Sentencia SP10303-2014 de agosto 5 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP10303-2014

Radicación 43.691

Aprobado acta 254

Magistrado Ponente:

Dr. Eyder Patiño Cabrera

Bogotá, D.C., cinco de agosto de dos mil catorce.

EXTRACTOS: “Consideraciones

1. Cuestión previa.

Inicialmente es relevante puntualizar que, una vez realizado el estudio de admisión y superados los defectos lógico argumentativos que exhibía el segundo cargo formulado a favor de Yira Natalia Orjuela Cadena, que lo fue con el estricto propósito de procurar la vigencia de los fines del recurso y verificar el alcance de la garantía constitucional que prohíbe la valoración de pruebas viciadas de ilegalidad —primarias y derivadas—, no hay lugar a descalificar la demanda en razón de los aspectos técnico formales que rigen la casación, que no fueron atendidos por el libelista.

Con todo, en el asunto que nos ocupa, se ofrece relevante establecer cuáles son los parámetros de demostración del presunto yerro postulado: error de hecho por falso juicio de legalidad, a efecto, de determinar si hay lugar o no a casar el fallo impugnado como consecuencia de la valoración de un medio de prueba derivado de otro con presuntos vicios en su confección.

En efecto, si lo procurado, en concreto, es la aplicación de la cláusula de exclusión, descrita en el artículo 29 constitucional, y desarrollada en los artículos 235 y 237 de la Ley 600 de 2000, respecto de un medio de convicción que por vía del efecto reflejo que irradia una prueba ilícita o ilegal antecedente no podría integrar el acervo probatorio, corresponde establecer que i) el medio de persuasión principal fue obtenido de forma sustancialmente ilegal o con violación de las garantías fundamentales, ii) existe un vínculo fuerte de antijuridicidad entre ese elemento de convicción ilícito o ilegal y la prueba derivada que se tacha también de inválida porque la ilicitud o ilegalidad de la prueba originaria trasciende por su intensidad y nexo causal a la subsecuente, iii) ninguno de los criterios doctrinales y jurisprudenciales dominantes de desconexión entre una y otra prueba operó en el caso particular, y iv) los restantes instrumentos de conocimiento sobre los cuales se fundó el fallo, son insuficientes para mantener la decisión de condena.

La ausencia de una cualquiera de las mentadas condiciones impediría la prosperidad del reproche.

2. Sobre la regla de exclusión constitucional.

Suficiente se ha ilustrado por la doctrina y la jurisprudencia que la cláusula general de exclusión, de raigambre superior (inciso final del artículo 29 de la Constitución Política), según la cual “[e]s nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”, comporta un límite cardinal al poder punitivo del Estado que se vincula con las ideas de Estado de derecho y juridicidad de sus actos como de intangibilidad de las garantías esenciales del ciudadano, lo cual implica la sanción de inexistencia jurídica para aquel medio de convicción aprehendido y/o practicado con total desconocimiento de las reglas legales de producción, práctica y aducción ilegalidad o con violación de las garantías fundamentales ilicitud.

Tal postulado, asienta sus raíces en la vigencia del Estado liberal, la protección de la dignidad humana, el debido proceso y la legalidad, de tal modo que están proscritos todos aquellos métodos encaminados a obtener el conocimiento judicial a través del menoscabo de la voluntad e integridad del individuo.

Esto, debido a que la ruptura del sistema normativo penal por parte del infractor no puede ser conjurado por las autoridades estatales acudiendo también a prácticas lesivas del ordenamiento que dice proteger, so pretexto de combatir la criminalidad y la impunidad.

Así, el artículo 232 de la Ley 600 de 2000 constituye un desarrollo de la regla de exclusión, en la medida que impone la obligación al funcionario judicial de fundar sus providencias en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación.

Aunque se ha admitido que dicha cláusula puede operar en similar sentido tanto respecto de la prueba ilícita como de la ilegal (CSJ AP 14 sept. 2009, rad. 31.500), la distinción entre ellas, que no es sutil —en tanto la primera se obtiene con quebranto de los derechos esenciales del individuo, por ejemplo, de la dignidad humana a través de la tortura, tratos crueles, inhumanos o degradantes, por constreñimiento ilegal o la violación de la intimidad o por ignorar los derechos a la no autoincriminación y a la solidaridad íntima, y la segunda es el producto del desconocimiento severo de las formas propias de recaudo, práctica y aporte a la actuación—, contrae la consolidación de consecuencias jurídicas también disímiles (CSJ SP, 2 mar. 2005, rad. 18.103,CSJ SP, 1 jul. 2009, rad. 31.073).

En verdad, si el medio de prueba es ilícito, siempre y en todo caso, debe ser excluido del ámbito de valoración del funcionario judicial; incluso, atendiendo una visión del máximo órgano de la jurisdicción constitucional (CC C-591 de 2005) se precisó que en el nuevo régimen de enjuiciamiento penal con tendencia acusatoria procede la “nulidad del proceso, cuando se haya presentado en el juicio la prueba ilícita, omitiéndose la regla de exclusión, y esta prueba ilícita haya sido el resultado de tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial y se enviará a otro juez distinto” (en este sentido, consultar CSJ SP, 24 ago. 2011, rad. 35.532).

Ahora, si la prueba es irregular, existen dos hipótesis. Cuando el rito pretermitido o vulnerado no tiene carácter medular, sustancial o relevante, no es posible sacar del ámbito de valoración el medio de convicción tachado de tal, pues no toda anomalía afecta su validez. Únicamente, de ser fundamental la formalidad que entraña el acto procesal, aquel debe afrontar exacto efecto-sanción de inexistencia.

Así lo expresó la Sala en pasada oportunidad (CSJ SP, 1 jul. 2009, rad. 26.836):

De antaño, la Sala(49) se viene ocupando del tema y ha dejado dicho que la exclusión opera de diversas maneras y genera consecuencias distintas, según obedezca a si se trata de prueba ilícita o prueba ilegal.

Se entiende por la primera —ilícita—, la obtenida: a) con desconocimiento de los derechos fundamentales de las personas, tales como: i) dignidad humana, ii) debido proceso, iii) intimidad, iv) no autoincriminación, v) solidaridad íntima y; b) la sometida para su producción, práctica o aducción a torturas, tratos cueles, inhumanos o degradantes, sea cual fuere el género o la especie del medio de convicción así logrado(50).

Esta clase de prueba sin otra consideración, de manera forzosa debe ser excluida y no podrá hacer parte de los elementos de persuasión sometidos al escrutinio racional del juez en la adopción de la decisión del asunto bajo su discernimiento, actividad primaria de verificación de la validez, donde el operador de justicia no puede anteponer su discrecionalidad, so pretexto de la prevalencia de los intereses sociales.

En otro sentido, la segunda clase de prueba —ilegal o irregular—, se genera, cuando en su producción, práctica o aducción en los actos de investigación se desconocen los presupuestos legales esenciales, pero a diferencia de la anterior, solo debe ser excluida como lo indica el artículo 29 superior, cuando el juez determine, que el requisito pretermitido le es fundamental, carencia que trasciende hasta soslayar el debido proceso, pues la simple omisión de formalidades y previsiones legislativas insustanciales por sí solas, no facultan la supresión del medio de prueba(51).

Más recientemente, la Corte reiteró (CSJ SP 8473-2014):

Prevista en el último inciso del artículo 29 del texto superior, tiene por nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación al debido proceso probatorio, régimen de la prueba ilícita ampliado hoy no solo a la pretermisión de los requisitos para la obtención, práctica y aducción del elemento de convicción, sino cuando ello ocurre con violación de las garantías procesales o de cualquier derecho fundamental, como la dignidad inherente a la persona humana, de ahí que se hable, en uno y otro caso, de prueba ilegal y prueba ilícita.

Inicialmente tal apotegma tuvo desarrollo legal en los artículos 250 y 253 del Decreto 2700 de 1991 en los cuales se establecía el rechazo de las pruebas obtenidas ilegalmente, a la vez, en materia de libertad probatoria se conminaba el respeto de las garantías y derechos fundamentales.

Luego con la Ley 600 de 2000 en los artículos 235 y 237 se insiste en el rechazo de la práctica de pruebas “legalmente prohibidas”, y que siempre bajo el más estricto respeto de los derechos fundamentales se busque la demostración, a menos que la ley exija prueba especial, de los elementos estructurales de la conducta punible, la responsabilidad, causales de agravación y atenuación punitiva, la naturaleza y cuantía de perjuicios, etc.

Ya con la Ley 906 de 2004 se elevó como principio rector y garantía procesal en el artículo 23, lo que conlleva la extracción del caudal probatorio tanto de la principal, como de las que sean consecuencia o su existencia dependa de esta. Desarrollo que se materializa también en los artículos 232, 237, 360 y 445 de tal normativa.

La distinción de prueba ilegal o prueba ilícita tiene trascendencia frente a sus consecuencias, pues no siempre el castigo será la exclusión del diligenciamiento. Si se trata de la primera, cuando se ha incumplido el debido proceso probatorio, es necesario determinar si el requisito legal pretermitido es esencial y verificar su trascendencia para determinar su eliminación.

En tanto que para la segunda la jurisprudencia (CSJ SP, 7 sep. 2006, rad. 21529), ha precisado algunas eventualidades en las que se puede considerar como tal cuando es el resultado de:

(i) … una violación al derecho fundamental de la dignidad humana (C.N., art. 1º), esto es, efecto de una tortura (C.P., arts. 137 y 178), constreñimiento ilegal (C.P., art. 182), constreñimiento para delinquir (C.P., art. 184) o de un trato cruel, inhumano o degradante (C.N., art. 12).

“(ii) … una violación al derecho fundamental de la intimidad (C.N., art. 15), al haberse obtenido con ocasión de unos allanamientos y registros de domicilio o de trabajo ilícitos (C.N., art. 28; C.P., arts. 189, 190 y 191), por violación ilícita de comunicaciones (C.N., art. 15; C.P., art. 192), por retención y apertura de correspondencia ilegales (C.N., art. 15; C.P., art. 192), por acceso abusivo a un sistema informático (C.P., art. 195) o por violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial (C.P., art. 196).

“(iii) … de un falso testimonio (C.P., art. 442), de un soborno (C.P., art. 444) o de un soborno en la actuación penal (C.P., art. 444 A) o de una falsedad en documento público o privado (C.P., arts. 286, 287 y 289)”.

Lo deseable de este modo es que, al ejercicio de valoración probatoria lo preceda un examen de licitud y legalidad en términos de producción y aducción respecto de cada elemento de conocimiento —primario o subsidiario—, de tal suerte que, solamente, aquellos que superen ese escrutinio puedan ser objeto de análisis judicial.

3. El régimen de la prueba derivada.

Así como un medio de prueba conseguido a través del ejercicio arbitrario del ius puniendi, esto es, lesionando los más caros intereses del ser humano mediante instrumentos de presión psicológica o física prohibidos u omitiendo las reglas mínimas de validez del elemento de persuasión, es ilícito o ilegal, respectivamente y, por consiguiente, es merecedor de la máxima sanción invalidante de inexistencia, de igual forma, la probanza que surge del medio de convicción antecedente, ilícito o ilegal, también lo es y es objeto de idéntica consecuencia jurídica: la exclusión del acervo probatorio.

Tal efecto colateral, apenas obvio, denominado en la doctrina anglosajona como la teoría del fruto del árbol envenenado —fruit of the poisonous tree doctrine— se apoya en la idea elemental de que un medio de conocimiento que haya nacido viciado a la vida jurídica no podrá generar un acto probatorio lícito, en tanto ha sido contaminado y debe correr la misma suerte que aquel; esto, siempre que exista una relación suficientemente fuerte que permita establecer que la ilicitud o ilegalidad primigenia ha trascendido al elemento de persuasión sucedáneo.

Sobre el alcance de la prueba derivada, la Corte Constitucional fue expresa en señalar que (CC SU-159 de 2002):

Dentro de esta posición doctrinaria existe el llamado “efecto reflejo” de la prueba ilícita o también llamado “efecto dominó”, consistente en que la prueba obtenida con violación de un derecho fundamental es radicalmente nula y no puede surtir efecto alguno en el proceso, “contaminando las restantes diligencias que de ella deriven, trayendo causa directa o indirecta de la misma, ya que existe la imposibilidad constitucional y legal de valorar las pruebas obtenidas con infracción de derechos fundamentales por la colisión que ello entrañaría con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la igualdad de las partes.

De tal manera que la prueba nula por vulneración de los derechos fundamentales no produce efecto alguno. Su ineficacia se extiende a todas sus consecuencias. Mas, la nulidad de la prueba por vulneración de la legalidad ordinaria, no implica que el hecho que se trata de acreditar con la prueba ilícita no pueda quedar acreditado por otros medios, si estos son legítimos y advienen al proceso por cauces también legítimos.

El efecto expansivo de la prueba ilícita, únicamente faculta para valorar pruebas autónomas e independientes, es decir que no tengan, conexiones causa con la ilícitamente practicada, debiéndose poner especial atención en no confundir “prueba diferente” (pero derivada) con “prueba independiente “(sin conexión causal).

Para establecer cuándo un medio de prueba reflejo debe ser excluido del plexo probatorio, la jurisprudencia del Tribunal Superior Español (TS S 24/2007 RJ 2007,965) estableció unas reglas en las que, previo un juicio de experiencia —ponderación acerca de si el resultado probatorio se obtuvo con pruebas independientes de la ilícita—, se elabora uno de razonabilidad, tal como sigue:

a) En primer lugar, hemos de partir de una fuente probatoria obtenida, efectivamente, con violación del derecho fundamental constitucionalmente conocido y no afectada simplemente de irregularidad de carácter procesal, por grave que esta sea, que para el caso de las entradas y registros tendría que consistir en algunas de las infracciones, con esa trascendencia constitucional por agredir ilícitamente al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio.

b) La nulidad constitucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba de origen independiente al de la fuente contaminada, pues si no existe una “conexión causal” entre ambos ese material desconectado estará desde un principio limpio de toda contaminación.

c) Por último, y esto es lo más determinante, no basta con que el material probatorio derivado de esa fuente viciada se encuentre vinculado con ella en conexión exclusivamente causal, de carácter fáctico, para que se produzca la transmisión inhabilitante, sino que debe existir entre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella lo que doctrinalmente se viene denominando “conexión de antijuridicidad”, es decir, desde un punto de vista interno, el que la prueba ulterior no sea ajena a la vulneración del mismo derecho fundamental infringido por la originaria sino que realmente se haya transmitido, de una a otra, ese carácter de inconstitucionalidad, atendiendo a la índole y características de la inicial violación del derecho y de las consecuencias que de ella se derivaron y, desde una perspectiva externa, que las exigencias marcadas por las necesidades esenciales de la tutela de la efectividad del derecho infringido requieran al rechazo de la eficacia probatoria del material derivado(52).

De esta manera, la doctrina y la jurisprudencia extranjera han venido creando varios criterios de desconexión de antijuridicidad entre el elemento probatorio viciado y el sobreviniente que matizan su efecto invalidante y se apoyan en la teoría de la ponderación, los cuales, en esencia, responden a la naturaleza e intensidad del nexo entre uno y otro.

Los más conocidos y recurrentes, de origen anglosajón(53) —acogidos en el art. 455 de la L. 906/2004 y la jurisprudencia nacional—, son la fuente independiente, el vínculo atenuado y el descubrimiento inevitable.

El primero, es decir, la fuente independiente, se basa en la necesidad de establecer el origen de una y otra prueba, de tal manera que si, a pesar de la apariencia de comunidad, la secundaria no tiene el mismo foco de ilicitud, podrá ser valorada por el juzgador. El segundo, por su parte, fundado en la teoría de la atenuación, parte del supuesto de una misma fuente en los dos medios de convicción, solo que el nexo causal no es determinante o se ha disipado, por ejemplo, dado el tiempo transcurrido desde la ilicitud, la cantidad y calidad de otros medios no contaminados o la naturaleza del elemento derivado, verbi gratia, la autoincriminación del acusado. Y el último, se soporta en el descubrimiento inevitable del instrumento probatorio con ocasión de la persecución de algún delito ajeno al del proceso donde se recaudó el medio de prueba ilícito.

Por su parte, las fuentes normativas europeas continentales han acudido a otros parámetros. Entre ellos, bien está citar, los de buena fe(54), error inocuo(55), línea de investigación diferente, ratificación por el afectado (confesión)(56) y validez de las pruebas anteriores a la ilícita.

Sobre el particular, la Sala sostuvo en reciente oportunidad:

Así, no queda duda que la ilicitud de la prueba contamina a las que se deriven de ella, esto es, aquellas que tienen su fuente en una que constitucional o legalmente no es válida, sin embargo, conforme con criterios basados en la jurisprudencia anglosajona de la “Teoría de los frutos del árbol envenenado”, (fruit of the poisonous tree doctrine), paulatinamente se han establecido excepciones al principio de excluir la prueba ilícita en sí misma a fin de admitir la validez de la que se deriva de ella.

La salvedad se funda al escindir un nexo fáctico y uno jurídico entre la prueba principal y la refleja o derivada para tener a esta última como admisible si se advierte que proviene de: (i) una fuente independiente (independent source), es decir, si el hecho aparece probado a través de otra fuente autónoma; (ii) o tiene un vínculo atenuado (purgedtaint) con la principal; o (iii) se trata de un descubrimiento inevitable (inevitable descovery (sic)), en caso que por otros medios legales de todas maneras se habría llegado a establecer el hecho. También se habla de otros criterios como el de la buena fe en la actuación policial y el acto de voluntad libre cuando la persona asienta la práctica de la prueba.

Para declarar la inexistencia de la prueba derivada se requiere, entonces, acreditar que existe una relación inescindible y particularmente fuerte entre los dos medios de convicción, esto es, que existe un hilo conductor ineludible, infranqueable entre ellos, capaz de lesionar una garantía del mismo orbe, pues, se recaba, no basta que el mecanismo probatorio primario esté viciado por la infracción de una garantía esencial fundamental sino que tal carácter efectivamente haya sido trasmitido de la fuente primaria al material demostrativo reflejo.

Sea oportuno precisar que, en Colombia, tradicionalmente, la verificación del nexo de proximidad entre el medio viciado y el subsecuente se ha elaborado en el marco de los criterios del derecho norteamericano, aunque nada impediría, por lo menos, en el sistema de enjuiciamiento de la Ley 600 de 2000(57), auscultar por vía jurisprudencial si alguno de los demás parámetros podrían operar en el caso concreto.

4. La cadena de custodia como mecanismo de autenticidad.

El aseguramiento de la prueba es uno de los principios rectores del sistema adjetivo penal (L. 600/2000, arts. 241 y 243) y propósito esencial de toda investigación criminal, postulado que debe sujetarse al rigor impuesto por la normatividad(58) pues del acatamiento de los protocolos utilizados para recolectarlas, fijarlas, embalarlas, conservarlas y analizarlas científicamente, seguramente dependerá el grado de fidelidad del esclarecimiento de los hechos.

Es por esta razón que, la desatención de las reglas de cadena de custodia no comporta la infracción del principio de legalidad probatoria, sino que puede llegar a afectar el valor suasorio que pudiera conferírsele al medio de prueba involucrado.

En efecto, si la cadena de custodia es un instrumento de seguridad que se aplica a las evidencias físicas a efecto de procurar que su contenido no sea desfigurado, alterado o modificado desde que son encontradas hasta que sean conocidas por el juez, esto es, para que sean preservadas en su integridad, indemnidad y, particularmente, en su autenticidad u originalidad, es nítido que, su ruptura, por desconocer el inmediato responsable de su custodia o el destino que les fue dado durante algún lapso, podría ocasionar que el funcionario judicial les confiera un mérito menguado pero jamás su declaratoria de ilegalidad o ilicitud con fundamento en la regla de exclusión.

Así lo ha venido decantando la Corte, de forma por demás reiterada (CSJ AP, 27 jun. 2012, rad. 39.186):

El principio de legalidad de la prueba tiene que ver con el acatamiento de las condiciones que la ley ordena cumplir en el proceso de formación, producción o incorporación del medio, para que adquiera validez jurídica, mientras que la autenticidad guarda relación con el cumplimiento de los procedimientos legalmente establecidos para su protección o conservación a partir de su descubrimiento o recaudo.

Las consecuencias de la inobservancia de estos protocolos son diferentes. Si las condiciones de legalidad de la prueba se incumplen, la ley ordena dar aplicación a la regla de exclusión, lo cual implica su separación del debate, pero si los procedimientos que dejan de acatarse son los referidos a la cadena de custodia, esta inconsistencia solo podría eventualmente afectar la aptitud probatoria del medio.

Lo anterior, porque la cadena de custodia es solo un medio a través del cual se demuestra la autenticidad, no siendo el único, en cuanto la propia ley establece la posibilidad de hacerlo en forma distinta cuando no se ha cumplido, o cuando lo ha sido irregularmente, alternativa que impide albergar como opción la aplicación de la regla de exclusión cuando la cadena de custodia no se cumple

(...).

La ventaja que se deriva del cumplimiento del protocolo de cadena de custodia es que releva a la parte que presenta el elemento probatorio o la evidencia física del deber de demostrar su autenticidad, pues cuando ello ocurre la ley presume que son auténticos. Y la desventaja de no hacerlo es que traslada la carga de la acreditación de la indemnidad del elemento probatorio o de la evidencia física a quien la presente.

Las precisiones que vienen de hacerse encuentran también sustento en el artículo 273 ejusdem, que consagra los criterios que deben tenerse en cuenta en la valoración de los elementos materiales probatorios y la evidencia física, de cuyo contenido surge claro que los juicios de legalidad y de autenticidad responden a momentos distintos.

Si esto es así, se insiste, el desacato o informalidad en los estándares de fijación, identificación, recolección, embalaje, transporte y depósito de los medios de conocimiento, solamente será objeto de estudio por el operador judicial en el marco de la aptitud probatoria que el elemento físico pueda reportar, en tanto lo que ha de verificar el juzgador es si la autenticidad no se pudo establecer a través de otros medios y si existen motivos razonables para estimar que el elemento no es original, o que pudo haber sido alterado, modificado o falseado en el proceso de protección o conservación, como para restarle todo mérito suasorio(59).

4.(sic) El caso concreto.

Tal como se sigue de lo anterior, se impone concluir, de la mano del juez de primer nivel que, aunque pareciera, este asunto no se rige por el régimen de las pruebas ilícitas o ilegales.

En verdad, si bien la vía argumentativa para lograr la declaración de inexistencia de una prueba derivada involucra un examen de licitud-legalidad frente a los medios de conocimiento primario y reflejo a fin de establecer la necesidad de aplicar o no la cláusula de exclusión, lo cierto es que, en este caso, no hay lugar a ello porque no se cumple el presupuesto básico de que el elemento de convicción original pudiera ser objeto de determinación alguna de ilicitud o ilegalidad, toda vez que, como se dejó sentado, los defectos en la cadena de custodia no dan lugar a invalidar la prueba.

Ciertamente, de entrada, se constata que el tribunal erró al excluir del acervo probatorio la USB marca Kingston, con capacidad de 4G y serie 05387-001, A001F, como la información extraída de la misma, bajo el predicado de ilicitud derivado de una presunta ruptura en la cadena de custodia, pues lo que le correspondía era evaluar su poder suasorio de cara al presupuesto de autenticidad de forma concordante con el resto de medios de conocimiento.

En ese orden, si el ad quem se equivocó al adoptar semejante sanción invalidatoria de la prueba primigenia, sin que estuviera facultado para ello, es evidente que dicha declaración de exclusión no podría tener incidencia alguna en los medios de prueba derivados que, por ende, tendrían que considerarse, válidos, legales y lícitos.

Aclarado este aspecto, a la Corte le es imperioso ubicarse en el ámbito de la persuasión racional para establecer si las supuestas anomalías de la cadena de custodia impiden darle credibilidad a la información incriminatoria obtenida a partir de dicho dispositivo de almacenamiento electrónico, la cual fue trasladada a esta actuación por orden de autoridad judicial —Fiscal Doce de la Unidad Nacional contra el Terrorismo—, reflejando la existencia de 55 hojas de vida de personas vinculadas a la agrupación guerrillera de las FARC, entre las que aparecieron los nombres de Yira Natalia Orjuela Cadena y el de Natalia del Pilar Lara Álvarez.

Al respecto, lo primero a destacar es que, en principio, es inviable aplicar los protocolos de cadena de custodia que rigen en el nuevo sistema de procesamiento penal con tendencia acusatoria (L. 906/2004, arts. 254 a 266) a los procesos rituados conforme al estatuto adjetivo de 2000, lo cual no obsta para recordar que de acuerdo con el artículo 239 ejusdem, solo las pruebas practicadas válidamente en una actuación judicial o administrativa pueden ser trasladadas a otra en copia auténtica.

En el caso de la especie se tiene que, a la luz del principio de preclusión de los actos procesales, la impartición de legalidad al material extraído de la USB por un juez de control de garantías en el proceso antecedente(60), presuponía su validez y la posibilidad de ser trasladado a esta actuación para luego ser apreciado conforme a los lineamientos del canon 238 ibídem. No obstante, dicha legalidad puede ser controvertida ante el juez de circuito, ante quien se surtió la audiencia de acusación, por ser el funcionario autorizado por ley, para tramitar estos asuntos.

Ahora, es un hecho cierto que, el juez colegiado hizo caso omiso a estos aspectos, de tal suerte que declaró ilegal la prueba principal, premisa que le valió al letrado para alegar la ilegalidad del testimonio derivado de Natalia del Pilar Lara Álvarez, cuando lo cierto es que no solo, como quedó visto, no podía considerar la USB y la información en ella contenida ilegal por tratarse de un problema de cadena de custodia, sino que tal elemento de convicción había recibido cabal aprobación por el juez que, en el sistema de procesamiento penal con tendencia acusatoria, es el encargado de garantizar la vigencia de los derechos fundamentales de las partes e intervinientes.

Así es que, si dicho funcionario judicial, en tanto garante de las prerrogativas constitucionales y legales al interior del proceso penal, avaló la incorporación de dicha evidencia a la actuación por encontrar que satisfacía los criterios de autenticidad y legalidad previstos en el nuevo ordenamiento adjetivo criminal, no cabía desconocer tal declaración judicial.

Súmese que las razones esgrimidas por la colegiatura para declarar la ilegalidad de la USB y su información no resisten un juicio de ponderación como para desacreditar su autenticidad u originalidad.

En realidad, sea lo primero resaltar que, verificado, en su integridad el voluminoso expediente, se constata que no obra en él la copia de la cadena de custodia del aludido dispositivo de almacenamiento masivo de información o del CD contentivo de los archivos de él extraídos, como para constatar de forma directa tal situación. Únicamente, se cuenta con las hojas de vida impresas de las 55 personas acusadas de pertenecer a la insurgencia de las FARC y con los informes de policía judicial 02782/DIJIN-AICTE del 7 de octubre de 2008(61), DAS.DGO.SIES.CGPJ.AIIE.2009/ 91817 del 18 de marzo de 2010(62) y del 23 de noviembre del mismo año emitido por el laboratorio de investigaciones informáticas y electrónicas del DAS, mediante los cuales, en su orden, se allegó, por parte de un investigador, dicha base de datos, un perito en informática forense respondió a los cuestionamientos formulados en la diligencia de inspección judicial del 2 de febrero de 2010 por el Juez Tercero Penal del Circuito de Bogotá, respecto del proceso adelantado por la Fiscalía Séptima de la Unidad Nacional contra el Terrorismo(63), y otro experto en investigaciones informáticas y electrónicas rindió concepto sobre el archivo magnético contentivo de la hoja de vida de Naya Zulima Parra Ortega.

Ahora, de dichos informes se extrae que la memoria USB de 4 GB, marca Kingston, con número de serie 05387-001, A001F fue entregada voluntariamente por Yauwrys Ferney García —quien tras el combate con las Fuerzas Militares se desmovilizó— a miembros del Ejército Nacional, con ocasión de la operación denominada “Armagedón” efectuada el 5 de febrero de 2008, en el sector de Caño Mansitas del municipio de La Macarena (Meta).

La recolección de la evidencia, según se dejó constancia en el oficio 0191/FTE-FUDRA-BRIM1-B2-235 del 11 de febrero de 2008 de la fuerza de despliegue rápido del ejército, Brigada 1, estuvo a cargo del suboficial de enlace, Jairo Alexander Rubio, funcionario que la embaló en bolsa plástica con “la correspondiente cadena de custodia”(64), luego de lo cual pasó —rotulada— el 25 de marzo ulterior a las 11:05 horas a manos de Carlos Andrés Caicedo —funcionario de policía judicial transportador— que la entregó a Carlos Lesmes —custodio del almacén de evidencias— quien hizo constar que el elemento estaba sellado y rotulado.

Hasta aquí se tiene que, si bien los miembros del Ejército Nacional no cumplen funciones de policía judicial, no se trató de un allanamiento o un registro para el que requirieran orden judicial, sino, se insiste, de una entrega voluntaria del elemento físico por parte de un subversivo interesado en desmovilizarse(65), ante lo cual el suboficial que recolectó la evidencia bien podía embalarla conforme lo autorizan, en similar sentido, los artículos 288 de la Ley 600 de 2000 y 255 de la Ley 906 de 2004.

Así mismo, no es cierto, como lo aduce el ad quem, que no se sepa qué pasó con la memoria entre el 5 de febrero de 2008 al 11 del mismo mes y año y hasta el 25 de marzo siguiente, pues es nítido que la cadena nunca se rompió, ya que el elemento siempre estuvo a cargo de un servidor público, en la medida que en el informe pericial del DAS del 18 de marzo de 2010, ante la preguntas sobre si se aplicaron los procedimientos de recolección embalaje y preservación, si se inició el proceso de aseguramiento de los elementos, diligenciando el registro de custodia y si se utilizaron y llevaron los formatos de cadena de custodia para la entrega o recibo de los elementos de prueba para asegurar el control y registro de su actuación, el experto respondió, respectivamente, previa identificación del suboficial que recolectó la prueba el 5 de febrero de 2008:

Si (sic), se realizo (sic) el embalaje en bolsa plástica y se anexo (sic) la correspondiente cadena de custodia”(66); “Si (sic), llevando la continuidad de la siguiente forma: El día 25/03/08 a las 11:05 horas, firma el funcionario de la policía judicial Andrés Caicedo con C.C. 88.131.821, como transportador, dejando constancia de que el elemento esta (sic) rotulado y embalado, con destino entrega de almacén de evidencias”(67) y “Si (sic), como se describe en los Items (sic) 1 y 3 de este cuestionario(68)(69).

Ahora, eventualmente, podría interpretarse, en gracia de discusión, como lo hizo el tribunal, que la cadena de custodia inició solo el 25 de marzo de 2008, pero ello no explica por qué cuando se preguntó por los procedimientos de recolección, embalaje y preservación, ahí mismo se contestó que con el embalaje se anexó la correspondiente cadena de custodia.

Agréguese que nada indica que los archivos contenidos en la USB, relativos a la acusada Yira Natalia Orjuela Cadena o a los demás enjuiciados, hayan sido alterados o desfigurados, pues aunque en el informe del 23 de noviembre de 2010 se dejó expresa constancia acerca de una modificación en uno de los registros, dicha reforma no solo es posterior a las fechas en que supuestamente no se sabe sobre la suerte de la memoria (de feb. 5/2008 a feb. 11 de febrero de igual año y hasta mar. 25 siguiente) ya que la alteración data del 2 de mayo de 2008(70), sino que corresponde a la hoja de vida de una procesada —Naya Zulima Parra Orjuela— que finalmente resultó absuelta y en la que no se observa la existencia de información relevante alguna que hubiera podido comprometer su responsabilidad, como para inferir que, tal modificación tendría el propósito de incriminarla falsamente a ella o a otros implicados.

En este punto, bien está traer a colación las acertadas consideraciones del a quo, para quien el asunto de la presunta violación de la cadena de custodia no comporta ilegalidad ninguna por tratarse de un tema concerniente al juicio de valor del medio de prueba, que, tras ser elaborado por él, le indicó que estaba acreditada la originalidad e integridad de la evidencia cuestionada, tal como sigue:

Ahora bien, la cadena de custodia tiene por fin garantizar y demostrar la identidad, la originalidad y la integridad de un elemento desde su recolección o recaudo.

Con todo, y por la condición de volatilidad del instrumento y de lo que en el mismo puede almacenarse, que incide en la seguridad de su integridad y originalidad o inalterabilidad en cuanto a lo que se generé al momento de su creación o a la información con la que se va actualizando por los mismos que originalmente lo crearon, nada hay indicativo acerca de que el dato de modificación al que se aludió por el experto del DAS tenga relación con ninguno de los aqui (sic) acusados, en el pernicioso designio de formar antecedentes o referencias que los involucraran penalmente.

Lo anterior porque de haber sido tal la finalidad en relación con todos o con algunos de los acusados en este proceso, no se comprendería cómo no se ensamblan fotografías, no se corrigen o complementan datos, como para el caso de Díaz Ramírez y/o de su compañera marital, Yaneth Patricia Sanabria Téllez, y de la propia Naya Zulima Parra Orjuela; o por qué, en fin, no se implantó registro para involucrar a personajes inicialmente vinculados a esta investigación, con influencia política en algunos sectores sociales o integrantes de ONG y otras (sic) defensores de derechos humanos, cuyos nombres no hace falta anotar aquí.

Se demuestra sí, porque tal cosa es lo que ha dicho el perito, que el archivo único fue modificado el 2 de mayo de 2008, es decir, encontrándose ya en poder de las autoridades militares, reforma de la cual no solo no se tiene ningún dato que indique con qué alcance o en qué, contenidos, sino que, excluyentemente, no hubo de ser para fabricar compromiso respecto de alguno de los aqui (sic) acusados.

(...).

No obstante cuando se ha censurado por la defensa el manejo de la cadena de custodia, de dicha situación no deriva que la memoria USB y los datos que en ella están contenidos sean el resultado, por ejemplo, de tortura, constreñimiento, trato cruel, inhumano o degradante, que hayan dado lugar a la violación del derecho fundamental a la dignidad humana. Tampoco a consecuencia de allanamientos y registros ilícitos, violación ilícita de comunicaciones, retención y apertura de correspondencia ilegales o violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial, que constituyan una vulneración al derecho fundamental a la intimidad; o como efecto de un falso testimonio, soborno, o falsedad documental, o cualquier toro (sic) delito.

No se obtuvo ese dispositivo con desconocimiento de una formalidad esencial de las establecidas en la ley, porque fue obtenida por servidores del Ejército Nacional, luego de un operativo militar en el que se desarrolló un combate contra integrantes de uno de los frentes guerrilleros de las FARC, condiciones en las cuales la incautación del elemento abandonado o entregado por los subversivos debía ser preservado por quienes participaron en los hechos y detallaron sus circunstancias, como igual tendrían que haber procedido si es que dicho dispositivo, en otro caso, hubiese sido decomisado a los rebeldes que lo llevaban consigo.

Ninguna exigencia de orden legal se prevé en la Ley 600 de 2000 —que fue por la que, en últimas, se gobernó el proceso— para una situación como la planteada, en la que un enfrentamiento armado con fuerzas irregulares tiene por efecto el descubrimiento súbito de elementos físicos que, precisamente, debido a esas características y el desconocimiento de su contenido, son acogidos por sus, ocupantes desprevenidamente, sin otro ánimo que el de trasladarlos a las autoridades competentes para que sean ellas las que investiguen la realidad de su origen.

De manera que la obtención de esa prueba no podría estar determinada por la exigencia de una orden judicial previa que autorizara su incautación o el decomiso, como si se tratara, por ejemplo, de una diligencia de allanamiento o registro, ni tampoco por un control de legalidad posterior a la incautación, salvo el dirigido a conservar la autenticidad del medio de prueba a través de la cadena de custodia, que, para este caso, como se anunció, se llevó a cabo a partir del recibo de la memoria USB por parte de los funcionarios de policía judicial, identificándola plenamente, describiendo sus características físicas, el estado en el que fue entregada, las personas que intervinieron en su recolección y análisis, y las modificaciones hechas por quienes la conservaron.

Por eso, si se trata del manejo de cadena de custodia en todas sus exigencias formales, porque, por ejemplo, se modificaron los archivos electrónicos contenidos en el disco objeto de prueba sin dejar constancia en qué consistió el cambio realizado, esa omisión no alcanza a configurar una causa de ilegalidad del mismo, habida cuenta que la cadena de custodia tiene como finalidad, como ya de anotó, garantizar la autenticidad de los elementos físicos allegados a la investigación, según lo establece el artículo 288 de la Ley 600 de 2000, y no está preceptuada como requisito esencial de legalidad.

Así lo ratificó la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre otras decisiones, en el auto del 15 de febrero de 2012, radicado 37.943, al considerar que los defectos que presente la cadena de custodia no inciden en la legalidad de la prueba, sino en su valoración, doctrina que se confirmó en la sentencia del 21 de febrero de 2007(71) (...).

(...).

Aunque en el presente caso no obra en el paginario el informe de los miembros de las Fuerzas Militares que recogieron la memoria USB, se sabe, porque así lo dan a conocer los funcionarios de policía judicial, que entregaron el dispositivo electrónico a la Fiscalía General de la Nación, que fueron soldados del Ejército Nacional quienes en las circunstancias conocidas recaudaron la evidencia.

Se insiste, pues, para agotar esta discusión, que la duda que se plantea sobre quién creó los documentos contenidos en el dispositivo, no interfieren con la legalidad de la prueba, sino con la autenticidad y, por ende, el poder suasorio que ofrezca, respecto de lo cual el despacho, como se ha advertido, encuentra que es el mismo documento electrónico, su contenido y las características de elaboración, los que llevan a concluir que tiene elementos idóneos para demostrar que proviene realmente del grupo subversivo al que se le atribuye, como es el simple hecho de que si se hubiese querido imputar falsamente una conducta inexistente, en algunas de las hojas de vida no se omitiría la incorporación de la fotografía de la persona titular de los datos personales que allí se consignan, sino que se realizaría lo necesario para adjuntar la que aparece en los archivos de la Registraduría Nacional del Estado Civil, con tal de asegurar la prueba en su contra a través de la plena individualización.

Pero es más, en tratándose de establecer si el contenido de la memoria USB es el que allí mismo se representa, aparece como un hecho cierto que en el proceso se recibió declaración a algunos guerrilleros confesos que al ponerles de presente las hojas de vida incluidas en el mencionado dispositivo, se reconocieron a sí mismos —en algunos casos—, asi (sic) como expresamente a algunas de las personas conocidas por ellos en la misma actividad guerrillera y que aparecen en los historiales individuales como miembros de las redes urbanas de las fuerzas insurgentes, por lo que no habría razones para sostener que el archivo es verídico en una parte y en aquello que involucra a los acusados no.

Asi (sic) como es válido repetir que el estudio realizado por los expertos a los documentos que se denominan hojas de vida de las FARC, no arroja alteraciones, montajes u otro tipo de inconsistencias en su integridad desde cuando fueron producidos, como para pensar que han sido alterados, que difieren en su esencia del resto del documento y que, en consecuencia, algunos de sus componentes, como por ejemplo las fotografías, son falsos(72).

Nótese, pues, que son varias las razones del a quo para conferirle credibilidad a la mentada evidencia, amén que su autenticidad no únicamente se acredita al quedar establecido que no hubo ninguna alteración sustancial de dicho elemento de almacenamiento sino debido a que varios de los insurgentes acusados se reconocieron e identificaron a otros militantes del grupo delincuencial en dicha base de datos de hojas de vida de la guerrilla.

Descartado como está que no existe ningún problema de autenticidad de la USB y de la información en ella contenida, es apenas obvio que el testimonio de Natalia del Pilar Lara Álvarez no podría, por ningún motivo, ser considerado como prueba derivada de otra de carácter ilícito o ilegal, pues aquella evidencia no solo es lícita y legal sino que satisface el principio de mismidad.

En ese sentido, es igualmente lógico pensar que no es necesario escudriñar ninguno de los criterios que, a la luz de la teoría de la ponderación, podrían desvincular, en el caso concreto, uno y otro instrumento probatorio.

Podían, por lo tanto, los funcionarios instructores acudir a dicha fuente de conocimiento para individualizar e identificar a los presuntos responsables del delito de rebelión, tal como sucedió con Lara Álvarez, quien aceptó voluntariamente su participación en dicha conducta punible y contó cómo conocía a varios de los enlistados en el dispositivo electrónico por haber militado junto con ellos en la organización subversiva, entre ellos, a Yira Natalia Orjuela Cadena con quien estuvo en algunos cursos de capacitación guerrillera (por ejemplo de explosivos) y respecto de la cual sabía que se encargaba de hacer inteligencia militar en la ciudad capital.

En este punto, no puede perderse de vista que, la indagatoria y sus ampliaciones y demás declaraciones en las que Natalia del Pilar confesó su participación en la comisión del ilícito de rebelión e incriminó, entre otros, a Yira Natalia Orjuela Cadena fueron consecuencia de la ineludible labor de escuchar en injurada a una de las personas señaladas como miembro de la guerrilla, diligencias que se desarrollaron dentro de los cauces procedimentales y contando con la posibilidad real de ejercer el derecho de contradicción, versiones que, dicho sea en este momento, de modo alguno fueron desestimadas o controvertidas por la defensa.

Como no se demostró la existencia del error de derecho por falso juicio de legalidad invocado por el censor y, en cambio, se verificó que el tribunal se equivocó al aplicar la cláusula de exclusión respecto de la evidencia principal y, por ende, no habría ninguna prueba derivada ilícita o ilegal que declarar inexistente, no se casará el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

No casar la sentencia del 4 de diciembre de 2013 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

En consecuencia, devolver la actuación al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

(49) Auto de casación auto 23 de abril de 2008, radicación 29416; sentencia de casación 2 de marzo de 2005, radicación 18103.

(50) Sentencias de casación de 23 de abril de 2008, radicación 24102; 7 de septiembre de 2006, radicación 21529, entre otras.

(51) Sentencia de casación de 2 de marzo de 2005, radicación 18103.

(52) De Urbano Castrillo, Eduardo; Torres Morato, Miguel Ángel. La prueba ilícita penal. Sexta edición. Thomson Reuters Aranzadi. Pamplona. 2012. pp. 94-95.

(53) Cfr. Caso Silversthone vs. USA.

(54) Predicable de los agentes estatales que recaudan la prueba derivada e involucra el factor eminentemente subjetivo de quienes actúan con la convicción de no hacerlo con dolo o culpa.

(55) Cuando el acto no representa una irregularidad sustancial con entidad para afectar su eficacia.

(56) Valga destacar que, en alguna oportunidad (CSJ SP, 27 jul 2006, rad. 24679), la Sala de Casación Penal acudió a este criterio, pero la Corte Constitucional en Sentencia CC T-233 de 2007 consideró que “la nulidad de pleno derecho que establece la Constitución como consecuencia de haberse recaudado la prueba con violación de derechos fundamentales impide considerarla válidamente en el proceso, así el demandante admita que esa prueba consigna hechos que se le endilgan en el proceso penal”.

(57) Porque en el régimen de la Ley 906 de 2004 tales criterios son legales, conforme lo regula su artículo 455.

(58) La cadena de custodia está reglada en el Código de Procedimiento Penal de 2000 de la siguiente forma:

“ART. 288.—Cadena de custodia. Se debe aplicar la cadena de custodia a los elementos físicos materia de prueba, para garantizar la autenticidad de los mismos, acreditando su identidad y estado original, las condiciones y las personas que intervienen en la recolección, envío, manejo, análisis y conservación de estos elementos, así mismo, los cambios hechos en ellos por cada custodio.

La cadena de custodia se inicia en el lugar donde se obtiene, encuentre o recaude el elemento físico de prueba y finaliza por orden de la autoridad competente.

Son responsables de la aplicación de la cadena de custodia todos los servidores públicos y los particulares que tengan relación con estos elementos, incluyendo al personal de servicios de salud, que dentro de sus funciones tengan contacto con elementos físicos que puedan ser de utilidad en la investigación.

El Fiscal General de la Nación reglamentará lo relacionado con el diseño, aplicación y control del sistema de cadena de custodia, conforme con los avances científicos y técnicos.

“ART. 289.—Constancia. Los funcionarios o personas que intervengan en la cadena de custodia a que se refiere el artículo anterior, para los fines relacionados con la determinación de responsabilidades, deberán dejar constancia escrita sobre:

1. La descripción completa y discriminada de los materiales y elementos relacionados con el caso, incluido el cadáver, y

2. La identificación del funcionario o persona que asume la responsabilidad de la custodia de dicho material, señalando la calidad en la cual actúa, e indicando el lapso, circunstancias y características de la forma en que sea manejado.

(59) Es por esto, que los defectos en la cadena de custodia no pueden ser alegados en sede de casación a través del error de derecho por falso juicio de legalidad sino por el de error de hecho en la modalidad de falso raciocinio.

(60) En audiencia celebrada el 12 de septiembre de 2008 ante la Juez 47 Penal Municipal con funciones de control de Garantías de Bogotá. Cfr. folio 201 del cuaderno 14.

(61) Cfr. folios 93-108 del cuaderno original 3.

(62) Cfr. folios 199-201 del cuaderno original 14.

(63) Cfr. folios 59-60 ibídem.

(64) Cfr. folio 200 del cuaderno 14.

(65) Aunque en el informe rendido por el Fiscal Séptimo de la Unidad Nacional contra el Terrorismo a su homólogo Doce se consignó que “se abandonaron por parte de otros integrantes milicianos equipos de campaña, en los que se halló una memoria USB marca Kingston, de 4GB, con número 05387-001-A001f, al igual que cinco cuadernos, los cuales se encuentran en cadena de custodia” (Cfr. fl. 76, cdno. original 4) lo cierto es que tal imprecisión fue despejada por el perito en informática encargado de verificar la cadena de custodia respectiva al señalar que fue entregada voluntariamente por Yauwrys Ferney García (Cfr. fl. 200, cdno. original 14).

(66) Ibídem.

(67) Ibídem.

(68) O sea, los puntos recién transcritos.

(69) Cfr. folio 201 del cuaderno 14.

(70) Cfr. folio 58 del cuaderno 16.

(71) Esta sentencia se reiteró, entre otras decisiones, en las sentencias del 8 de octubre de 20908, radicado 28.195, del 19 de febrero de 2009, radicado 30.598 y del 5 de agosto del mismo año, radicado 31.898.

(72) Cfr. folios 44-49 y de la sentencia de primera instancia a folios 235-240 del cuaderno original 18.