Sentencia SP090-2018/50798 de febrero 7 de 2018

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP090-2018

Rad.: 50798

Acta 38

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Guillermo Salazar Otero

Bogotá D.C., siete de febrero dos mil dieciocho.

Nota: Legis considera conveniente que los datos de las partes y testigos, sean suprimidos por las iniciales de nombres y apellidos y en los números de cédulas reemplazados por XXX, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política.

EXTRACTOS: «Las demandas

Tanto el abogado de los hermanos BR como el de PF presentaron sus correspondientes demandas, en las cuales si bien difieren en relación con la causal de casación escogida toda vez que aquél invoca la tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 200 y éste la primera, sí coinciden en lo sustancial, de ahí que la reseña de su argumentación sea la misma.

Así, el primero acusa el fallo cuestionado de haberse proferido en un asunto viciado de nulidad por afectación al debido proceso en la medida en que el juicio prosiguió no obstante hallarse prescrita la acción penal, mientras que el segundo lo critica por haber violado directamente la ley por aplicación indebida de preceptos que sustentaron la negativa a declarar prescritas las acciones.

El sustento de una y otra es, sin embargo, similar, pues dado que los hechos objeto de esta causa ocurrieron entre los años 2003 y 2005, la norma que les era aplicable no podía ser la 1121 porque ésta empezó a regir el 29 de diciembre de 2006; empero, el tribunal bajo el supuesto de que, específicamente el concierto para delinquir con fines de narcotráfico y lavado de activos se trataba de un delito permanente, sentó, de manera errada, el 13 de marzo de 2007, fecha del cierre de la investigación, como parámetro cronológico de aplicación de la ley penal en el tiempo, olvidando que este criterio general rige en aquellos eventos en que el procesado permanece en libertad o se acredita que aún en cautiverio sigue delinquiendo, pero no en asuntos como éste donde los acusados fueron aprehendidos o capturados el 9 de junio de 2006 y en esa condición permanecieron hasta marzo de 2009, cuando se les liberó provisionalmente, por manera que en tratándose de delitos de ejecución permanente operaría esta excepción igualmente desarrollada en la jurisprudencia.

Es que, si los acá encausados fueron privados de su libertad a partir del 9 de junio de 2006 y desde esa fecha ha de entenderse que cesó la ejecución de los delitos imputados como permanentes por ser ese uno de los efectos de la medida de aseguramiento, resulta equivocado afirmar, como lo hizo el tribunal, que dichas conductas fueron igualmente ejecutadas en vigencia de la Ley 1121 de 2006.

Para el momento en que cesó la ejecución de los delitos imputados de concierto para delinquir agravado y lavado de activos, esto es el 9 de junio de 2006 cuando se produjo la captura de los sindicados, tales ilícitos se sancionaban, respectivamente con penas máximas de 12 y 15 años, lo que equivale a decir que de conformidad con el artículo 83 del Código Penal la prescripción de la acción durante el juicio se concretó por el transcurso de un tiempo igual a la mitad de los señalados, contado desde la ejecutoria de la acusación, es decir, 6 y 7 años y medio respectivamente, lapsos que en efecto ya habían corrido desde el 28 de diciembre de 2007, fecha de la firmeza del calificatorio, hasta la sentencia de segunda instancia dictada el 16 de diciembre de 2016.

Solicitan en consecuencia se case la sentencia recurrida y en su lugar se declare la prescripción de las acciones correspondientes a los delitos por los cuales fueron acusados JA BR, JH BR y HPF.

Concepto del Ministerio Público

Dada la similitud de los reparos propuestos por los impugnantes la procuradora tercera delegada aborda su estudio conjunto.

En ese orden, luego de examinar los artículos 83, 86, 323, (modificado por la Ley 1762 de 2015) y 340 (modificado por la Ley 1121 de 2006), del Código Penal y de analizar la naturaleza e independencia de cada uno de los ilícitos objeto de juicio, estima equivocada la pretensión de los recurrentes de que se inaplique el artículo 19 de la Ley 1121 de 2006 pues la sanción prevista en torno al concierto para delinquir era de 8 a 18 años, incluido el incremento general de penas señalado en la Ley 890 de 2004 vigente para la época de los hechos, monto que por igual es el contenido en la citada Ley 1121.

Ahora, añade, si los hechos por los cuales se profirió la condena se contraen a conductas delictuales cometidas entre 2003 y 2005, la acusación fue proferida el 25 de mayo de 2007 y confirmada el 28 de diciembre del mismo año y la pena máxima para el concierto para delinquir es de 18 años, el término prescriptivo en el juicio sería de 9 y no de 6 como equivocadamente lo pretenden los demandantes.

Y si a todo ello se suma que la norma aplicable era la vigente al momento del cierre de investigación por tratarse el concierto de un delito de ejecución permanente, así como el de lavado de activos que continúa perpetrándose mientras los bienes no sean objeto de extinción de dominio o efectivamente devueltos al Estado, menos razón les asiste a los impugnantes por cuanto en las anteriores condiciones las acciones no habían prescrito a la fecha en que fue dictada la sentencia de segunda instancia, como que dicho fenómeno sólo podría concretarse el 28 de diciembre de 2016.

No se advierte en consecuencia, que el tribunal haya incurrido en los errores que reclaman los recurrentes, referidos a la prescripción de la acción penal, pues los delitos por los cuales se condenó a los acusados, lavado de activos y concierto para delinquir agravado, comportaban una pena máxima de 18 años.

Por lo demás, las pruebas debidamente valoradas en las instancias dieron cuenta de la existencia de una organización subversiva y de las labores que en su época desarrollaron los enjuiciados en ese grupo delincuencial, por ello solicita no casar el fallo impugnado y se emita un pronunciamiento oficioso “respecto de los criterios de verdad, justicia y reparación en relación con los bienes objeto de los delitos base de la condena impuesta”.

Consideraciones

1. Los tres acusados lo fueron en primer término por el punible de concierto para delinquir con fines de narcotráfico en tanto aunaron su actividad a la de miembros del secretariado de las FARC y comandantes de algunos frentes en el propósito de comercializar estupefacientes, ora porque JA los transportara y vendiera en la zona cafetera, ora porque JH adquiriera a nombre del grupo subversivo la cocaína que salía por el Huila y además se encargara del cobro del denominado “impuesto de gramaje”, o porque HPF intermediara entre los rebeldes y grupos de traficantes y prestara una finca a fin de que allí aterrizaran naves que transportaban alcaloides.

En segundo lugar los hermanos BR fueron convocados a juicio también por el delito de lavado de activos en la medida en que dieron apariencia de legalidad o legalizaron los dineros provenientes del tráfico de estupefacientes que desarrollaban para las FARC, JA a través del establecimiento comercial denominado G S.A. y JH por medio de la adquisición de bienes o empresas.

Tales hechos ocurrieron durante el período de existencia de la denominada zona de distensión y unos años más, hasta 2005, tal como lo reconocen el propio tribunal y la agencia del Ministerio Público, con sustento en las pruebas allegadas a la investigación y en todo caso no más allá del 9 de junio de 2006, cuando fueron capturados los tres acusados, pues dada la naturaleza de su participación y de la forma en que ejecutaron los hechos constitutivos de uno y otro punible es apenas obvio considerar que desde ese momento se les imposibilitó la realización material de los mismos.

2. Ciertamente el concierto para delinquir en tanto empresa delictiva con vocación de permanencia ostenta dogmáticamente un carácter de ejecución duradera en el tiempo, pero eso no significa que en un momento dado cese la continuidad de la organización o que alguno de sus miembros deje de pertenecer a ella, instante en el cual se habría perpetrado entonces el último acto de su ejecución.

En este asunto, así no haya sido voluntariamente, los procesados dejaron de ser partícipes del reprochado concierto con miembros de las FARC, en el momento mismo en que fueron aprehendidos, es decir el 9 de junio de 2006, sin que exista en el proceso información o evidencia alguna que permita afirmar que aún en el cautiverio, que duró hasta el 9 de marzo de 2009, siguieron delinquiendo.

Lo mismo ocurre en torno al lavado de activos que se imputó a los hermanos BR, porque si su actividad en relación con tal ilicitud consistió en introducir a la economía formal los dineros provenientes del narcotráfico, es apenas obvio que desde su captura se les impidió desarrollar materialmente dichas conductas, a JA a través del establecimiento comercial ya citado y a JH por medio de la adquisición de bienes y empresas, sin que tampoco haya evidencia alguna en el proceso que indique que después de su aprehensión continuaron ejecutando comportamientos de esa naturaleza.

Por demás la instantaneidad o permanencia de un delito en el tiempo, no depende de la duración de sus efectos, como parece entenderlo el Ministerio Público, sino de la naturaleza de su verbo rector; en el caso del lavado de activos, con pluralidad de conductas, es factible la eventualidad de que en relación con algunas de ellas y frente a los específicos hechos, pueda considerarse permanente y en torno a otras de ejecución instantánea. Este punible no deriva su duración en el tiempo según que se haya o no extinguido el dominio de los bienes objeto del lavado, o se hayan devuelto o no al Estado, eso sería tanto como decir que el delito de hurto dura mientras a la víctima no le sea reintegrado el bien objeto material del punible; lo que permanecen son sus efectos, pero el delito en tanto entidad dogmática ya se agotó.

Como la imputación que por el lavado de activos se hizo en contra de los BR fue por legalizar los dineros producto del tráfico de estupefacientes, es patente que tal conducta ya no la pudieron volver a ejecutar desde el momento en que el Estado legítimamente los privó de su libertad.

3. En consecuencia, si “como se desprende de los testimonios recaudados los hechos por los cuales se vinculó a los enjuiciados transcurrieron durante la vigencia de la zona de distensión del Caguán y el 2005”, según el tribunal, o “los hechos por los cuales se investigó y condenó a los procesados se contraen a conductas delictuales durante el período de 2003 a 2005”, según el Ministerio Público y en todo caso por comportamientos ejecutados no más allá del 9 de junio de 2006, es ostensible el yerro en que incurrió el ad quem y avala la delegada, al aplicar indebidamente una norma a una situación fáctica anterior a su vigencia.

Es claro que así delimitados temporalmente los delitos objeto de acusación, tanto que la Fiscalía, en primera y segunda instancia, excluyó de la acusación la aplicación de la Ley 1121 de 2006 que entró a regir el 29 de diciembre de dicho año, mal procedió el tribunal al asumir el ejercicio contrario y por demás incoherente con su consideración acerca de la época de ejecución de los punibles. Es que si en desarrollo de la valoración probatoria encontró que los hechos se perpetraron durante la vigencia de la zona de distensión del Caguán y hasta 2005, no se entiende la porfía en aplicar la citada norma que, desde luego no se hallaba vigente para la fecha de ocurrencia de los ilícitos.

El hito cronológico de comisión de los delitos, máximo el 9 de junio de 2006, fecha de la captura de los procesados, indica que para ese momento no existía jurídicamente la Ley 1121 de 2006, la cual fue promulgada el 29 de diciembre de ese año, mucho menos la Ley 1762 de 2015 que equivocadamente transcribe la delegada, ni resultaba aplicable la Ley 890 de 2004 por tratarse este de un asunto tramitado por los cauces de la Ley 600 de 2000; regía para el lavado de activos el original artículo 323 de la Ley 599 de 2000 con la modificación del artículo 8º de la Ley 747 de 2002, el cual sancionaba dicho punible con pena privativa de libertad máxima de 15 años, así como el artículo 340 ídem con la modificación introducida por el artículo 8º de la Ley 733 de 2002 que punía el concierto para delinquir gravado con prisión de 6 a 12 años.

4. La concreción del límite temporal de los delitos imputados y de la normatividad aplicable, no conduce sino a la prosperidad del cargo propuesto, como que en las anteriores condiciones se aplicó ciertamente de forma indebida una norma de derecho sustancial, cuando de lo contrario se habría concluido que el debido proceso se estaba vulnerando en tanto el juicio proseguía no obstante hallarse prescritas las acciones.

En efecto, sancionados en este evento el lavado de activos con pena máxima de 15 años y el concierto para delinquir agravado de 12, la prescripción de las respectivas acciones se produjo en el juicio al haber transcurrido un lapso superior a la mitad de ellos luego de la ejecutoria de la acusación, tal como lo indican los artículos 83 y 86 del Código Penal.

Así, si la acusación adquirió firmeza el 28 de diciembre de 2007, los 6 años correspondientes al concierto para delinquir vencieron el 28 de diciembre de 2013 y los 7 años y medio correlativos al lavado de activos fenecieron el 28 de junio de 2015, fecha para la cual, desde luego, no se había dictado sentencia debidamente ejecutoriada, pues la de primera instancia, del 27 de diciembre de 2011, se hallaba en trámite de apelación y este recurso fue resuelto solo hasta el 16 de diciembre de 2016.

5. Por ende la sentencia recurrida será casada para en su lugar declarar prescritas las acciones correspondientes a los delitos objeto de la misma y consecuentemente cesar todo procedimiento que por los hechos constitutivos de aquellos se siga en contra de los acá encausados, decisión que obliga a excarcelar inmediata e incondicionalmente a quienes actualmente se hallan privados de la libertad, esto es JHBR y HPF.

6. Finalmente dado el tiempo transcurrido entre las sentencias de primera y segunda instancia, lo que sin duda incidió determinantemente en la concreción del fenómeno extintivo, se ordenará compulsar copias de esta decisión ante las autoridades disciplinarias competentes.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CASAR la sentencia impugnada en cuanto condenó a JA y JHBR por los delitos de concierto para delinquir agravado y lavado de activos y a HPF por el punible de concierto para delinquir agravado.

2. En su lugar, DECLARAR prescritas las acciones correspondientes a los delitos de concierto para delinquir agravado y lavado de activos imputados a HPF, JA BR y JHBR.

3. CESAR todo procedimiento que por tales hechos se adelante en contra de HPF, JABR y JHBR.

4. LIBERAR inmediata e incondicionalmente a HPF y JHBR. Al efecto líbrense las correspondientes órdenes a las autoridades carcelarias, para que si otros motivos no lo impiden procedan de conformidad.

5. COMPULSAR copias de esta sentencia, además a las autoridades disciplinarias competentes para los fines indicados en la parte motiva.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen».