Sentencia SP102-2018/44074 de febrero 7 de 2018

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP102-2018

Rad. Nº 44074

Magistrado Ponente:

Dr. José Francisco Acuña Vizcaya

(Aprobado Acta Nº 038)

(Legis considera conveniente que los datos de las partes y terceros sean suprimidos por las iniciales de los nombres y apellidos, y XXX de acuerdo al caso, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política).

Bogotá D.C., siete de febrero de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «La demanda

Con invocación de la causal prevista en el numeral tercero del artículo 181 de la Ley 906 de 2004(2), el casacionista afirma que el tribunal “falló en el juicio de identidad realizando un falso juicio de convicción” en la apreciación y valoración de las pruebas, con vulneración de los artículos 253, 380, 404, 432 y 420 del Código de Procedimiento Penal y 209 del Código Penal.

Lo anterior, porque las pruebas allegadas al juicio oral no dicen lo que el tribunal les pone a decir, puesto que la menor es coherente en sostener que A. G. A. jugaba a las cosquillas con ella, le daba besos en el cuello y la mordía, pero en un contexto de juego y en presencia de la familia, sin contenido o ánimo libidinoso.

El tribunal incurre en conjeturas, en suposiciones, porque aunque la menor en un primer momento expresó que A. G. A. le había tocado la vagina, después manifestó “creo que me había tocado la vagina”, con lo cual no se despeja la duda sobre si este hecho ocurrió y, en consecuencia, “no se evidenció un abuso sexual como supuestamente lo quiere hacer ver la decisión penal de segunda instancia”(3).

Además de distorsionar en su expresión fáctica el testimonio de la menor, el tribunal también distorsionó el informe sexológico y el de siquiatría, porque uno es el contenido material de estos medios probatorios y otro muy diferente el que la sentencia les otorgó, alterando el sentido de la decisión, toda vez que la versión de la víctima causa incertidumbre, y este estado de cosas no se supera con las restantes pruebas.

Agrega que la versión de la menor queda en entredicho no solo por carecer del respaldo de otros medios de convicción, sino porque existe la posibilidad de que hubiese sido influenciada por su madrastra A. L. M. H., quien pretendió poner en práctica sus estudios y conocimientos en sicología infantil, al igual que por su hermana y por la sicóloga que la vio, lo cual contaminó su testimonio.

Con base en estos argumentos, solicita a la Sala casar la sentencia impugnada y absolver al procesado A. G. A. del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, tal como lo decidió el juez de primera instancia.

(...).

Se considera

Cuestión previa

La Sala no se pronunciará sobre los cuestionamientos de orden formal realizados por la Fiscal Cuarta Delegada a la demanda, por entenderse superados con su admisión.

Con el fin de dar respuesta al cargo planteado, la Sala analizará los siguientes temas: (i) pruebas allegadas al juicio oral; (ii) fundamentos fácticos y probatorios del fallo de segunda instancia; y (iii) examen del cargo propuesto por el casacionista.

Pruebas practicadas en el juicio oral

De acuerdo con el registro fílmico del juicio oral, realizado los días 8 y 9 de octubre de 2013, del debate hacen parte los siguientes elementos de prueba:

1. La declaración de la menor D. C. B. P. en la cámara de Gesell, en la que identifica a A. G. A. como el esposo de su tía A. y la persona que jugaba con ella a las cosquillas, la besaba en el cuello, la sentaba en sus piernas, le daba regalos y le tocó la vagina, hallándose en el segundo piso del inmueble donde vivía su abuela. A la pregunta de qué había pasado con este señor, respondió: “Estaba en el segundo piso de mi abuela R. T. G., en la última habitación, y estábamos jugando y A. G. A. me empezó a dar besos en el cuello”. Y a la pregunta complementaria de qué más había sucedido, contestó: “que me había tocado la vaginita”. Después, a la misma pregunta, reformulada por la suspensión de la audiencia por problemas de energía, contestó: “Estábamos en el segundo piso, en la última habitación en la casa de mi abuela R. T. G. y estábamos jugando y él me empezó a dar besos, y otro día, creo que otro día, me tocó la vaginita”. Agregó que de estos hechos informó a su papá J. P. S., a su madrastra A. L. M. H. y a sus hermanas, quienes reprocharon lo sucedido y al día siguiente formularon la denuncia.

2. Testimonio de D. G. P. M., mayor de edad, hermana de la víctima(4). Manifestó que en el año 2011 su hermana menor D. C. P. B. le contó algunos sucesos preocupantes relacionados con el comportamiento de A. G. A.. En concreto le dijo que le daba besos y le mordía el cuello, y que una tarde, mientras hacía siesta en el segundo piso de la casa donde vivía la abuela, despertó porque le estaba frotando su vagina por encima de su pijama. Los tocamientos habrían ocurrido en varias ocasiones, entre los meses de agosto y noviembre de 2011, cuando su hermana se encontraba a solas con él en el segundo piso de la casa. Describió la forma como la menor le contó los hechos a A. L. M. H. e informó de los cambios de comportamiento y los padecimientos que experimentó a raíz de los mismos.

3. Testimonio de A. L. M. H., madrastra de la menor. Precisó que las revelaciones comenzaron en un almuerzo familiar en el que le llamó la atención que A. G. A. sentara a D. C. P. B. en sus piernas, y en el que la niña, quien la llama “mamá”, le manifestó que su tía siempre la regañaba por defender a su marido A. G. A.. Después, en las horas de la noche, la menor le contó que A. G. A. la sentaba en las piernas y le besaba el cuello, y ella le pegaba en los tobillos para defenderse. Y al indagar más a fondo, le reveló que una tarde despertó asustada porque A. G. A. le estaba tocando la vagina por encima de la ropa interior. Ese mismo día, la menor manifestó su deseo de no regresar a la casa del barrio XXXXXXXXX para no volver a ver al procesado. Agregó que la niña registró cambios abruptos en su comportamiento, ya que pasó de un ánimo alegre a una disposición triste, y padeció enuresis nocturnas y diurnas durante varios meses, cuya causa fue atribuida inicialmente a la muerte de un primo de la menor a quien llamaba “papi F.”. Afirmó también que debido a estos cambios buscaron una sicóloga particular para que tratara la menor, que no conocía al procesado, y que la menor le manifestó que la declaración en la audiencia le producía mucha vergüenza.

4. Testimonio de L. O. O. S., Sicóloga del CTI, adscrita al Centro de Atención e Investigación Integral a Víctimas de Delitos Sexuales, quien ratificó y explicó el informe de la valoración psicológica realizada a D. C. P. B., de fecha 8 de marzo de 2012, en la que la menor, a la pregunta de ¿Me quieres contar por qué estás aquí hoy? Respondió: “Si, le voy a contar algo que sucedió…lo que pasó con este señor…como se llama…este señor…A. G. A.…hace tiempo cuando yo estaba bebé no me hacía nada…pero ahora vino me dejó crecer, crecí, crecí hasta ahora así como estoy tenía 5 o 6 años, él hacía puras groserías…me manosiaba (sic)…y de todo…pues me tocaba…en la vaginita y en la colita…ese señor…me fui para Santa Inés pa (sic) donde mis hermanas, le conté a mi mamá, le conté a mi papá, a mis hermanas, a mi abuela, dijo que por qué no había dicho…es que nadie había en la casa…solo mi abuela que no dice nada…mi tía negra que solo defiende al esposo y ya…me muerde mucho…me muerde en el cuello”. A continuación manifestó que esto había ocurrido en el barrio XXXXXXXXX, donde vivía su abuela, cuando tenía 5 o 6 años de edad, y a la pregunta de si lo que contaba había sucedido con ropa o si ropa, contestó: “con piyama…por encima de la piyama”. El informe agrega que el relato ofrecido por la menor guarda coherencia interna, puesto que su narrativa muestra una sucesión de hechos concatenados; que guarda igualmente consistencia externa, por cuanto es concordante con la realidad en la que se mueven los actores; que las ideas expresadas son congruentes con el efecto de base; que muestra espontaneidad al narrar lo sucedido y que la información que aporta es consistente con lo manifestado previamente en la investigación.

5. El testimonio de A. L. V. S., funcionaria del CTI de la Fiscalía, Sección Criminalística, quien reconoció y explicó el informe de la inspección realizada al inmueble donde se dice ocurrieron los hechos, de fecha 22 de octubre de 2012, al igual que las imágenes fotográficas tomadas al mismo.

6. El testimonio del acusado A. G. A., quien se declaró inocente. Manifestó que vivía en unión libre con R. B. G., tía de la menor, desde hacía varios años, en la ciudad de Ibagué, y que esporádicamente viajaba a Popayán a visitar la familia de su esposa. En el año 2011 viajó en dos oportunidades, en agosto o septiembre al funeral de F., tío o primo de la menor, a quien la niña le decía papito F., y en el mes de noviembre a la llegada de Australia de una hijastra, a un almuerzo de bienvenida. En un comienzo manifestó que siempre se hospedaba en hoteles cercanos a la dirección donde vive la abuela, pero después aceptó que lo había hecho en la residencia de esta. Sobre los hechos afirmó que la menor era muy intensa y que cuando llegaba se le abalanzaba, lo abrazaba, lo mordía, y lo buscaba para jugar, y que él se limitaba a hacer lo mismo para que no molestara, le mordía las orejas y le metía los deditos en los oídos, sin ninguna mala intención y siempre en presencia de los miembros de la familia (el papá, la suegra, la cuñada, el hermano D.). Negó que hubiera tocado a la menor en la forma como ella lo afirma y asegura que en este punto falta a la verdad o está siendo coaccionada por alguien, porque ni siquiera sabe dónde dormía y porque él es una persona de conducta moral intachable, sin antecedentes judiciales, incapaz de realizar actos de esta clase.

Fundamentos de la decisión impugnada

Como se mencionó con anterioridad, el tribunal revocó la decisión absolutoria del a quo y condenó al procesado por los cargos imputados en la acusación, al hallarlo responsable de la conducta de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado. Estimó en lo fundamental, (i) que los relatos entregados por la menor en el juicio y en la valoración sicológica eran sostenidos, convergentes y coherentes, (ii) que encontraban respaldo en los testimonios de su hermana D. G. P. M. y su madrastra A. L. M. H., (iii) que los sucesos relatados coincidían en buena parte con los del procesado, salvo en lo concerniente a los tocamientos vaginales, (iv) que no existía prueba alguna que indicara que la menor hubiese sido manipulada, (v) que la expresión “creo” que la menor utilizó en el juicio en una de sus respuestas, para referirse a los tocamientos vaginales, no traducía duda sino temor natural o turbación de ánimo a causa de la deshonra, y (vi) que los actos ejecutados por el procesado tenían indiscutible contenido libidinoso.

Examen de los cargos propuestos

Aunque el casacionista no es claro en la identificación del error que denuncia, del contenido de la demanda se establece que su inconformidad deriva de la lectura que el tribunal realizó del testimonio rendido por la menor D. C. P. B. en el juicio oral y de la credibilidad que le otorgó a su relato, por considerar que la primera no corresponde a su texto y que la segunda se aparta de las reglas de la sana crítica.

Este doble cuestionamiento comporta la denuncia de dos clases de errores, uno de identidad por distorsión del contenido material de la prueba y otro de raciocinio por desconocimiento de los postulados de la sana crítica. El primero, porque el tribunal dio por cierto que el procesado le tocó la vagina a la menor, cuando lo afirmado por esta en el juicio fue “creo que me había tocado la vagina”, lo cual traduce falta de certeza. Y el segundo, porque su relato no encuentra respaldo en otros medios de prueba y porque además existe la posibilidad de que hubiese sido producto de influencias.

En ninguno de estos ataques le asiste razón al casacionista. Examinado el testimonio rendido por la menor en el juicio oral se establece que en su desarrollo hizo dos alusiones a los tocamientos vaginales. Al iniciar la diligencia, cuando fue preguntada por lo sucedido con el señor A. G. A., y a la reformulación de la misma pregunta, después que la diligencia debiera suspenderse por fallas eléctricas. El texto del interrogatorio en cada uno de estos momentos es como sigue:

1. Inicio de la diligencia: “PREGUNTADA: ¿Quién es A. G. A.? CONTESTÓ: Es el esposo de mi tía A.. PREGUNTADA: ¿Alguna vez sucedió algo con el señor? ¿Quieres contarme? ¿Qué pasó con el señor? CONTESTÓ: Estaba en el segundo piso de mi abuela R. T. G., en la última habitación, y estábamos jugando y A. G. A. me empezó a dar besos en el cuello. PREGUNTADA: ¿Y qué más pasó? CONTESTÓ: Que me había tocado la vaginita. PREGUNTADA: ¿Recuerda algo más? Que él me daba regalos y que él a veces me obligaba a que me sentara en las piernas de él…”.

2. Reanudación de la diligencia: “PREGUNTADA: Princesa, te voy a pedir el gran favor de que me vuelvas a contar…ya arrancamos nuevamente…íbamos en cuando yo te pregunté si sabes quién es el señor A. G. A.. CONTESTÓ: Es el esposo de mi tía A.. PREGUNTADA: Cuéntame D. C. P. B. qué fue lo que sucedió. CONTESTÓ: Estábamos en el segundo piso, en la última habitación en la casa de mi abuela R. T. G. y estábamos jugando y él empezó a dar besos en el cuello, y otro día creo que otro día me tocó la vaginita. PREGUNTADA: ¿Te acuerdas de algo más? Que una vez estábamos almorzando en un restaurante con toda la familia y él me obligaba a sentarme en las piernas de él y yo lo pateaba. Que siempre le daba quejas a mi tía A. para que me regañara…”.

Revisada la sentencia impugnada se establece que el tribunal no desconoció el fragmento de la declaración de la menor donde utiliza la expresión “creo”, y que lo planteado realmente por el demandante es una discusión en torno a su significación o alcance, pues mientras en su criterio traduce duda sobre la ocurrencia del hecho, para el tribunal es solo una imprecisión, producto del nerviosismo de la menor, que para nada afecta la solidez de su relato, como claramente se desprende en los siguientes apartes del fallo,

“En ese contexto, para la Sala, la palabra “creo” que la niña empleó luego –muy relevante para el juzgado- no significa duda, sino temor natural o turbación del ánimo causa de la deshonra y/o revictimización, y tampoco muestra que ella hubiese sido manipulada, sino que encarna el hecho que “tenía por cierto” dada la representación física memorizada del dicho evento o que el señor A. G. A. le daba besos en el cuello y le hizo tocamiento de su vagina, hecho ese que contó a su papá, su hermana D. G. P. M. y a su madrastra A. L. M. H., a quienes les evidenció que el caso le generaba vergüenza, siendo lógico entender, iterase, ese sentimiento de timidez ante el “reinterrogatorio””(5).

Para la Sala es claro que la expresión utilizada por la menor puede dar pie a la lectura que el casacionista propone, como también a otras distintas de esta intelección, por ejemplo que la duda expresada por ella no se refiere a la existencia del hecho sino al día en que ocurrió el tocamiento, pero esta discusión resulta bizantina frente a lo que revela la prueba en su conjunto, de la que surge que la menor es particularmente asertiva y consistente en la denuncia de los tocamientos vaginales.

El error del casacionista y del ministerio público radica en pretender sembrar dudas a partir de una interpretación aislada de la expresión que la menor utilizó en el juicio oral, con desconocimiento de los demás apartes de su contenido, y de las restantes pruebas allegadas al juicio, en especial de los testimonios de su hermana D. G. P. M., su madrastra A. L. M. H. y la sicóloga L. O. O. S., que el tribunal analizó en su conjunto.

Las testigos D. G. P. M. y A. L. M. H. son coincidentes en sostener que la menor les contó que A. G. A. la sentaba en las piernas y la besaba en el cuello, y que en una oportunidad despertó asustada porque le estaba frotando la vagina por encima de la pijama. Y en el relato que la menor le entregó a L. O. O. S., en desarrollo de la valoración sicológica, también afirmó que el procesado la sentaba en las piernas, la besaba en el cuello y le había tocado la vagina por encima de su pijama.

Esto conduce a concluir que las afirmaciones que sustentan el ataque, referidas a que la expresión utilizada por la menor D. C. P. B. en la segunda parte de su declaración contradice la existencia de los tocamientos vaginales, carecen de fundamento, porque en el transcurso de la misma diligencia ya había afirmado inequívocamente el hecho, y porque sobre su existencia también fue particularmente asertiva ante sus familiares y la sicóloga.

También evidencia que el error de identidad que se denuncia no se presentó, porque el tribunal no desconoció la expresión “y otro día, creo que otro día, me tocó la vaginita”, que el casacionista afirma que fue omitida o cercenada, y porque la lectura que realizó de su contenido y del contenido integral de la exposición de la menor, consultan su expresión fáctica.

Dilucidado este primer aspecto, restaría determinar si las afirmaciones que la menor hace en el sentido de que A. G. A. la sentaba en las piernas, le daba besos en el cuello y le frotó sus órganos genitales, tienen la consistencia necesaria para llegar a una decisión de condena, o si el tribunal se equivocó en la valoración que realizó de su solvencia demostrativa, como lo sugiere también el casacionista.

Siguiendo las Directrices sobre Justicia para los Niños Víctimas y Testigos de delitos de Naciones Unidas, la Sala ha sostenido que cada niño tiene derecho a que se le trate como un testigo capaz, y a que su testimonio sea aceptado como confiable y suficiente para dictar condena cuando ponderado frente a las reglas de la sana crítica se ofrece coherente, sólido, creíble y veraz (CSJ SP, SP9805-2015, Casación 38716; CSJ AP6291-2015, casación 42783).

En el caso que se analiza, múltiples factores tornan creíble el relato de la menor. En primer lugar, es inequívoca y consistente en el señalamiento que hace del agresor y en la descripción que entrega de los hechos que denuncia, al precisar que se trataba de A. G. A., el esposo de su tía A., y que este la besaba en el cuello, la obligaba a sentarse en sus piernas y en otra ocasión le tocó la vaginita.

También describe con claridad las circunstancias que acompañaron estas agresiones, pues asegura que ocurrieron en la casa de su abuela R. T. G., en la cama de la última habitación del segundo piso, mientras jugaban “a las cosquillas”, después de la muerte del papi F. Y que de esto informó a su papá J. P. S., su hermana D. G. P. M. y su madrastra A. L. M. H..

Los datos que la menor suministra sobre el lugar donde ocurrieron los hechos son reales, puesto que la existencia del inmueble descrito por ella se estableció con los testimonios de la investigadora A. L. V. S. y de D. G. P. M. y A. L. M. H.. Y los datos que suministra sobre la época en que ocurrieron los hechos son coincidentes con las visitas que el procesado realizó a la ciudad de Popayán en el año 2011(6).

El juicio también acreditó que en estas visitas el procesado se hospedó en la casa de la suegra R. T. G., donde se encontraba la menor. E igualmente, que con ocasión de los hechos la menor empezó a experimentar cambios comportamentales, como animadversión hacia el procesado, rechazo a seguir visitando la casa de su abuela R. T. G., y manifestaciones de tristeza y falta de control de esfínteres.

Adicionalmente a estos elementos de juicio, que convergen a darle respaldo y solidez al relato de D. C. P. B., se cuenta también con la valoración sicológica de la menor, en cuyas conclusiones la perito dijo haber encontrado normalidad en las áreas de funcionamiento global como conciencia, atención, orientación personal y espacial, lenguaje, sensopercepción, memoria, inteligencia, juicio y raciocinio, y que su relato sobre lo sucedido era concordante con la realidad en que se movían los actores, congruente con el efecto expresado, coherente y consistente.

Su relato también se encuentra corroborado por los testimonios de D. G. P. M. (hermana de la menor) y A. L. M. H. (madrastra), quienes afirman que la menor les contó que A. G. A. la sentaba en las piernas y le besaba el cuello, y que una tarde, cuando hacía siesta en el segundo piso de la casa de la abuela R. T. G., despertó asustada porque le estaba frotando la vagina por encima de la ropa interior o pijama. Y particularmente con la versión de la segunda, quien agrega que en una oportunidad, en un almuerzo familiar, le llamó la atención que A. G. A. sentara a la niña en sus piernas, y que a raíz de esto indagó sobre lo que estaba sucediendo.

Toda esa información, analizada en su conjunto, no deja espacio para dudar del relato de la menor o restarle crédito a sus afirmaciones, pues la testigo, se insiste, no solo es clara y precisa en el señalamiento del agresor y en la descripción de los hechos, sino que su relato, como igualmente lo destaca la perito sicóloga en sus conclusiones, resulta objetivamente coincidente con la realidad espacial y temporal en que se movían los actores.

En su testimonio en el juicio, el procesado acepta que jugaba con la menor por iniciativa de ella y que algunas veces le mordía las orejas, pero no que lo hiciera a solas, ni que la sentara en sus piernas o le tocara sus órganos genitales. Esto, en lugar de restarle crédito a la versión de la menor, termina indirectamente dándole consistencia, porque confirma que sí existían acercamientos físicos y tocamientos entre ellos, y porque no concurren elementos de juicio que indiquen que los hechos que el procesado niega, sean producto de la invención o de la manipulación de la menor.

Esto deja sin fundamento los ataques de la demanda que afirman que el tribunal se equivocó en la apreciación y valoración del testimonio de la menor D. C. P. B. y de la restante prueba allegada al juicio, y sin soporte fáctico la tesis de la atipicidad objetiva, por ausencia de contenido libidinoso de la conducta, que la defensa construye a partir de la versión del procesado.

El cargo no prospera.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, escuchados los sujetos procesales, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

NO CASAR la sentencia impugnada.

Contra esta decisión no proceden recursos.

Notifíquese y cúmplase».

2 “El manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia”.

3 Cuaderno 3. Folio 217.

4 Folio 97 del cuaderno original Nº 3 y audiencia de juicio realizada el 8 y 9 de octubre de 2013, CD 1, archivo II.

5 Página 22 del fallo.

6 En su testimonio, A. G. A. afirma que en el 2011 visitó Popayán en dos oportunidades, en agosto o septiembre al funeral de F., y en el mes de noviembre al regreso de una hijastra de Australia.