos o hechos indicadores como los siguientes: (i) el procesado salió corriendo del lugar de los hechos segundos después de producidos los disparos letales; (ii) había tenido un enfrentamiento físico con la víctima el día anterior; (iii) dos días después del homicidio le fue hallada en su poder el arma con que se produjo la muerte; etcétera. 

Hipotéticamente, los datos o hechos indicadores podrían probarse de la siguiente manera: (i) M. lo observó cuando salió corriendo del lugar de los hechos luego de ocurridos los disparos; (ii) Pedro fue testigo del enfrentamiento físico que tuvieron el procesado y la víctima; (iii) al policía judicial le consta que dos días después de ocurrido el homicidio, al procesado le fue hallada un arma de fuego; (iv) un perito en balística dictaminó que el arma de fuego incautada fue la utilizada para producir los disparos letales; etcétera(1).  

Al estructurar la hipótesis, la Fiscalía debe especificar los hechos jurídicamente relevantes (en este caso, entre ellos, que el procesado fue quien le disparó a la víctima). Si en lugar de ello se limita a enunciar los datos o hechos indicadores a partir de los cuales puede inferirse el hecho jurídicamente relevante, la imputación y/o la acusación es inadecuado”. (CSJ SP, 8 mar. 2017, Rad. 44599; CSJ SP, 15 mar. 2017, Rad. 48175; entre otras). 

En esta misma línea argumentativa, en las aludidas sentencias resaltó la importancia de delimitar correctamente el tema de prueba, lo que implica diferenciar los tres conceptos atrás enunciados: hechos jurídicamente relevantes, hechos indicadores y medios de prueba. Puntualizó:  

“La hipótesis fáctica contenida en la acusación en buena medida determina el tema de prueba. Del mismo también hacen parte las hipótesis propuestas por la defensa, cuando opta por esa estrategia.  

Así, por ejemplo, si en su hipótesis la Fiscalía plantea que el acusado, en unas determinadas condiciones de tiempo y lugar, rompió la puerta de ingreso a la residencia de la víctima, ingresó a la misma y se apoderó de un televisor avaluado en dos millones de pesos, con la intención de obtener un provecho económico, y concluye que esos hechos encajan en el tipo penal previsto en los artículos 239 y 240, numerales 1º y 3º, cada uno de los componentes de ese recuento factual hará parte del tema de prueba.  

Si, a su vez, la defensa plantea que el acusado actuó bajo un estado de embriaguez involuntaria, que le impedía comprender la ilicitud de su conducta y/o determinarse de acuerdo con esa comprensión, estos aspectos fácticos también se integran al tema de prueba.  

Sin mayor esfuerzo puede advertirse que si la hipótesis de hechos jurídicamente incluida por la Fiscalía en la acusación es incompleta, el tema de prueba también lo será. En el mismo sentido, a mayor claridad de la hipótesis de la acusación, con mayor facilidad podrá establecerse qué es lo que se pretende probar en el juicio. 

Según se indicó en otros apartados, es común que uno o varios elementos estructurales de la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes sólo puedan ser probados a través de inferencias.  

En esos casos, el medio de prueba tiene una relación “indirecta” con el hecho jurídicamente relevante, en la medida en que sirve de soporte al dato o “hecho indicador” a partir del cual se infiere el aspecto que guarda correlación con la norma penal (CSJ AP, 30 sep. 2015, Rad. 46153; entre otras).  

Aunque es claro que esos datos o hechos indicadores deben ser probados, y de esa forma se integran al tema de prueba, el objetivo último es verificar si los hechos jurídicamente relevantes fueron demostrados o no, en el nivel de conocimiento previsto por el legislador”.  

6.2. La base factual de los juicios valorativos inherentes al delito de prevaricato por acción.

La Corte también se ha referido a los aspectos que deben considerarse para establecer la posible configuración del delito previsto en el artículo 413 del Código Penal. Ha resaltado que

[e]n los casos de prevaricato por acción, además de la demostración de la calidad de servidor público del procesado y de otros aspectos jurídicamente relevantes, el Fiscal (al decidir sobre la acusación) y el juez (en la sentencia) tienen las siguientes obligaciones: (i) delimitar con precisión la conducta que se le endilga al servidor público, lo que, obviamente, implica especificar cuál fue la “resolución, dictamen o concepto” que emitió, sin perjuicio de los otros aspectos fácticos relevantes; y (ii) realizar un juicio valorativo orientado a establecer si la decisión es manifiestamente contraria a la ley. Sobre el particular ha precisado que 

“(...) el juicio de tipicidad correspondiente no se limita a la simple y llana constatación objetiva entre lo que la ley manda o prohíbe y lo que con base en ella se decidió, sino que involucra una labor más compleja, en tanto supone efectuar un juicio de valor a partir del cual ha de establecerse si la ilegalidad denunciada resiste el calificativo de ostensible por lo cual, como es apenas natural, quedan excluidas de esta tipicidad aquellas decisiones que puedan ofrecerse discutibles en sus fundamentos pero en todo caso razonadas, como también las que por versar sobre preceptos legales complejos, oscuros o ambiguos, admiten diversas posibilidades interpretativas”(2) (CSJ SP, 15 Feb. 2012, Rad. 37901, entre muchas otras).  

Igualmente, ha resaltado que el acierto de este tipo de juicios (valorativos) necesariamente depende de la correcta delimitación de los hechos jurídicamente relevantes sobre los que recae: 

Valga anotar, de paso, que este tipo de ejercicios son frecuentes en el ámbito del derecho penal. Por ejemplo, para establecer si concurre la circunstancia de agravación del homicidio, prevista en el artículo 104, numeral 4º, del Código Penal (motivo abyecto o fútil), es necesario: (i) establecer los motivos por los cuales el procesado segó la vida de la víctima, lo que tiene un carácter eminentemente factual; y (ii) determinar si ese motivo puede catalogarse como abyecto o fútil, según el caso, lo que entraña una valoración de los hechos demostrados.  

No se requiere de un mayor esfuerzo para concluir que un ejercicio valorativo como el que se acaba de referir solo es posible si existe suficiente claridad frente a los hechos sobre el que recae(3). 

De la misma manera como no podría valorarse si el motivo del homicidio es abyecto o fútil, si no se conoce en qué consistió el mismo, es difícil, si no imposible, estimar si el juez violó flagrantemente la ley al valorar las pruebas practicadas, si no se conoce con precisión el contenido de todas ellas o, por lo menos, de las relacionadas con el aspecto objeto de la discusión (CSJ SP, 8 mayo 2017, Rad. 48199). 

En consonancia con lo expuesto en el numeral 1.1, el juicio valorativo atrás referido solo puede recaer sobre hechos jurídicamente relevantes: (i) incluidos por la Fiscalía en la premisa fáctica de la acusación, y (ii) demostrados a lo largo del juicio oral, en el grado de conocimiento de “certeza racional” —Ley 600 de 2000— o “convencimiento más allá de duda razonable” —Ley 906 de 2004—(4) (ídem).

6.3. Las diferencias entre los delitos de prevaricato por acción y abuso de función pública.

En el fallo emitido el 22 de junio de 2016, bajo el radicado 42720, la Sala, basada en sus propios precedentes, estableció algunos parámetros para diferenciar los delitos previstos en los artículos 413 y 428 del Código Penal, en un caso que tiene analogía fáctica con el que ahora se analiza, toda vez que el único reparo a las decisiones tomadas por el allí procesado consistió en su falta de competencia. Por su importancia para resolver el presente asunto, cabe recordar los siguientes:

Ciertamente en la CSJ SP, 24 Sep. 2014, Rad. 39279, la Sala se ocupó del estudio de las características dogmáticas del injusto de abuso de función pública, resaltando sus diferencias con el punible de prevaricato por acción. Así se refirió la corporación: 

“El eje de la conducta del delito de abuso de función pública se refiere a una ilegalidad signada por desbordar una atribución funcional que le corresponde ejecutar a otro funcionario, en lo cual radica la ilegalidad del acto. En cambio, en el prevaricato, el sujeto puede ejecutar el acto en el ámbito de su función, pero al hacerlo, infringe manifiestamente el orden jurídico. En otras palabras, mientras en el abuso de función pública el servidor realiza un acto que por ley le está asignando a otro funcionario que puede ejecutarlo lícitamente, en el prevaricato el acto es manifiestamente ilegal, sin que importe quién lo haga. 

Precisamente, la Sala, en ese sentido, ha señalado lo siguiente: 

“Acertó entonces el tribunal en la decisión recurrida, al señalar que el abuso de la función pública se tipifica al actuar en donde no se tiene competencia, mediante comportamiento que puede ser desarrollado lícitamente por el empleado que tiene facultad para ello; en cambio en el abuso de autoridad y en el prevaricato, como bien lo pone de resalto el señor defensor, el acto es ilegal, no importando que funcionario lo ejecuta”. (CSJ SP, Rad. 10131 del 14 de septiembre de 1995)”. 

Con sustento en esas precisiones consideró la Sala que en el caso estudiado, que coincide fácticamente con el acá debatido, la adecuación típica pertinente es la definida en el canon 428 ibídem que estructura el delito de abuso de función pública y no el de usurpación de funciones públicas como erradamente lo adujo el defensor en su alegación final. Así se expresó la Corte: 

“Desde este punto de vista, la adecuación típica se debe realizar con referencia al tipo penal de abuso de función pública, que es, como se verá, la conducta que el funcionario realizó, al disponer mediante un acto reservado al Fiscal General de la Nación, la reasignación de un proceso que le fue adjudicado a una fiscalía distinta a la que él presidía”. (El resalto no aparece en el texto original). 

Entre los aspectos diferenciadores de los punibles en cita, puede señalarse que en el de abuso de función pública la ilegalidad está referida al desbordamiento de una atribución funcional que le corresponde ejecutar a otro funcionario, en tanto que en el prevaricato, el acto desplegado, que bien puede hacer parte de las funciones del servidor público, infringe manifiestamente el orden jurídico. 

La anterior precisión adquiere importancia para el caso presente dado que para el momento de la realización de la acción atribuida al acusado, el ordenamiento jurídico no prohibía la reasignación de investigaciones penales al interior de la Fiscalía General de la Nación, por el contrario la autorizaba, siempre que se agotara el procedimiento instituido para ese fin y se dispusiera por el funcionario competente. 

Entonces, admitida la reasignación de procesos al interior de la Fiscalía General de la Nación, la decisión del acusado se advierte ciertamente ilegal al desbordar la atribución funcional que le correspondía ejecutar exclusivamente al Fiscal General de la Nación, por lo que su conducta se adecua al injusto de abuso de función pública y no de prevaricato por acción.  

6.4. El contenido de la acusación.

Según se indicó en los numerales 6.1 y 6.2, cuando la Fiscalía pretende formular acusación por el delito de prevaricato por acción tiene la carga de precisar cuáles son los hechos sobre los que recae el juicio valorativo orientado a demostrar que la decisión, el concepto o el dictamen cuestionado es manifiestamente contrario a la ley. En este caso, ello es importante no solo para delimitar el tema de prueba, garantizar los derechos del procesado y los demás aspectos allí referidos, sino además para decidir si el referente fáctico puede subsumirse en el delito previsto en el artículo 413 del Código Penal o el consagrado en el artículo 428 ídem, según lo analizado en el numeral 6.3.

En este proceso, la acusación no se ajusta completamente a esos parámetros mínimos, principalmente porque el funcionario que calificó el mérito del sumario —en primera instancia—, en algunos apartes dejó entrever que la Resolución 052 del 2001, a través de la cual se autorizó al alcalde para salir del país, contraría el ordenamiento jurídico no solo por la falta de competencia de los procesados, sino además porque el burgomaestre no presentó el informe previo de que trata la normatividad aplicable para ese entonces.

Por la importancia de este aspecto para resolver la pretensión de la impugnante, en parte coadyuvada por la delegada del Ministerio Público, la Sala debe precisar cuáles fueron los hechos incluidos en la acusación.

En el acápite intitulado “ACONTECER FÁCTICO”, la Fiscalía hizo un resumen de la denuncia que dio lugar al inicio de la actuación penal:

Los hechos materia de investigación tuvieron origen en la denuncia formulada por el señor veedor ciudadano contra los concejales M. A. P. Q., O. O. y O. M. P., quienes a su vez integraban la mesa directiva, en los cargos, respectivamente de presidente, vicepresidente y segundo vicepresidente del Concejo Municipal de Girón durante la vigencia 2001, 2002 y 2003. 

Señala el denunciante que los mencionados ediles durante la vigencia del 2001 expidieron ilegalmente la Resolución 052 del 1º de agosto de 2001, mediante la cual se autorizó al alcalde L. Q. la salida del país entre el 3 y el 8 de agosto de 2001. Esta irregularidad fue objeto de investigación por la Procuraduría que mediante resolución 087 de 2003 ordenó sancionar con multa a los concejales. 

(...)(5) 

Además, dice la denuncia, que la mesa directiva del concejo en el año 2003, presidida por P. Q., desconoció la norma contenida en el artículo 90 del Acuerdo Municipal 016 de 2001, o reglamento interno del concejo (sic), mediante el cual se facultaba a la plenaria del concejo (sic) a elegir los integrantes de las comisiones permanentes pudiéndose delegar en la mesa directiva. En enero 23 de 2003 en acta 190, en sesión del concejo se ordenó por el presidente de la corporación dará a conocer (sic) la Resolución 182 de 2003, mediante la cual se dispuso por parte del presidente el nombramiento de los integrantes de las comisiones permanentes, quedando así integradas las mismas sin acatar lo previsto para estos fines con la norma citada, pues el presidente sin la facultad conferida nombró a los miembros de las comisiones permanentes.  

Sin perjuicio de las diferencias que ha establecido esta corporación entre hechos jurídicamente relevantes, hechos indicadores y medios de prueba y el énfasis que ha hecho en que la Fiscalía debe fijar con claridad los primeros (CSJ SP, 8 de marzo de 2017, Rad. 44599, entre otras), es evidente que en este acápite de la resolución de acusación no se mencionó nada sobre la pretermisión de uno de los requisitos para autorizar al alcalde para salir del país, más allá de la falta de competencia de los integrantes de la junta directiva.

Más adelante, el ente acusador, bajo el título de “VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS ALLEGADAS AL INVESTIGATIVO” y más específicamente en el acápite intitulado “RESPECTO DE LA IRREGULARIDAD CONTENIDA EN LA RESOLUCIÓN 52 DE AGOSTO 1 DE 2001”, anotó:

Respecto de la irregularidad reportada por el denunciante se tiene que la resolución 52 del 1º de agosto de 2001, mediante la cual le fue concedida por la mesa directiva del Concejo Municipal (sic) autorización al Alcalde del momento para salir del país, entre el 3 y 8 de agosto de 2001, que al decir de la denuncia resultó irregular al punto que la Procuraduría sancionó a los ediles con multa. 

De acuerdo con el artículo 112 de la Ley 136 de 1994 o estatuto municipal dispone que: 

“El alcalde para salir del país deberá contar con la autorización del concejo municipal y presentarle un informe previo sobre la misión que se proponga cumplir en el exterior...”. 

Por su parte, en el reglamento interno del concejo, Acuerdo 177 de 1997 en su artículo 3, numeral 14, prevé que el concejo tiene como atribución legal la de autorizar al alcalde para salir del país. 

Es decir que para dicha autorización en primer lugar no era la mesa directiva la facultada para emitir la autorización al alcalde del país sino el concejo, pero previo informe entregado a la corporación indicando las razones de su ausencia y el motivo de la comisión que piensa cumplir. 

La Resolución 52 de agosto 1º de 2001, copia de la cual se encuentra visible a folio 176 del c.o. fue expedida por los sindicados M. A. P. Q., O. O. y O. M. P., pues suscribieron el acto mencionado, de una parte(6), extralimitando sus funciones, contrariando la Ley 136 de 1994, artículo 112, que se invoca en la misma, que fuera modificada por la Ley 617 de 2000 y 1148 de 2007, aunque en otros artículos, pero regulatoria del funcionamiento de los municipios, la cual es necesariamente conocida por los ediles, pues en la parte motiva hacen franca alusión a esta, pero además su contenido se repetía en el reglamento interno del Concejo de Girón, vigente al momento de los hechos, esto es, Acuerdo 177 de 1997, artículo 3º numeral 14. 

No obstante lo anterior, los miembros de la junta directiva del Concejo Municipal de Girón, sindicados dentro de este proceso, emitieron un acto administrativo atribuido al concejo en pleno como fue la Resolución 52 de agosto 1º de 2001, por manera que, de acuerdo con la claridad de las normas trascritas y mencionadas, se puede predicar que se trató de un acto proferido por los concejales, hoy sindicados, manifiestamente ilegal, evidente e indiscutible, esto es, que no contiene controversia, luego se concluye que es un claro contrasentido entre el acto legal y el precepto legal(7).  

(...)

Es de entenderse que los concejales tenían capacidad funcional para producir el acto prevaricador, esto es, fueron elegidos concejales del municipio y destacados en el cargo de presidente, primer vicepresidente y segundo vicepresidente. Por manera que el aspecto calificante (sic) de la capacidad de decisión no se refiere a su órbita de competencia considerada en sí misma, sino a la naturaleza de los actos que determinaban su actividad de manera genérica. No eran competentes(8) para emitir el permiso, pero sí tenían capacidad funcional. 

De lo expuesto en precedencia se concluye sin esfuerzo que el hecho a partir del cual se valoró si la Resolución 52 de agosto de 2001 es manifiestamente contraria a la ley, es la falta de competencia de los funcionarios que la emitieron.

Aunque hasta el momento no había hecho mención a si el alcalde presentó o no el informe de que trata la norma atrás referida, la Fiscalía planteó lo siguiente:

Se afirmó por los sindicados que se concedió la autorización porque el mandatario cumplió con todos los requerimientos pues presentó previamente la invitación que le hiciera la Cámara de Comercio de Minnesota(9), siendo que esta no era en su calidad de alcalde, pues el Municipio en este caso no tuvo que sufragar los gastos de viaje, sino que la razón de este fue en su condición de miembro del Consejo Directivo de la CDMB. 

Sobre la defensa presentada, esta Fiscalía considera que si la invitación se hizo extensiva al señor Q. lo fue en su condición de miembro del consejo directivo de la CDMB(10) que le otorgaba precisamente el cargo de alcalde del Municipio de Girón, hecho que se establece y demuestra con la certificación de julio 30 de 2010, visible a folio 213 del c.o, y con el extracto del acta 068 del Consejo Directivo de la CDMB, por manera que en ese orden de ideas es incuestionable que estaba obligado a presentar el correspondiente informe, o de otro modo, como (sic) explicar su ausencia como primera autoridad del municipio y su correspondiente salario durante los días que estaría ausente.  

La norma no distingue si la salida del país del Alcalde es en función de su cargo para asuntos que deban ser cancelados por el municipio o por otra entidad, máxime que como lo demuestra el oficio de agosto 12 de 2010, visible a folio 216, justamente para el primero (1) de agosto de 2001 se instaló el tercer periodo de cesiones (sic) ordinarias, en cuyo caso el concejo en pleno se encontraba reunido pudiendo extender tal autorización, pues se trataba de la figura de la comisión en el exterior, que si bien no sería cancelada con presupuesto del municipio, era claro que podía representar un beneficio para el mismo o por lo menos así se plasmó por los ediles en la Resolución 052 en su parte considerativa, puesto que el objeto del viaje era la transferencia de tecnología y de todas maneras la comisión no podía exceder de 10 días prorrogables, previa justificación, por un lapso no superior, según lo dispone el artículo 113 de la Ley 136 de 1994. Es así como el informe a que hace mención la norma citada era necesaria y previa (sic) a la autorización extendida al señor alcalde irregularmente. 

Cualquier funcionario está obligado a solicitar autorización por su ausencia temporal del lugar de trabajo, el caso del alcalde municipal, no es excepcional y la ley le otorga facultad al concejo en pleno para autorizar tal novedad.  

A manera de conclusión plantea lo siguiente:

En el caso que nos ocupa la manifiesta e incontrovertible ilegalidad del acto incluido en la Resolución 052 de agosto 1º de 2001 nos conduce a evidenciar el dolo y la intención sesgada del actuar de los ediles, quienes a pesar de conocer la norma aplicable, de fundamentar la resolución irregular con esta, sin justificación válida, deciden desconocer los dos requerimientos contenidos en el artículo 112 y profieren la Resolución 052 de 2001, violentando el bien jurídico tutelado de la administración pública, hecho que amerita sin duda que se decrete por parte de esta instancia fiscal resolución de acusación en contra de M. A. P. Q., O. O. y O. M. P. (...). 

Aunque en este punto se menciona la trasgresión de los dos requisitos y se insinúa que el Alcalde no presentó el informe, no se hace ningún análisis del contenido de la referida Resolución, donde se da a entender lo contrario en cuanto se afirma:

Considerando 

A) Que el ejecutivo municipal ha solicitado autorización del H. concejo para salir del país durante los días 3, 4, 5, 6, 7 y 8 de agosto del año en curso, en cumplimiento de una misión oficial a los Estados Unidos de América en donde asistirá como miembro del Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga sobre proyectos ambientales y transferencias de tecnología que pueden (sic) ser de gran importancia para el manejo ambiental del Municipio de Girón (...).  

Tampoco se precisa si los datos que suministró el alcalde son insuficientes, si fueron inventados por los ediles, si no se siguieron unas determinadas formas. En síntesis, no se dedicó una sola línea a explicar por qué la Resolución 052 de 2001 es manifiestamente contraria a la ley, por este aspecto en particular.

A continuación, analizó lo atinente a los viáticos concedidos a algunos concejales para el tema de capacitación (cargo que fue desechado en la resolución de acusación) y, luego, hizo alusión a la elección de las comisiones permanentes, bajo el entendido de que frente a las mismas solo se cuestiona la falta de competencia de la junta directiva, como quiera que esa decisión le correspondía al concejo municipal en pleno.

En la parte resolutiva, la Fiscalía concluyó que los procesados estaban incursos en el delito de prevaricato por acción, por las siguientes razones: (i) M. A. P. Q., por “proferir sin las facultades legales la Resolución 052 de agosto 1º de 2001, mediante la cual autorizó al Alcalde a salir del país, en cumplimiento de comisión oficial y segundo al proferir bajo su misma condición (sic) la Resolución 182 de 2003 y el acta 190 de 2003...”; (ii) O. O., por cuanto sin facultades legales profirió Resolución 052 de agosto 1º de 2001, mediante la cual se autorizó al alcalde de la época para salir del país en comisión oficial”; y (iii) O. M. P., por “proferir sin facultades legales, la Resolución 052 de 2001, mediante la cual se concedió permiso al Alcalde para salir del país en comisión oficial (...)”.

Así, se tiene que la Fiscalía, en la parte motiva, hizo una precaria alusión al supuesto incumplimiento del requisito consistente en la presentación de un informe previo, y no dedicó una línea a explicar por qué lo plasmado en la cuestionada resolución no suplía ese requerimiento, y en la parte resolutiva solo incluyó la censura atinente a la falta de competencia. Ello en lo que corresponde a la autorización dada al alcalde para salir del país, porque frente a la designación de las comisiones permanentes del concejo no admite duda que el reproche se contrae a la falta de competencia.

Lo anterior incidió notoriamente en el entendimiento de la premisa fáctica de la acusación, tanto por parte del funcionario que resolvió el recurso de acusación interpuesto contra la misma, como de los juzgadores de primera y segunda instancias.

Según se indicó en el numeral 3, la resolución de acusación fue apelada únicamente por la defensa de M. P. y a la postre confirmada por la Fiscalía Quinta Delegada ante el Tribunal de Bucaramanga, mediante proveído del 17 de noviembre de 2011. El funcionario de segundo grado se refirió de la siguiente manera a los hechos objeto de acusación:

La fiscal de instancia al hacer los juicios valorativos de orden probatorio de los medios de prueba que legal, regular y oportunamente se trajeron al plenario, dentro de su convicción jurídica determinó que en el presente estadio procesal se hallaron presentes los requisitos sustanciales para proferir resolución de acusación contra O. M. P., M. A. P. Q. y O. O. como presuntos autores responsables de la conducta punible de prevaricato por acción, el primero en calidad de segundo vicepresidente, presidente y primer vicepresidente respectivamente del Concejo Municipal de Girón Santander, por haber expedido una resolución manifiestamente contraria a la ley.  

Estimó la fiscal instructora que los miembros de la mesa directiva del Concejo Municipal de Girón al expedir la Resolución 052 de agosto 1º de 2001 en la que se autorizaba al señor alcalde de Girón L. A. Q. para salir del país, se extralimitaron en sus funciones contrariando la Ley 136 de 1994 artículo 112, la que fue modificada por la Ley 617 de 2000 y 1148 de 2007, regulatoria de los funcionamientos de los concejos municipales, la que es ampliamente conocida por los ediles, que su contenido concuerda con el reglamento interno del concejo, Acuerdo 177, artículo 3º numeral 14. Es decir la mesa directiva del cabildo expidió el acto administrativo antes mencionado, sin que fuera aprobado por los miembros de la corporación municipal, cuando el primero de agosto de 2001 se instaló el tercer periodo de sesiones ordinarias, en cuyo caso el concejo en pleno se encontraba reunido pudiendo expedir tal autorización, pues se trataba de la figura de una comisión al ejecutivo en el exterior. Que en el presente caso es manifiesta e incontrovertible la ilegalidad del acto donde se evidencia el dolo y la intención sesgada de los ediles, violentando el bien jurídico tutelado de la administración pública(11).  

Más adelante, el funcionario de segunda instancia resaltó:

Al efecto se tiene que el artículo 112 de la Ley 136 de 1996 contentiva del estatuto municipal, dispone: 

El alcalde para salir del país deberá contar con la autorización del concejo municipal y presentarle un informe previo sobre la misión que se proponga cumplir... 

Por otro lado, el reglamento interno del concejo, Acuerdo 177 de 1997 en su artículo 3º numeral 14, prevé que el concejo tiene como atribución legal la de autorizar al alcalde para salir del país. 

Analizando en forma objetiva estas normas, resultan tan claras que no se presta a ninguna confusión para efectos de su aplicación. Allí textualmente se indica que las autorizaciones dadas a los alcaldes para salir del país, deben de provenir de la autorización expresa del concejo, y por ningún lado se habla que sea la mesa directiva del cabildo la que tiene que otorgar la autorización para tal efecto(12). Autorización que un burgomaestre para salir del país, se entiende que debe ser aprobada por el concejo en pleno, ya sea en sesiones ordinarias o extraordinarias. La mesa directiva lo que hace es refrendar con sus actos lo decidido por la corporación en pleno. 

Entonces, no resulta difícil entender para el caso sub examen que la autorización de marras, plasmada en la Resolución 052 de agosto 1º de 2001, debía provenir de una decisión tomada por el concejo en pleno y no por la mesa directiva, en forma insular, como ocurrió en el presente evento, contrariando la norma que rige este tipo de asuntos, en donde se actuó al parecer con facilismo por parte de la mesa directiva, sin tener en cuenta lo regulado por las normas para este caso, que para ellos era de fácil aplicación y comprensión en atención a que eran personas que ostentaban alguna antigüedad y experiencia en las labores como concejales, y en el caso concreto el señor M. P. se había desempeñado como concejal por más de 26 años. 

La mesa directiva del cabildo se atribuyó facultades que no tenía, las que le correspondía desde luego a la corporación en pleno decidir sobre la autorización al señor Alcalde para salir del país, luego de analizar la solicitud y el informe previo, por mayoría de votos tomar una decisión, la que se plasma en un acta de la sección en que se estudió, decisión esta que la mesa directiva adopta mediante una resolución que cristaliza la voluntad del concejo municipal, circunstancia de orden legal que fue omitida por la mesa directiva del Concejo Municipal de Girón, apartándose de la norma que regula este tipo de eventos. 

Según se verá en el siguiente numeral, el juzgado y el tribunal también asumieron que el reproche frente a la Resolución 052 del primero de agosto de 2001 se contrae a la falta de competencia de los procesados.

6.5. La premisa fáctica del fallo impugnado.

En el acápite intitulado “acontecer fáctico”, el fallador de primer grado igualmente trascribió el contenido de la denuncia.

Más adelante, explicó los fundamentos probatorios de la calidad de funcionarios públicos que tenían los procesados, así como de la emisión de las referidas resoluciones:

En cuanto a la prueba, encuentra el despacho que fue plenamente acreditada la calidad de servidores públicos y miembros del Concejo del Municipio de Girón de los señores M. A. P. Q. (presidente), O. O. (primer vicepresidente) y O. M. P. (segundo vicepresidente) para la fecha en que ocurrieron los hechos, de una parte para el año 2001 mediante el acta 011 de 16 de febrero de 2001, y donde presiden y suscribe en tal calidad, igualmente para el año 2003 en acta 190 de 23 de enero se observa a M. A. P. Q., fungiendo como presidente de la mesa directa de la duma, de otro lado por si no resulta suficiente, los mismos en sus respectivas indagatorias así lo reconocen, de igual forma quedan acreditadas las decisiones de las que se predica se configuró el supuesto reato de prevaricato por acción, la Resolución 052 de 1 de agosto de 2001, mediante la cual se autorizó al señor alcalde L. Q. G. durante los días 3, 4, 5, 6, 7 y 8 de agosto de 2001 para salir del país en cumplimiento de una comisión oficial, así mismo con la Resolución 182 de 24 de enero de 2003 que conformó las comisiones permanentes del Concejo de Girón.  

A renglón seguido, el juzgado anuncia que analizará si las referidas resoluciones son manifiestamente contrarias a la ley. Al efecto, cita las normas que en su sentir fueron trasgredidas:

De ahí que sea necesario señalar que la Ley 136 de 1994 “por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los Municipios” se ocupó de señalar en relación con el permiso conferido al Alcalde indicando que: 

ART. 112.Permiso al alcalde. El alcalde para salir del país deberá contar con la autorización del concejo municipal y presentarle un informe previo sobre la comisión que se proponga cumplir en el exterior. Adicionado artículo 7º de la Ley 177 de 1994 (sic) En caso de no hallarse en sesiones el concejo municipal, le corresponde al gobernador conceder la autorización de salida. 

Corresponde al concejo municipal definir el monto de los viáticos que se le asignarán al alcalde para comisiones dentro del país y para las comisiones al exterior corresponde al Gobierno Nacional definir el monto de los viáticos. 

De igual forma y en atención a lo relacionado con la integración de las comisiones de los concejos municipales en la Ley 136 de 1994. 

ART. 25.Comisiones. Los concejos integrarán comisiones permanentes encargadas de rendir informe para primer debate a los proyectos de acuerdo, según los asuntos o negocios de que éstas conozcan y el contenido del proyecto acorde con su propio reglamento. Si dichas comisiones no se hubieran creado o integrado, los informes se rendirán por las comisiones accidentales que la mesa directiva nombre para tal efecto. Todo concejal deberá hacer parte de una comisión permanente y en ningún caso podrá pertenecer a dos o más comisiones.  

ART. 31.Reglamento. Los concejos expedirán un reglamento interno para su funcionamiento en el cual se incluyan, entre otras, las normas referentes a las comisiones, a la actuación de los concejales y la validez de las convocatorias y de las sesiones. 

A partir de esta información, concluye:

Teniendo en cuenta lo anterior para el periodo 2001, se produjo la resolución (sic) 052 de 2001, cuando en el estatuto municipal de la época se señalaba con base en el Acuerdo 177 de 1997 en su artículo 3º y numeral 14 que el concejo tiene como atribución legal la de autorizar al alcalde para salir del país, contrariándose de esta forma igualmente la norma superior prevista con el artículo 112 de la Ley 136 de 1996, contentiva del estatuto municipal que señalaba clara, expresa y sin confusión alguna que “el alcalde para salir del país, deberá contar con la autorización del concejo y presentarle un informe previo sobre la misión que se proponga cumplir en el exterior”.  

De igual forma obra dentro del proceso el acuerdo interno del concejo Nº 016 (sic) del 8 de noviembre de 2001 que respecto a la conformación de las comisiones reza: 

ART. 90.Integración. El concejo integrará las siguientes comisiones permanentes, cuyos miembros serán elegidos por la plenaria del concejo, pudiéndose delegar esta designación en la mesa directiva: 

1. Comisión primera o de presupuesto compuesta por 7 miembros. 

2. Comisión segunda del plan y de bienes compuesta por 5 miembros. 

3. Comisión tercera de educación y salud compuesta por 5 miembros. 

Surge diáfano y sin lugar a mayores elucubraciones que, de conformidad con el reglamento interno para el funcionamiento del Concejo Municipal de Girón, son dos las autoridades con competencia para integrar las comisiones permanentes del Concejo Municipal de Girón de un lado (sic), la plenaria de la misma y, de otro, su mesa directiva, pero esta última sólo en cuanto medie un acto de delegación de la primera. 

De otra parte igualmente, este estrado considera que efectivamente el actuar de los hoy procesados fue contrario a derecho, pues pasaron por alto los procedimientos de una norma que regía los designios del concejo municipal y por ende de sus coasociados, atentando contra el bien jurídico de la administración pública, pues designaron a su antojo en calidad de miembros de la junta directiva, un permiso para salir del país al alcalde del municipio y conformaron las comisiones permanentes, sin tener en cuenta lo que dispusiera la plenaria de la misma corporación, o el gobernador que para el caso era quien tenía la potestad de conceder este, igualmente.  

Aunque la premisa fáctica del fallo fue expuesta de forma dispersa, es claro que la condena se emitió bajo el entendido de que los procesados, sin tener la competencia, emitieron las referidas resoluciones. Ningún otro reparo se hizo a la juridicidad de las mismas, tal y como lo resaltaron la impugnante y la delegada del Ministerio Público. Si subsistiera alguna duda al respecto, la misma se disiparía con facilitad a partir de la lectura de los argumentos que expuso el juzgador de primer grado frente al dolo con el que actuaron los procesados. Dijo:

En diligencia de indagatoria del 18 de mayo de 2010 O. M. P., quien ha sido por más de 20 años concejal del Municipio de Girón, igualmente tercer vicepresidente de esa duma para el año 2001, afirmó al preguntársele por la autorización para salir del país del alcalde L. A. Q. expedida por la junta directiva sin estar facultada para ello, afirmó que ese acto administrativo se hizo en reunión de junta y analizando el artículo 52 de la Ley 136 de 1994, que dice que son los concejos municipales los que dan esas autorizaciones y el análisis que le hicieron, es que los concejos tienen una mesa directiva y que por lo tanto le correspondía expedir ese permiso, al preguntársele por el cumplimiento del artículo 112 de la misma ley, elude la respuesta afirmando que “el periodo de sesiones ordinarias es del 1º de junio al 31 de julio, queda claro que no estaba sesionando el concejo y por lo tanto le correspondía a la mesa directiva”. 

En su injurada (sic) de fecha 28 de mayo de 2010 O. O. afirmó ser concejal por dos periodos desde el 2000 al 2006 y miembro de la junta directiva para la fecha de los hechos que se le endilgan, al indagársele por la autorización para salir del país del burgomaestre manifestó que se tuvieron en cuenta el reglamento interno que les da facultades para eso, y al preguntársele por lo regulado en el artículo 112 de la Ley 136 de 1994 afirma que cuando ellos le otorgaron el permiso como mesa directiva posiblemente no estaban en sesiones ordinarias (...). 

Los descargos presentados por el procesado M. A. P. Q., manifiesta haber ocupado durante dos periodos el cargo de concejal y que para los años 2001 y 2003 fungió como presidente de esa duma, y ante el cuestionamiento del permiso otorgado al alcalde para el año 2001, afirmó que si dieron el permiso por ser facultad de la mesa directiva y no estaban en sesiones ordinarias ni extraordinarias, que lo permite el reglamento interno del concejo, ya que desde que no haya sesiones les permite otorgar el permiso; al indagársele por que (sic) no dieron cumplimiento al artículo 112 de la Ley 136 de 1994, que regula lo referente a los permisos al alcalde para salir del país, manifiesta que para ese momento no se encontraban sesionando y el reglamento los autorizaba, en cuanto a la conformación de las mesas afirma que las mismas se hicieron de conformidad a la norma. 

Sobre las unánimes exculpaciones presentadas por los procesados, en el sentido que se autorizó la salida del país del burgomaestre como quiera que para ese momento no se encontraba sesionando el concejo, la misma no resulta sino ser una mala excusa de fácil verificación al interior del proceso, esto si se observa que de la respuesta emitida en agosto 12 de 2010 por el secretario general del Concejo de Girón a la Fiscalía, se acredita que justamente para la fecha del 1º de agosto del 2001 se instaló el tercer periodo de sesiones extraordinarias a iniciativa del alcalde mediante decreto 222 de 2001 de fecha julio 26, quedando pues la misma sin piso. 

Igualmente resulta prevaricador el hecho de afirmar que dicha excepción se encuentre consagrada en norma alguna de la Ley 136 de 2004, por el contrario el artículo 112 es claro a su simple tenor gramatical, de cuáles son los términos en que procede dicha autorización y quién es el competente, por lo que refulge el ánimo de torcerle el pescuezo a la norma, máxime si en esa misma fecha se encontraba el concejo convocado a sesiones extraordinarias, donde se había podido elevar dicha solicitud.  

Por su parte, el tribunal, luego de relacionar las conclusiones del juzgado sobre la calidad de servidores públicos que tenían los procesados, se refirió de la siguiente forma a los aspectos relevantes de la premisa fáctica del fallo apelado:

De igual forma, determinó que los acusados profirieron el acta 052 del 1º de agosto de 2001, mediante la cual autorizó al burgomaestre del Municipio de Girón, L. A. Q. G., salir del país del 3 al 8 de agosto de 2001, resolución que es manifiestamente contraria a los artículos 112 de la Ley 136 de 1996 y 3º, numeral 4, del Acuerdo 177 de 1997, normas que claramente disponen que corresponde al concejo municipal dar dicha autorización. 

Así mismo, el acusado P. Q., en su condición de presidente del cabildo de Girón, suscribió la Resolución 182 del 24 de enero de 2003, que conformó las comisiones permanentes del concejo municipal, acto que es también manifiestamente contrario a los artículos 25 y 31 de la Ley 136 de 1994 y 90 del Acuerdo interno del concejo número 016 del 8 de noviembre de 2001, los cuales señalan que los miembros de las comisiones permanentes serán elegidos por la plenaria del concejo, sin poderse delegar esa designación. 

Por demás, se ocupó de la nulidad propuesta por los apelantes, así como del debate sobre la prescripción de la acción penal. Sobre la responsabilidad penal de los procesados, únicamente hizo alusión a los planteamientos de los recurrentes sobre la costumbre arraigada en el Concejo Municipal de Girón de permitir que la mesa directiva designara las comisiones permanentes, así como al conocimiento que tenían los procesados de la competencia que tenía el concejo para emitir las decisiones objeto de cuestionamiento.

6.6. Análisis del cargo propuesto en la demanda de casación.

Lo expuesto en precedencia deja en claro lo siguiente:

Frente a la Resolución 190 de 2003, emitida por P. Q., es claro que el único reproche es la falta de competencia. No existe ninguna razón para concluir que la misma es contraria a la ley, y, principalmente, una situación de esa naturaleza no fue mencionada en la denuncia, ventilada a lo largo de la actuación, incluida en la acusación, ni hizo parte de la premisa fáctica del fallo.

Por tanto, según lo explicado en el numeral 6.3, tienen razón la demandante y la delegada del Ministerio Público en cuanto afirman que esa conducta se subsume en el delito de abuso de función pública, previsto en el artículo 428 del Código Penal.

Desde ya debe advertirse que también tiene razón la demandante en lo que concierne a la prescripción de la acción penal frente a esta conducta en particular. Ello por cuanto: (i) el delito de abuso de función pública, para la fecha de los hechos, tenía asignada la pena de prisión de 1 a 2 años; (ii) el artículo 83 del Código Penal dispone que la prescripción de la acción penal opera en un término igual al máximo de la pena, sin que pueda ser inferior a 5 años; (iii) esa misma norma establece que cuando se trata de servidores públicos el término de prescripción se incrementa en una tercera parte; (iv) por tanto, en este caso el término de prescripción, antes de la resolución de acusación, era de 6 años y ocho meses; (v) la resolución cuestionada se emitió el 23 de enero de 2003; y (vi) la resolución de acusación quedó ejecutoriada el 17 de noviembre de 2011, esto es, más de ocho años después de realizada la acción típica.

De otro lado, frente a la Resolución 052 del primero de agosto de 2001 se tiene lo siguiente:

Si se acepta, como lo proponen la demandante y la delegada de Ministerio Público, que el único vicio que tiene esa decisión es la falta de competencia de los procesados, pues no era a la mesa directiva sino al concejo en pleno a quien le correspondía decidir sobre el permiso del alcalde, necesariamente habría que concluir que la conducta encaja en el delito de abuso de función pública y que la acción penal estaba prescrita para cuando quedó en firme la resolución de acusación, pues esto último ocurrió más de 10 años después de ocurridos los hechos. Lo anterior a la luz de los parámetros analizados en los párrafos precedentes.

Aunque en algunos apartes de la resolución de acusación —primera instancia— se dio a entender que, además de la falta de competencia, la Resolución 052 de 2001 es contraria a la ley porque el alcalde no presentó el informe previo, existen suficientes razones para concluir, a la luz de lo expuesto en el numeral 6.4, que ese aspecto no se incluyó como un cargo por parte de la Fiscalía, toda vez que: (i) el tema fue referido de manera tangencial; (ii) no se analizó por qué los datos plasmados en la resolución cuestionada, sobre las razones expuestas por el alcalde, son insuficientes para suplir el referido requisito; (iii) en la parte resolutiva de la acusación se dijo expresamente que el reproche se reduce a la falta de competencia; (iv) de esa forma lo entendió el funcionario de la Fiscalía que resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra de ese proveído y lo reiteró al presentar la premisa fáctica de la acusación; y (v) es evidente que en el mismo sentido lo asumieron el juzgado y el tribunal, en cuando limitaron su análisis a la falta de competencia de los tres concejales para emitir la ya conocida resolución.

En consecuencia, de rigor es concluir, como lo afirma la demandante, que la calificación jurídica por la que optaron la Fiscalía y los juzgadores es equivocada, porque la conducta endilgada a los procesados se adecúa al delito de abuso de función pública, previsto en el artículo 428 del Código Penal, y no a de prevaricato por acción, consagrado en el artículo 413, por las razones expuestas en el numeral 6.3.

Lo anterior conduce inexorablemente a concluir que la acción penal estaba prescrita para cuando quedó en firme la resolución de acusación, porque para ese momento habían transcurrido más de 10 años y el término de prescripción era de 6 años y ocho meses, según se indicó en la primera parte de este acápite.

Si en gracia a discusión se afirmara que la Fiscalía tuvo la intención de incluir en el componente fáctico de la acusación lo que corresponde al informe previo para el referido permiso, es evidente que estaríamos frente a un cargo tan ambiguo que generó confusión incluso al interior del ente acusador, porque, según se indicó, el funcionario que resolvió el recurso de apelación, al relatar el referente fáctico del llamamiento a juicio, solo hizo alusión a la falta de competencia.

Bajo esa hipótesis, también estaría claro que la falta de claridad de la acusación frente a ese aspecto en particular impidió que el mismo se resolviera por los falladores de primer y segundo grado, porque atrás quedó demostrado que la condena se emitió únicamente porque la mesa directiva a la que pertenecían los ediles no era competente para decidir sobre ese permiso.

En consecuencia, el otro remedio procesal que hipotéticamente podría resultar procedente consistiría en decretar la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de acusación, inclusive. En ese evento, también sería obligatorio decretar la prescripción de la acción penal, incluso bajo la discutible hipótesis de que se trata de un delito de prevaricato, porque: (i) los hechos ocurrieron el primero de agosto de 2001; (ii) para esa época, la pena máxima para el delito de prevaricato era de ocho años de prisión; (iii) el término de prescripción debe incrementarse en una tercera parte, a la luz de lo dispuesto en el artículo 83 del Código Penal, que para este caso sería de 10 años y 6 meses; y (iv) a la fecha han transcurrido más de 16 años desde la ocurrencia de los hechos.

En síntesis, para la Sala es claro lo siguiente: (i) en la acusación y la sentencia se dejó sentado que las resoluciones 052 de 2001 y 182 de 2003 son manifiestamente contrarias a la ley únicamente porque la decisión de esos aspectos era de competencia del Concejo Municipal de Girón —en pleno— y no de su mesa directiva; (ii) a la luz de la jurisprudencia de esta corporación, esas conductas encajan en el tipo penal de abuso de función pública, previsto en el artículo 428 del Código Penal, y no en el de prevaricato por acción, de que trata el artículo 413 ídem, lo que hace evidente que los falladores violaron directamente la ley sustancial, tal y como lo alegan la demandante y la delegada del Ministerio Público; (iii) por tanto, la acción penal estaba prescrita antes de que se profiriera la resolución de acusación; y (iv) lo que implica que el Estado había perdido la potestad punitiva estatal para cuando se emitieron los fallos de primera y segunda instancias. Lo anterior sin perjuicio de que la otra posible hipótesis (de una acusación totalmente ambigua frente al informe previo que debió presentar el alcalde) también conduciría a la declaratoria de la prescripción de la acción penal, conforme se explicó en párrafos anteriores.

En consecuencia, la Sala tomará las siguientes decisiones: (i) declarará que la calificación jurídica adecuada para los hechos objeto de acusación es la prevista en el artículo 428 del Código Penal, que trata del delito de abuso de función pública; (ii) decretará la prescripción de la acción penal, ocurrida antes de la resolución de acusación; (iii) dispondrá la cesación de procedimiento; y (iv) ordenará la libertad inmediata de los procesados.

Aunque la demanda de casación solo fue presentada por la defensora de M. A. P. Q., lo expuesto en el párrafo anterior se extenderá a todos los procesados, ya que todos ellos se encuentran exactamente en la misma situación, según se ha resaltado a lo largo de este proveído.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Casar el fallo impugnado, en el sentido de declarar que los hechos por los que se formuló acusación y se emitió sentencia en contra de M. A. P. Q., O. M. P. y O. O. encajan en el delito de abuso de función pública (art. 428, C.P.) y no en el de prevaricato por acción (art. 413 ídem), tal y como lo solicitó la demandante.

2. Decretar la prescripción de la acción penal, y la consecuente cesación de procedimiento, frente a los cargos presentados en contra de los procesados por la emisión de las resoluciones 052 del primero de agosto de 2001 y 182 2003, por los que se profirió acusación y se emitió la sentencia condenatoria objeto de revisión. En consecuencia, se ordena su libertad inmediata.

Contra la presente decisión no proceden recursos.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen.

Magistrados: Luis Antonio Hernández Barbosa—José Francisco Acuña Vizcaya—José Luis Barceló Camacho—Fernando León Bolaños Palacios—Fernando Alberto Castro Caballero—Eugenio Fernández Carlier—Eyder Patiño Cabrera—Patricia Salazar Cuéllar—Luis Guillermo Salazar Otero.

Nubia Yolanda Nova García, Secretaria».

1 En idéntico sentido, módulo de evaluación del caso. Reglas básicas para el manejo estratégico de casos penales. Fiscalía General de la Nación (documento preliminar de trabajo).

2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 13 de julio de 2006, Exp. 25.627.

3 Negrillas fuera del texto original.

4 Negrillas fuera del texto original.

5 Se hace alusión a hechos que frente a los cuales se decretó la “preclusión de la investigación”, por lo que no hacen parte del presente debate.

6 Aunque parece indicar que hará alusión a uno o más aspectos, finalmente redujo la argumentación a la falta de competencia. Negrillas fuera del texto original.

7 Negrillas fuera del texto original.

8 Negrillas en el texto original.

9 Negrillas fuera del texto original.

10 Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga.

11 Negrillas fuera del texto original.

12 Negrillas fuera del texto original.