Sentencia SP10299-2014 de agosto 5 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Rad. 40972 (Aprobado Acta 254) SP 10299-2014

Magistrada ponente:

Dra. Patricia Salazar Cuéllar

Bogotá, D.C., cinco de agosto de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

1. El procesado, como se señaló al comienzo de esta providencia, se allanó a cargos en la audiencia de formulación de imputación llevada a cabo el 25 de agosto de 2009 ante un juez penal municipal de garantías. Admitió libre y voluntariamente en ese acto su responsabilidad penal en la conducta punible de no reintegro de dineros captados ilegalmente del público, prevista en el artículo 2º del Decreto 4336 del 17 de noviembre de 2008, expedido en desarrollo del estado de emergencia social declarado a través del Decreto 4333 del mismo año y por el cual se le adicionó al Código Penal el artículo 316A.

El Tribunal Superior de Tunja, bajo la consideración de que la conducta aceptada no era típica, le revocó al a quo la condena que dictó con apoyo en el allanamiento a cargos y absolvió al procesado. Se basó en los siguientes argumentos:

1.1. La infracción penal descrita en el artículo 316A “es compuesta y conjuntiva”. Para afirmar su consumación, en consecuencia, el autor “debe haber conjugado” los “verbos rectores” captar y “no reintegrar”. El último señala una “omisión de carácter permanente”, lo cual traduce que “el delito se consumará hasta tanto no se produzca el reintegro de los dineros irregularmente captados”.

1.2. Para la adecuación de la conducta, en lo atinente a la captación masiva y habitual de dineros del público, “que es elemento normativo del tipo”, se debe acudir al artículo 1º del Decreto 1981 de 1988, donde se define cuándo se entiende que existe dicha actividad.

1.3. La obligación de reintegro que marca el comienzo de la consumación del delito, “surge a partir del momento mismo de la captación porque del delito no puede surgir el derecho a usufructuar el dinero durante el tiempo pactado entre las partes”. Resulta equivocado, entonces, ubicar el aparecimiento de ese deber a partir de la condena previa por el punible de captación contemplado en el artículo 316 del Código Penal.

1.4. Los dos delitos, el de captación y el de no reintegro, son autónomos y es posible su concurso efectivo. Claro está que el segundo “solo lo puede cometer quien haya captado habitual y masivamente dineros del público, sin autorización previa de autoridad competente”, resultando posible la hipótesis de que se condene a una persona por el de no reintegro, sin una decisión similar anterior por el de captación ilegal.

1.5. Para el tribunal la conducta imputada al procesado y aceptada por él es absolutamente atípica “por ausencia de norma incriminadora para la época de los hechos”.

1.6. La captación de dineros la ejecutó Cardozo Chaparro durante 2007 y comienzos de 2008. Y como el tipo penal de no reintegro del artículo 316A del Código Penal exige la acreditación de las dos conductas que lo estructuran, es decir, la captación del dinero y la no devolución del mismo, ambas deben haberse ejecutado en vigencia de la norma que estableció el no reintegro como delito, es decir, con posterioridad al 17 de noviembre de 2008 que es la fecha de expedición del Decreto 4336.

1.7. Ahora bien, si la vigencia del artículo 316A del Código Penal solo era posible hacia el futuro —desde la primera hora del 18 de noviembre de 2008— y si la captación indispensable para la configuración del nuevo delito había sido anterior a esa fecha, claramente el procesado admitió una conducta punible inexistente.

1.8. Para apoyar la anterior conclusión recordó el ad quem la Sentencia C-224 de 2009, por la cual la Corte Constitucional revisó la constitucionalidad del Decreto 4336 de 2008. Allí se declaró la inexequibilidad de una expresión del parágrafo del artículo 2º de ese decreto, que a juicio del tribunal “daba a entender que se podía configurar el delito de no reintegro teniendo en cuenta la falta de devolución de dineros captados antes de la vigencia de la norma”. Esto dijo la Corte Constitucional y se transcribe en el fallo impugnado en casación:

“Puede apreciarse que el legislador excepcional otorgó la posibilidad de aplicar de manera preferente el principio de oportunidad sobre este nuevo tipo penal a situaciones acaecidas antes de la vigencia de esta norma, lo cual para la Corte resulta violatorio del principio de legalidad (art. 29 superior), al conferir efectos retroactivos en la aplicación del principio sobre conductas que para ese entonces no resultaban penalizadas”.

“Por lo tanto, esta corporación declarará la inexequibilidad de la expresión ‘antes de la vigencia de esta norma’ del parágrafo del artículo 2º del Decreto Legislativo 4336 de 2008”.

2. Advierte la Corte, antes de emprender el examen del cargo y en concordancia con lo dicho en pasada oportunidad (CSJ SP, 8 Jul 2009, Rad. 31280), que el allanamiento a cargos y los preacuerdos entre procesado y Fiscalía se encuentran sujetos a control judicial. El juez los aprueba si en su formación no se han violado derechos fundamentales, dentro de los cuales se comprenden, entre otros, la legalidad, la estricta tipicidad y el debido proceso.

La admisión de responsabilidad, en lo que aquí interesa, “debe contar con un grado racional de verosimilitud”. Eso significa que si el procesado acepta la suya frente a un hecho inexistente, o en relación con una conducta de otro, o propia pero atípica, por ejemplo, es deber del juez, en desarrollo del control sobre la terminación anticipada del proceso, dictar fallo absolutorio. Fue lo que hizo la segunda instancia en el presente caso, al establecer que el sindicado aceptó su compromiso penal respecto de una conducta que no era delito cuando la realizó. Es claro, entonces, que el ad quem no desbordó sus facultades.

3. Ahora bien, ya de cara a la censura, en aras de desentrañar la Sala de qué lado está la razón, si del tribunal, que afirma la atipicidad absoluta de la conducta admitida por el procesado, o de la Fiscalía, que sostiene lo contrario, hace las siguientes precisiones:

3.1. El delito de no reintegro de dineros captados ilegalmente del público fue introducido por primera vez al derecho positivo colombiano a través del artículo 2º del Decreto Legislativo 4336 de noviembre 17 de 2008, en los siguientes términos:

“ART. 2º—Adicionase el artículo 316A a la Ley 599 de 2000, el cual quedará así:

“ART. 316A.—Independientemente de la sanción a que se haga acreedor el sujeto activo de la conducta por el hecho de la captación masiva y habitual, quien habiendo captado recursos del público, no los reintegre, por esta sola conducta incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a ciento ochenta (180) meses y multa de ciento treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a quince mil (15.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

PAR.—Los fiscales que conozcan de los procesos penales que correspondan a este tipo penal, por la falta de devolución de dineros captados antes de la vigencia de esta norma, podrán aplicar de manera preferente el principio de oportunidad en aras de procurar la devolución de los recursos”.

La creación de ese delito y el mayor rigor punitivo adoptado en el mismo decreto para el contemplado en el artículo 316 del Código Penal —al cual, además, se le agregaron varios verbos rectores y una agravante punitiva— se consideraron instrumentos necesarios para conjurar el estado de emergencia social declarado mediante el Decreto 4333 de 2008, entre cuyas causas se relacionaron la incidencia en el país de la captación masiva y habitual de recursos del público sin autorización legal y el grave daño a la comunidad derivado de ello.

3.2. La Corte Constitucional, por intermedio de la Sentencia C-224 de 2008 revisó la constitucionalidad del Decreto 4336. Aparte de considerar que existía relación de conexidad entre las disposiciones penales allí consagradas y los motivos contenidos en el decreto por el cual se declaró el estado de emergencia, juzgó que las modificaciones introducidas al Código Penal, salvo la expresión “antes de la vigencia de esta norma” correspondiente al parágrafo del artículo 2º del decreto legislativo, eran conformes a la Constitución Política. Condicionó su exequibilidad, no obstante, a que la medida legislativa perdiera vigencia un año después de expedida, salvo que el Congreso le otorgara carácter permanente.

3.3. El Congreso lo hizo por intermedio de la Ley 1357 del 12 de noviembre de 2009. Allí adoptó las modificaciones penales introducidas a través del Decreto 4336 de 2008, menos la prevista en el parágrafo de su artículo 2º. El texto del delito definido en el artículo 316A que le adicionó la ley al Código Penal, en particular, quedó exactamente igual al del decreto legislativo.

3.4. Ese nuevo tipo penal, no se discute, es autónomo. Se configura a condición de que el sujeto agente, de quien no se exige ninguna calidad especial, haya captado recursos del público y omitido su reintegro. No es supuesto de su estructuración una condena previa del autor por la conducta punible de captación masiva y habitual de dinero contemplada en el artículo 316 del Código Penal. Por tanto, con independencia de que se le sancione o no por la captación, como se expresa en el artículo 316A, basta que lo haya hecho y dejado de reembolsar los recursos para incurrir en la conducta punible.

Significa lo anterior, lógicamente, que en el mismo proceso pueden investigarse y juzgarse conjuntamente los delitos de captación y de no reintegro de los dineros captados (C.P., arts. 316 y 316A). También que es posible la hipótesis de sentencia condenatoria solo en relación con la segunda conducta. Se explica:

Si la conducta punible de no reintegro de los dineros captados ilegalmente del público corresponde a la categoría de delito permanente, como pacífica y acertadamente lo han sostenido todos los funcionarios y sujetos procesales que han intervenido en el presente debate, podría suceder —por ejemplo— que por años se siga ejecutando, inclusive después de que en relación con la acción penal del delito de captación masiva y habitual de dineros, que es de ejecución instantánea y de cuya existencia depende la ocurrencia del de no reintegro, se presente el fenómeno jurídico de la prescripción.

3.5. Más allá de las anteriores precisiones, respecto de las cuales no hay mayor disputa, el punto verdaderamente problemático en el caso sometido a consideración de la Corte, radica en resolver si las captaciones anteriores a la vigencia del Decreto Legislativo 4336 de 2008 pueden ser tenidas en cuenta para dar por satisfecho el primer supuesto normativo del artículo 316A del Código Penal, es decir, que el sujeto agente haya captado ilegalmente recursos del público.

La intención del gobierno, eso es evidente, fue también cobijar con el nuevo delito a los responsables de las captaciones ilegales anteriores a la promulgación del Decreto 4336. Un repaso del parágrafo de su artículo 2º torna categórica la conclusión. Esto decía la norma temporal expedida:

“Los fiscales que conozcan de los procesos penales que correspondan a este tipo penal, por la falta de devolución de dineros captados antes de la vigencia de esta norma, podrán aplicar de manera preferente el principio de oportunidad en aras de procurar la devolución de los recursos”.

Resulta claro, en concordancia con el precepto anterior, que la finalidad del legislador extraordinario era brindarle un estímulo a quienes ya habían incurrido en el delito de captación masiva y habitual de dinero. Evitarían, devolviendo los recursos captados, un nuevo proceso penal vinculado a la naciente infracción penal, para la cual se previó una pena significativa.

La Corte Constitucional, sin embargo, juzgó contrario a la Constitución otorgar la posibilidad de aplicar el principio de oportunidad a conductas no penalizadas antes de la vigencia del artículo 316A del Código Penal.

La Sala cree oportuno, para mejor proveer, reproducir la totalidad de las consideraciones del Tribunal Constitucional relacionadas con la citada norma.

“Con el artículo 2º del decreto legislativo —dijo esa corporación—, se adiciona una nueva disposición al Código Penal, el artículo 316A. El establecimiento del nuevo tipo penal parte de la conducta delictiva prevista en el tipo penal anterior (C.P., art. 316), precisando que con independencia de la sanción que se haga merecedor el sujeto activo, el no reintegro de los dineros captados del público ilegalmente, por esa sola conducta incurrirá en prisión y multa.

La tipificación de esta nueva conducta no encuentra reparo alguno de constitucionalidad al satisfacer las exigencias necesarias del precepto y la sanción. Su objetivo es motivar en el delincuente económico el reintegro de los dineros captados del público ilícitamente para no hacerse acreedor a una pena independiente respecto del tipo penal anterior.

De otra parte, el nuevo tipo penal no está desconociendo la prohibición constitucional de prisión por deudas civiles (art. 28 superior). En realidad lo que ocurre es que se persigue sancionar con una mayor drasticidad al sujeto activo que no devuelva los recursos del público ilegalmente (obtenidos), por lo que se parte anticipadamente de la realización de una conducta delictiva establecida.

En otras palabras, el nuevo tipo penal parte de la existencia de haberse configurado una conducta punible y no de la relación contractual privada originaria. De ahí que la nueva condición aludida consistente en el no reintegro de los recursos captados del público tiene por fuente directa un hecho punible.

Por lo tanto, no se encuentra supeditado el goce efectivo de la libertad personal al pago de una suma de dinero. La Corte en la Sentencia C-194 de 2005, al definir la regla que en ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas señaló que “aquella lo hace en relación con los créditos civiles y no con los que dimanan de la conducta delictiva del individuo”.

Empero, lo que sí encuentra inconstitucional la Corte es la expresión “antes de la vigencia de esta norma” contenida en el parágrafo del artículo 2º, al conferir efectos retroactivos en la aplicación del principio de oportunidad respecto de conductas que antes de la vigencia del artículo 316A del Código Penal, no se encontraban penalizadas.

Puede apreciarse que el legislador excepcional otorgó la posibilidad de aplicar de manera preferente el principio de oportunidad sobre este nuevo tipo penal a situaciones acaecidas antes de la vigencia de esta norma, lo cual para la Corte resulta violatorio del principio de legalidad (art. 29 superior), al conferir efectos retroactivos en la aplicación del principio sobre conductas que para ese entonces no resultaban penalizadas.

Por lo tanto, esta corporación declarará la inexequibilidad de la expresión “antes de la vigencia de esta norma” del parágrafo del artículo 2º del Decreto Legislativo 4336 de 2008”. (El resaltado no es del texto original).

El fiscal ante la Corte, a diferencia de como concluyó la segunda instancia, planteó que la declaración de inconstitucionalidad antes aludida solo abarcaba el aparte de la norma que permitía el principio de oportunidad respecto de conductas cometidas antes de la vigencia del artículo 316A del Código Penal. Y que en ningún momento esa decisión de la Corte Constitucional se refirió a la imposibilidad de configuración del tipo de no reintegro por el hecho de que la captación fuese previa a la creación del tipo penal.

A juicio de la Sala, le asiste la razón al Tribunal Superior de Tunja. Antes de la vigencia del artículo 316A, eso no se discute, no era delictiva la conducta de no reintegrar los dineros captados ilegalmente del público. Solo era punible la captación masiva y habitual de dineros, un supuesto necesario del nuevo delito. Por tanto, si con el parágrafo del artículo 2º del Decreto 4336 el legislador excepcional dejó manifiesta su decisión de penalizar el no reintegro de dineros captados antes de la vigencia del artículo 316A del Código Penal, es claro que la Corte Constitucional consideró contrario al principio de legalidad acoger como elemento del nuevo tipo penal una conducta no cometida durante su vigencia (la captación de dineros del público), sin importar que la misma constituyera un delito independiente. La conducta delictiva de captación masiva y habitual de dinero anterior a la creación del delito de no reintegro, en otras palabras, no podía regularse como elemento integrador de éste. Permitirlo significaría conferirle a la disposición efectos retroactivos.

Lo precedente se deduce de las razones que motivaron la declaración de inconstitucionalidad de la expresión “antes de la vigencia de esta norma” contenida en el parágrafo del artículo 2º del Decreto 4336 de 2008. Si los efectos retroactivos inconstitucionales en la aplicación del principio de oportunidad se encontraban vinculados a los procesos penales adelantados “por la falta de devolución de dineros captados antes de la vigencia de esta norma”, según dicho parágrafo, es axiomático que la eliminación del anterior aparte en negrillas del ordenamiento jurídico, obedeció a que la Corte Constitucional juzgó lesivo del principio de irretroactividad de la ley penal estimar delito la falta de devolución de dineros captados del público con anterioridad a la entrada en vigor del artículo 316A del Código Penal.

Esas motivaciones de la Corte Constitucional tienen carácter vinculante porque se constituyeron en los razonamientos necesarios para la mencionada declaración de inexequibilidad. Y la Sala los comparte. Si no devolver los dineros captados ilegalmente del público era una conducta no delictiva que se estaba realizando en muchos casos —como el del presente proceso—, atribuirle el carácter de punible en el artículo 316A adicionado al Código Penal por el artículo 2º del Decreto 4336 de 2008, desconoció el principio de legalidad consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política porque la calificación de una conducta como delito está condicionada a que se encuentre descrita en la ley con anterioridad a su realización.

La condición de permanente del nuevo tipo penal no cambia la conclusión. Esa clase de delitos, según lo ha estimado la Corte, se ejecutan durante todo el tiempo en que la persona persista en la conducta de acción o de omisión. Se sigue perfeccionando el secuestro, por ejemplo, mientras la víctima continúe privada de la libertad. Y durante el período en el que el sujeto agente se mantenga en la conducta omisiva de prestar asistencia alimentaria, incurrirá en el delito de inasistencia alimentaria. En los dos casos, bajo el supuesto de que la conducta era delictiva cuando comenzó a perpetrarse, se permanecerá en ella, sucesivamente, en las diversas legislaciones expedidas durante su cometimiento. En tercer lugar, si una conducta permanente que antes no era delictiva se eleva en cierto momento a la categoría de delito, claramente la realizada con anterioridad a la vigencia de la nueva ley no puede ser objeto de imputación criminal, como sucede con la de no reintegro de dineros captados masiva e ilegalmente del público. Hacerlo sería violatorio del principio constitucional de irretroactividad de la ley penal.

La conducta de no reintegrar, que es de omisión, no significa nada si no se la vincula a la de captación masiva y habitual de dineros del público. Es incorrecto, en consecuencia, aplicar el artículo 316A del Código Penal a casos de captación de dineros anteriores a su vigencia, bajo el argumento de que la conducta de no reintegrar que así se penaliza es la que siguió y no la que precedió a la ley.

Ese “no hacer” previo y posterior al nuevo tipo penal, inescindiblemente ligado a la captación ilegal de los dineros, es la misma conducta antes y después de la creación delictiva. Quienes la ejecutaron previamente al artículo 316A, entonces, no cometieron delito alguno. Rige esa disposición, en consecuencia, solo para los no reintegros de dineros captados ilegalmente del público tras la vigencia del Decreto Legislativo 4336 de 2008.

No está de más advertir que la expedición de la Ley 1357 del 12 de noviembre de 2009, en la cual se acogió la descripción típica del artículo 316A del Código Penal, aunque sin su parágrafo, no cambia las conclusiones expresadas.

3.6. Ahora bien, en consideración a que el no reintegro de dineros imputado al procesado está asociado a captaciones ilegales anteriores a la vigencia del artículo 316A del Código Penal, no prospera el cargo de la demanda. El comportamiento respecto del cual Gerardo Joaquín Cardozo Chaparro aceptó responsabilidad penal fue previo a su definición legal como delito y eso traduce que era atípico. La sentencia de segunda instancia, en consecuencia, es conforme a derecho y no se casará.

En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

NO CASAR el fallo impugnado, mediante el cual el Tribunal Superior de Tunja absolvió al procesado Gerardo Joaquín Cardozo Chaparro por el delito de no reintegro de dineros captados ilegalmente del público, definido en el artículo 316A del Código Penal.

Contra esta decisión no proceden recursos.

Notifíquese y cúmplase».