Sentencia SP10525-2015/45428 de agosto 11 de 2015

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. Gustavo Enrique Malo Fernández

SP10525-2015

Radicado 45428

Aprobado acta 276

Bogotá, D.C., once de agosto de dos mil quince.

Nota: Legis considera conveniente que los datos de las partes y testigos, sean suprimidos por las iniciales del nombre y apellido y en los números de cédulas reemplazados por XXX, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

Desde ya la Corte anuncia que los cargos presentados por la defensa de los acusados R.H. y M.R., conforme la admisión que se hizo de las demandas, tienen vocación de prosperar, pues, efectivamente se demuestran los errores en que incurrió el tribunal y ello se representa trascendente, como lo significa en su concepto la Procuradora, al punto de obligar revocar la condena.

Dado que los cargos planteados por el defensor de B.M., coinciden con la postulación general que en el único cargo hizo el defensor de R.H., la Sala tomara como base de evaluación los primeros y, en lo necesario, acudirá al segundo.

Ahora, como el demandante inserta en un mismo cargo asuntos distintos, o mejor, diferentes errores, la Sala, para mayor comprensión metodológica, tomará en consideración cada tema objeto de controversia.

a) El tribunal desconoció los requisitos contemplados en el Informativo Urgente 17, así como la diferencia entre cartera castigada y cartera vencida, en omisión de lo que al respecto especificó la directora jurídica de DATACRÉDITO en oficio del 11 de enero de 2012

Aunque el ad quem se refiere expresamente, en su decisión, a la cartera vencida, entiende que esta constituía impedimento, no solo para desembolsar el crédito, sino respecto de su aprobación.

Es por ello que sostiene:

“A pesar de saber que el beneficiario de los créditos tenía una cartera vencida, los aprobaron y desembolsaron, siendo conscientes que de ese modo incrementaban indebidamente el riesgo que esto le generaría al banco de que el valor del crédito no retornara, como ocurrió efectivamente.

(…).

Es cierto que la contabilización de los dos créditos la hacía el Gerente de la Sucursal de Cúcuta, A.S., pero también lo es que ésta era una gestión posterior a la aprobación del crédito, debiendo el vicepresidente comercial, al verificar que el cliente no cumplía los requisitos, no aprobarlo”.

Con lo anotado, conforme lo advierten los demandantes y el Ministerio Público, el tribunal no solo desconoció la diferencia entre cartera vencida y castigada, sino las normas que al interior del Banco Agrario regulaban el trámite del crédito y, en especial, la intervención compartimentada de varios funcionarios en ello.

No es cierto, al efecto, que la existencia de cartera vencida obligara, cual supone el ad quem, a improbar la solicitud de crédito, ora por recomendación del Vicepresidente Comercial, ya por decisión a cargo del Presidente dela entidad.

Las normas que regulaban la actividad financiera en el Banco Agrario permitían, sin ambages, que al cliente con cartera vencida le fuese aprobado el crédito, solo que debía ponerse a paz y salvo antes del desembolso del mismo.

Eso sí, en los casos de cartera castigada se obligaba la improbación.

En la certificación enviada por la dirección jurídica de Datacrédito al juzgado instructor(1), esto se anotó:

“Por su parte, es de aclarar, que una mora de 30 días no es equivalente a una “cartera castigada”. Estos conceptos corresponden a la manera como las fuentes (entidades con las cuales los ciudadanos establecen relaciones de crédito) clasifican la antigüedad de su cartera; usualmente lo hacen por meses, iniciando en 30 días, luego 60 días, 90 días, 120 días y posteriormente “cartera castigada” cuando al entidad que ha otorgado el crédito decide que la deuda es irrecuperable y así lo reconoce en los términos y condiciones establecidos por el Código de Comercio para el castigo de cartera”.

A su turno, el Informativo Urgente 017 de 1996(2), que contiene el “REGLAMENTO DE ATRIBUCIONES FUNCION CREDITO”, detalla los niveles de intervención de los funcionarios en el trámite del crédito, con fines de descentralización, como se indica en el proemio.

A este efecto, el numeral 1,1, consagra:

“1.1. DESCENTRALIZACIÓN.

Como principio fundamental para el adecuado funcionamiento de la CAJA, todos los niveles que desarrollen actividades de colocación de crédito deben hacerlo con responsabilidad y contando previamente con las atribuciones para el desarrollo de la función”.

En aras de efectivizar el cometido descentralizador, no solo se faculta la posibilidad de delegación, sino que en el numeral 1.3, son fijados niveles de intervención de los distintos funcionarios, nacionales, regionales o locales, para la aprobación del préstamo, conforme su cuantía.

Pero, además, se advierte: “1.5. EXCESOS EN LAS ATRIBUCIONES. Excederse en las atribuciones asignadas o delegadas, constituye causal de mala conducta; los funcionarios responsables de ésta conducta se harán acreedores a las sanciones administrativas, judiciales y pecuniarias a que haya lugar por estos actos”.

El numeral 2º, detalla los organismos y funcionarios con “atribuciones para el otorgamiento de crédito”, relacionándolos en orden descendente, así:

— Junta directiva

— Comité Nacional de Crédito

— Presidente

— Vicepresidente comercial

— Vicepresidente de crédito y cartera

— Gerentes regionales

— Gerentes zonales

— Directores de oficina

Ello, se acota, conforme el anexo 1, en el que se determinan los montos a partir de los cuales se faculta la intervención de cada funcionario o cuerpo colegiado, en el trámite de aprobación del crédito.

Ahora, en los casos en que la aprobación del crédito supera los montos que radican la actividad en el director de oficina, de todas maneras este adelanta la tarea de verificación de la solicitud y sus anexos, y solo envía a la instancia superior cuando los advierte cumplidos.

Así expresamente lo contempla el numeral 2.7, cuando, entre otras funciones atribuidas al director de oficina, estatuye: “Evaluar y recomendar, incluyendo las garantías que las respalden, las solicitudes que sean de competencia de las instancias superiores”.

Precisamente, respecto de las garantías, el numeral 3.5, define cómo se realiza el trámite y atribuye al director de oficina la tarea de designar un ente o persona encargado de efectuar el avalúo de la garantía.

El numeral 6º del informativo en cita, define el trámite de las solicitudes de crédito. Respecto de la intervención del director de oficina, refiere:

“a) El director de la oficina recibe la solicitud del cliente, verifica que los documentos necesarios estén completos y evalúa la operación; si no es aprobada le informa al cliente y devuelve la documentación. Si se considera viable y el monto solicitado está dentro de sus atribuciones, aprueba la operación.

(...).

b) Cuando la solicitud excede las atribuciones del director éste realiza la evaluación y con su concepto sustentado y recomendación, la remite a la gerencia zonal correspondiente, acompañada de los documentos necesarios para análisis”.

Muy especialmente, para lo que se debate aquí, es necesario destacar el contenido del acápite de normas generales atinente a cartera vencida, cartera castigada y verificación de garantías:

“f) No se aprobarán créditos, si el cliente presenta cartera castigada o si hubiere pagado sus obligaciones por la vía de la dación en pago o remate de bienes.

g) No se contabilizarán créditos, si el cliente presenta cartera vencida directa o indirectamente.

h) No se desembolsarán créditos, sin el perfeccionamiento y registro de las garantías”.

Importa destacar, aquí, que la tarea de contabilizar o desembolsar es diferente de la de aprobación del crédito y corresponde exclusivamente al director de la oficina, como así lo determina el manual en examen, corroborado con lo explicado al respecto por los acusados en sus indagatorias.

Desde luego, cabe relevar, si en dos acápites distintos se señalan efectos diversos respecto de los momentos en que se presentan los fenómenos, para la cartera castigada y la vencida, es precisamente porque entre ellas media una diferencia sustancial.

Entonces, resulta claro que si el cliente registra cartera castigada (más de 120 días de vencimiento del plazo e imposibilidad de recaudo), no es posible que pueda acceder a la aprobación del préstamo, conforme expresamente lo detalla el literal f) del numeral 7º del informativo urgente.

En contrario, sí es factible que el cliente con cartera vencida obtenga la aprobación del crédito, solo que debe haber cubierto la deuda para el momento de la contabilización o desembolso del mismo, asunto que compete verificar exclusivamente al director de oficina, pues, si no sucede así, no se permite dicha contabilización, a voces del literal g) del numeral 7º de la norma en comento.

De igual manera, el perfeccionamiento y registro de las garantías compete verificarlo únicamente al director de oficina, como lo indica el literal h) arriba reseñado, pues, ello se ofrece necesario, no para la aprobación, sino en el cometido de obtener el desembolso del crédito.

Así se reitera en el numeral 4º del informativo examinado, en tanto, dispone que “El director de la oficina ordenará efectuar el desembolso del crédito aprobado, siempre que se hayan constituido adecuadamente las garantías y se efectúe el registro de éstas en la oficina de registro de instrumentos públicos y privados, cámara de comercio, o secretaría de tránsito y transporte de la jurisdicción.”

No es posible, por ello, que en el trámite de aprobación del crédito, o mejor, como requisito para esta, se exija la previa constitución y registro de la garantía. Incluso, de manera perentoria se prohíbe que así suceda en el numeral 3.6, de esta manera redactado:

“CONSTITUCIÓN DE LA GARANTÍA

El director de la oficina ordenará constituir la garantía cuando la solicitud sea aprobada por quien tenga la atribución del caso. Por tanto, queda prohibido constituir garantías antes de obtener la aprobación del crédito respectivo”.

Ha sido necesario transcribir los amplios apartes del informativo urgente 017, no solo porque allí se condensan las facultades y deberes de los acusados adscritos a la Caja Agraria, detallándose sus funciones y el trámite que debe seguir la solicitud de crédito, sino en atención a que fue precisamente en atención a ignorar su contenido o tergiversarlo, en ostensibles errores de hecho por falso juicio de identidad por cercenamiento y tergiversación, que el tribunal llegó a la definición de responsabilidad penal en contra de B. M. y P.J.R.

En este sentido, para comenzar con los errores evidentes consignados en el fallo atacado, cabe destacar la manera en que se afirma, pasando por alto la diferencia entre cartera vencida y castigada, así como los literales f) y g) del numeral 7º del informativo, que todos los funcionarios, esto es, el director de oficina, el Vicepresidente Comercial y el Presidente “A pesar de saber que el beneficiario de los créditos tenía una cartera vencida, los aprobaron y desembolsaron, siendo conscientes que de este modo incrementaban indebidamente el riesgo que esto le generaría al banco…”.

Como aprobar y desembolsar no corresponden a la misma actividad ni, en este caso, se reputan actividades a cargo del mismo funcionario; y, así mismo, la condición de cartera vencida solo se reputa impeditiva del desembolso, por las mismas razones que aduce el ad quem, inconcuso se advierte el error en que incurre el Tribunal al asimilarlas como una sola acción, o determinar que cabe responsabilidad a todos los involucrados, por ellas.

Ello obedece a pasar por alto el contenido expreso de las normas consignadas en el Informativo, a partir de las cuales se determina que los acusados M. y R., de ninguna manera pueden ser responsables de que se hubiese desembolsado el crédito —si ello efectivamente sucedió— hallándose con cartera vencida el cliente, en tanto, se reitera, lo obligado examinar por ellos, a efectos de la aprobación, es que el solicitante no tuviese cartera castigada, asunto que jamás ha insinuado el fallador, a no ser porque en algunas líneas de la sentencia impugnada advierte, sin sentido claro respecto a la incriminación, que después de desembolsado el último crédito, el cliente registró cartera castigada, evento ex post que, por obvias razones, ninguna incidencia tiene en lo examinado.

No se entiende, acorde con lo dicho, por qué el ad quem, a pesar de aceptar que la contabilización del crédito corresponde a las funciones del director de oficina, a renglón seguido añade: “que esta era una gestión posterior a la aprobación del crédito, debiendo el vicepresidente comercial, al verificar que el cliente no cumplía los requisitos, no aprobarlo”.

Huelga anotar que el tribunal yerra, desconociendo lo contemplado en el informativo urgente, cuando señala que el cliente no cubría los requisitos legales por contar con cartera vencida para el momento de la aprobación del crédito.

Y, si es claro que el trámite de la solicitud permitía al cliente pagar la cartera vencida antes de que se contabilizara el crédito, mal podía el funcionario encargado de la aprobación negarla sin conocer si el hecho condicional futuro se materializaría o no.

En similar sentido, refiriéndose a la responsabilidad de B. M. por el crédito de seiscientos millones aprobado, el ad quem sostuvo:

“En la aprobación del crédito XXX por $ 600.000.000, a través del reporte de la CIFIN el presidente B. M. conocía la falta de requisitos del codeudor y así aprobó el crédito, incumpliendo el informativo urgente 017, que prohibía contabilizar créditos a clientes que presentaran cartera vencida”.

Ostensible se alza que el ad quem realizó una lectura sesgada del Informativo Urgente 017, o cuando menos que tergiversó su contenido —cubriendo objetivo el error de hecho por falso juicio de identidad—, pues, precisamente esta normatividad le permitía advertir que la contabilización del crédito operaba posterior a la aprobación, por funcionario diferente; y que, además, la exigencia de paz y salvo por cartera vencida era menester cubrirla para obtener la contabilización, pero no previo a la aprobación.

El yerro del ad quem se manifestó trascendente para la decisión, en tanto, por virtud de su lectura parcial o tergiversada de las normas regulatorias el crédito, vinculó con similares deberes y facultades a todos los funcionarios adscritos a la Caja Agraria, derivando de esa confusión la responsabilidad general por todo lo tramitado.

b) El ad quem desconoció pruebas pertinentes que demuestran suficiente la garantía del cliente, para soportar ambos préstamos

El fallador colegiado estimó que los acusados B.M. y P.R., incumplieron su obligación de verificación de requisitos para aprobación de los créditos, pues, en lo que toca con el segundo por seiscientos millones de pesos, no tuvieron en cuenta que ya se había hecho un préstamo por la suma de doscientos millones de pesos al cliente y que en ambos casos se presentó la misma garantía.

Para el efecto, estableció que:

F.O. (cliente) no contaba con suficientes ingresos para merecer el crédito, pues, uno de los certificados de ingresos lo significaba percibiendo mensualmente seis millones de pesos, y el otro, un millón doscientos mil pesos.

Considera, así, respecto del primer crédito “…si no se cobraran intereses, para el retorno del crédito era necesario que el cliente acreditara ingresos mensuales superiores a $32.000.000, para que pudiera destinar al servicio del crédito solo por concepto de capital $16.666.666 mensuales”.

Además, advirtió que los acusados no tuvieron en cuenta que el objeto de la Sociedad CIEL Ltda, beneficiaria del segundo crédito, por seiscientos millones de pesos, se limitaba a compra y venta de artículos eléctricos, aparcadero, arrendamientos y venta al detal de electrodomésticos, ropa, zapatos y misceláneas.

Dado que el beneficiario del crédito, razona el tribunal, no tenía experiencia en construcción de centros comerciales, debía verificarse que “disponía de un apoyo confiable para desarrollar correctamente tal actividad”, como lo exigía el manual de crédito.

El fallador ad quem desconoció, para realizar estas afirmaciones, pruebas testimoniales y documentales que verifican suficiente la garantía ofrecida en ambos créditos, así se tratase de la misma fiducia.

Al respecto, en la diligencia de indagatoria sostuvo P.J.R.H., que ambos créditos se otorgaron con un fin específico, la construcción del centro comercial El Cuji, pero que el primero fue expedido a favor, directamente, del propietario del lote, al tanto que el segundo operó respecto del fideicomiso Fidubancoop Ciel —no directamente a favor de la empresa Ciel, como lo señala el tribunal para dudar de su experiencia o capacidad económica—.

Añadió el procesado, que precisamente por tratarse de un patrimonio autónomo el ligado a la fiducia —el lote y los locales—, se cubrían con creces las obligaciones referenciadas en todos los créditos, si se tiene en cuenta que el valor inicial del mismo se avaluó en la suma de $2.920.000.000, de los cuales podía emitir certificados de garantía la fiduciaria, hasta por el 70%.

Explicó, así mismo, que la fiducia se justifica en la medida que los bienes adscritos a la misma, en tratándose de inmuebles, no se encuentran atados individualmente, en garantía, a determinado crédito, sino que en atención al valor total del patrimonio, se expiden certificados fiduciarios hasta un monto que no cubra totalmente esta suma (en el caso examinado, setecientos millones de pesos).

Las afirmaciones del acusado fueron corroboradas no solo con el contenido mismo de los documentos fiduciarios, en los cuales se especifica su naturaleza y el monto del patrimonio autónomo, sino por los testimonios de M.M.V.O. y S.A.P., que obvió examinar el ad quem por considerar que nada aportaban al objeto de investigación.

Empero la omisión del fallador —claramente constitutiva de un falso juicio de existencia— se ofrece trascendente precisamente porque los declarantes en cita verifican la efectiva garantía representada por el patrimonio autónomo que constituye la fiducia, desnaturalizando las afirmaciones que en contrario, sin mayores elementos de juicio, realiza el juez colegiado.

En este sentido, ambos declarantes ratifican que el patrimonio autónomo se erige en dueño de los bienes que lo constituyen y es administrado por la entidad fiduciaria, que expide certificados fiduciarios para garantizar los préstamos, siempre contando con el respaldo de esos bienes, al punto que, incluso, el beneficiario puede solicitar la venta de los bienes para hacer valer su derecho, sin necesidad de adelantar un proceso ejecutivo.

Por lo demás, en lo que corresponde a la capacidad económica personal del tomador del crédito inicial por el valor de doscientos millones de pesos, el tribunal se limitó a referenciar dos certificados de ingresos, advirtiendo que lo percibido mensualmente no era suficiente para cubrir esa acreencia.

Con ello, desconoció el ad quem, en primer lugar, lo expresado por los acusados en sus indagatorias, atinente a que el préstamo iba dirigido a construir locales comerciales en el lote de propiedad del solicitante del crédito —que a la vez servía de respaldo al préstamo—, de lo cual se sigue que la evaluación no podía efectuarse de cara a los ingresos mensuales ordinarios del tomador, sino en consideración a los locales que paulatinamente se iban vendiendo y permitían ingresar dineros destinados al pago.

Ello, además, se evidencia adecuado, si en cuenta se tiene que el pago no se haría mensual o periódico, sino a la finalización del periodo pactado, que contaba con seis meses de gracia.

Así se registra en el pagaré firmado por el deudor(3), pasado por alto en la evaluación del tribunal, donde claramente se determina que el pago debe hacerse en una sola cuota, el 23 de julio de 1997.

Omitió el ad quem, de igual manera, considerar el informe 360078, del 5 de septiembre de 2007(4), rendido por el investigador criminalístico VII, en el cual se señala que:

“….el prementado Sr. O.R. contaba con patrimonio líquido (Patrimonio bruto - Pasivos o deudas) de aproximadamente $576.398.000, es decir que el prementado Sr. O.R. contaba con un patrimonio contable que le permitiría adquirir deudas u obligaciones hasta por un monto aproximado de $576.398.000, con corte a diciembre 31 de 1995”.

Así las cosas, con la prueba dejada de lado por el tribunal se demuestra, de un lado, que las garantías presentadas emergen efectivas, y del otro, que el cliente, en cuanto persona natural, sí contaba con patrimonio suficiente para responder por la deuda de doscientos millones de pesos adquirida.

De forma similar, asiste la razón a los demandantes cuando advierten el equívoco en que incurre el ad quem al definir como destinatario del préstamo por seiscientos millones de pesos a la empresa CIEL Ltda, con lo cual despeja impropio haber aprobado el préstamo a quien no tiene experiencia en la construcción de centros comerciales.

Es claro que no fue así, pues, ampliamente la documentación aportada, incluidos los contratos y pagarés que los respaldan, desconocidos por el fallador, demuestran que el crédito no se otorgó a la empresa comercial. Tanto, que el pagaré respectivo fue firmado por M.M.V.O., en calidad de representante legal de Fidubancoop y vocera del Patrimonio Autónomo denominado Fidubancoop, proyecto centro comercial El Cuji(5).

Desde luego, que obtenido el préstamo precisamente por la fiducia creada para adelantar el proyecto de construcción, se desvirtúa la razón que funda la crítica realizada por el tribunal al actuar de quienes recomendaron o aprobaron el crédito por seiscientos millones de pesos.

c) El tribunal erró al considerar que la garantía no era eficaz, por no haber sido inscrita en la cámara de comercio

El fallador de segundo grado, buscando ratificar lo expuesto por el a quo, afirmó: “Es razonable el argumento del juzgado al considerar que hubo una disposición irregular de recursos públicos al desembolsarse el crédito sin la debida constitución de la garantía”.

El error en lo afirmado estriba, no en sostener que el desembolso efectivamente reclama de previa constitución de la garantía, sino en extender la obligación de examinar dicha constitución a los funcionarios, Vicepresidente Comercial y Presidente de la entidad, cuando recomendaron o aprobaron el crédito.

Sucede, como desde un comienzo se ha hecho ver, que en la Caja Agraria el trámite de la solicitud de crédito reclama de varias etapas debidamente diferenciadas y a cargo, en algunos casos, dependiendo del monto, de distintos funcionarios.

De esta manera, si el Tribunal hubiese leído en su totalidad y adecuadamente, el Informativo Urgente 017, habría advertido que la constitución de la garantía opera posterior, necesariamente, a la aprobación del crédito y debe ser verificada, no por los funcionarios que efectuaron este paso, sino por el Director de Oficina.

Expresa y claramente, sin posibilidad de yerro en su interpretación, el numeral 3.6. del informativo, regula:

“CONSTITUCIÓN DE LA GARANTÍA

El Director de la oficina ordenará constituir la garantía cuando la solicitud sea aprobada por quien tenga la atribución del caso. Por tanto, queda prohibido constituir garantías antes de obtener la aprobación del crédito respectivo”.

Expresa la prohibición de que la garantía pueda constituirse antes de la aprobación del crédito, no existe posibilidad de extender la obligación del Vicepresidente Comercial y el Presidente de la Caja Agraria, a esta tarea, que ha sido radicada en cabeza del Director de Oficina y opera posterior a la intervención de aquellos.

Se discutió, en torno de la garantía, si efectivamente debía o no registrarse la fiducia en la Cámara de Comercio.

Al efecto, el ad quem efectuó una lectura amplia de las normas, para significar que se trataba de un requisito obligatorio, al tanto que los demandantes y el Ministerio Público en su concepto, verifican que la exigencia solo operó a partir de la expedición del Decreto 2785 de 2008.

El examen del tema permite advertir cómo el fallador de segundo grado realizó una interpretación bastante libre de las normas que regulan el tema, pues, admitiendo que, en efecto, el Decreto 2785 de 2008, reglamentó obligatorio el registro de la fiducia en la Cámara de Comercio, entiende que ello era exigible desde el mismo Código del Comercio, dado que el artículo 1228 delimita la naturaleza de la fiducia y la significa con traslado de la administración de los bienes, de lo cual deduce que debe aplicarse el contenido del artículo 28-5 ibídem, en cuanto, especifica que debe inscribirse en el registro mercantil, entre otros, “todo acto en virtud del cual se confiera, modifique o revoque la administración parcial o general de bienes o negocios del comerciante”.

Empero, pasa por alto el ad quem, que respecto de la forma de constituir la fiducia, la parte especial del Código de Comercio, cuando regula específicamente el instituto, determina su forma legal, diferente de la norma general.

En efecto, el artículo 1228 de esa normatividad, reseña:

“CONSTITUCIÓN DE LA FIDUCIA. La fiducia constituida entre vivos deberá constar en escritura pública registrada según la naturaleza de los bienes. La constituida Mortis causa, deberá serlo por testamento.”

De esta manera, evidente surge que la validez de la fiducia no dependía de su registro en Cámara de Comercio, sino de que se elevara a escritura pública, momento en el cual se entendía constituida la misma.

Y, si se dijera que de todas formas debía inscribirse en Cámara de Comercio, es lo cierto que no se trataba de un requisito necesario para la constitución, como se ve, independientemente de sus efectos de publicidad, que en la generalidad de los casos no afectan el contrato mismo, sino su inoponibilidad ante terceros.

Para efectos de publicidad es que se entiende lógica la expedición del Decreto 2785 de 2008 (que reglamentó el artículo 123 de la Ley 1116 de 2006, redactado en forma similar), pues, el título se rotula “Publicidad de los contratos de fiducia mercantil con fines de garantía que constan en documento privado”.

La naturaleza y efectos específicos del Decreto ( y de la norma reglamentada, contenida en el artículo 123 de La Ley 1116, en cita), permite advertir que, precisamente, se expidió porque antes del mismo, esto es, en el contenido del Código del Comercio, no se halló expresa la obligación de inscribir en la Cámara de Comercio la fiducia.

Y, cabe relevar, en el mismo decreto se hace ver que la inexistencia de registro en Cámara de Comercio no afecta la validez o inhabilita la constitución de las fiducias, sino que “serán inoponibles ante terceros”, como lo contempla el parágrafo del artículo primero.

Muestra evidente de que la fiducia sí cubrió su constitución legal y tuvo plenos efectos respecto de la garantía de los créditos, es que nunca se controvirtió la validez de la misma e incluso, como lo hizo ver el Ministerio Público en su concepto, sirvió para adelantar el correspondiente proceso ejecutivo de cobro de los saldos insolutos.

De lo anotado es fácil colegir que por la vía de examinar de manera parcial las pruebas obrantes en el expediente o de interpretar inadecuadamente el contenido de normas expresas —en errores que representan, por sí mismos, falso juicio de identidad por cercenamiento y violación directa de la ley por tergiversación—, el tribunal concluyó, de manera equivocada, en primer lugar, que la constitución de la fiducia operaba previo a la aprobación del crédito y debía ser verificada por el Vicepresidente Comercial y el Presidente de la entidad crediticia; y, en segundo término, que para la época de los hechos la dicha constitución obligaba, como requisito de validez, de la inscripción en el registro de la Cámara de Comercio.

d) Se equivoca el Tribunal cuando entiende doloso, por parte de B. del S.M.R., aprobar el préstamo por seiscientos millones de pesos sin contar con que al mismo cliente se le habían prestado doscientos millones de pesos, todavía sin cancelar cuando se hizo el segundo desembolso

En la sentencia de segundo grado se lee que el comportamiento contrario a derecho de M.R., se debe a que “Se aprobó un segundo crédito por $ 600.000.000 sin que el cliente hubiera pagado el primer crédito (…).

Al ser F.O. deudor de un crédito por $200.000.000 con el mismo banco, ese dato necesariamente afectaba su capacidad de pago y de endeudamiento, lo cual era relevante para aceptarlo como codeudor del segundo crédito (…).

Es jurídicamente relevante que el desembolso del segundo crédito se hizo un día antes de que se venciera el primero, esto es, el 22 de enero de 1997. De modo que esta información no podía ser desconocida por el presidente de la Caja Agraria, porque era un registro dentro del propio banco.”

Cuentan con la razón los demandantes y el Ministerio Público, cuando objetan la conclusión del ad quem, pues, con ella desconoció de tajo, como ya se anotó en líneas anteriores, que se trata de préstamos independientes, realizados respecto de una persona natural, el primero, y en favor de una fiducia con patrimonio autónomo, el segundo.

Ya se demostró con documentos desconocidos por el tribunal, así mismo, que pese a tratarse de dos créditos con igual garantía —la fiducia soportada en patrimonio autónomo—, esta era más que suficiente para respaldarlos ambos.

De igual forma, no se entiende cómo el fallador de segundo grado afirma que el Presidente de la entidad debía saber, al momento de aprobar el segundo préstamo, que este se desembolsaría un día antes de que se venciera el plazo del primero, cuando es claro, porque el informativo urgente así lo establece en la norma pasada por alto, que la contabilización y el desembolso del crédito no solo operan posteriores, sino a cargo del director de oficina, quien solo puede efectuar esta tarea una vez verificados otros requisitos, por manera que para el presidente operan ajenas y aleatorias, tanto la posibilidad de desembolso, como la fecha en que ocurrirá.

Y si, como se insinúa en el fallo atacado, era aconsejable esperar el vencimiento del primer crédito para comprobar la seriedad en el pago, ello es tarea propia del director de oficina y no del Presidente de la entidad, conforme la división de funciones establecida en el Informativo.

La afirmación del ad quem, además de pasar por alto las normas expresas del Informativo Urgente, omitió considerar lo expresado en la indagatoria por P.J.R.H.(6), quien a pregunta expresa sobre el tema, sostuvo.

“Debo aclarar que en la Caja Agraria estaban (sic) claramente normado el aspecto de los desembolsos de los créditos en cuanto a que los mismos eran de única responsabilidad de los gerentes o directores de todas las sucursales. Esta norma se debía a que el deudor debía acercarse físicamente a cada uno (sic) de las 852 oficinas que existían en el país para identificarse plenamente y suscribir con su puño y letra el pagaré estampando adicionalmente su huella y por su parte el director debía autorizar con su firma la contabilización del pagaré (…) Le aclaro que otra cosa es la fecha de la aprobación de esa operación la cual tuvo que ser antes del 22 de enero de 1997 y ya que usted toca ese punto, como concepto muy personal se me hace que si el doctor A.S.C. manejaba en su sucursal el crédito de $200 millones de F.O., que se vencía el 23 de enero de 1997, y empezaría a manejar el nuevo crédito por $600 millones de pesos, bien hubiera podido esperar un día más para conocer el comportamiento del pago del crédito de los $200 millones. Revisando el fólder encuentro que el préstamo por $600 millones por usted comentado, fue aprobado por el doctor B.M.R., Presidente de la entidad y por el suscrito como vicepresidente el día 6 de diciembre de 1996, 47 días antes del desembolso…”.

Lo dicho por el acusado no fue tomado en cuenta por el Tribunal, a pesar de explicar con suficiencia la ausencia total de intervención suya y del Presidente de la Caja Agraria, en el desembolso del crédito.

No puede pasarse por alto, además, que claramente los acusados en sus intervenciones injuradas detallaron la participación que cada uno tuvo en el trámite de ambos créditos; y que, en particular, los documentos obrantes en la foliatura demuestran, sin ninguna controversia, que B.M.R., no tuvo ninguna intervención, principal o accesoria, en la aprobación del primer crédito por la suma de doscientos millones de pesos —dado su monto la aprobación le competía al Vicepresidente Comercial—.

Entonces, apenas obedece a mera especulación del tribunal, o mejor, a asumir engastada en el informativo una prueba inexistente, como lo aducen los demandantes, la referencia a la presunta existencia de una carpeta enviada al acusado M.R. para la aprobación del segundo crédito, por la suma de seiscientos millones de pesos, que presumiblemente consignaba los antecedentes del crédito anterior.

Ese acopio documental, huelga anotar, no se verifica aportado al plenario y por ello incurre el ad quem en un vicio por falso juicio de existencia por suposición, cuando soporta su acusación de conocimiento previo del acusado, en un elemento de juicio inexistente.

Yerra el sentenciador de segundo grado cuando sin ningún soporte probatorio asevera: “Es jurídicamente relevante que el desembolso del segundo crédito se hizo un día antes de que venciera el primero, esto es, el 22 de enero de 1997. De modo que esta información no podía ser desconocida por el presidente de la Caja Agraria, porque era un registro dentro del propio banco.”

Las normas regulatorias del crédito, así como lo explicado por los procesados, demuestran que ese “registro dentro del propio banco” solo se hallaba en conocimiento y plena disposición del Director de la Oficina en Cúcuta, pero ya no era del resorte del Presidente o del Vicepresidente Comercial, precisamente porque al aprobar los créditos enviaron la documentación a aquel, a fin de continuar con el trámite de contabilización y desembolso.

e) Desconoce el tribunal pruebas documentales precisas que verifican inexistente algún tipo de mora o castigo de cartera respecto del crédito hipotecario adquirido por el cliente con el BCH; pero, además, que sí se registró en escritura pública el patrimonio autónomo

A manera de conclusión de sus argumentos, el ad quem consigna respecto de todos los acusados, que además de aprobar y desembolsar los créditos pese a que contaba el cliente con cartera vencida, se pasó por alto que el deudor estaba “calificado con crédito C con el BCH”.

Nunca el tribunal, sin embargo, determina cuál es el efecto de que el cliente se halle dentro del rango C de calificación del crédito hipotecario, o mejor, por qué ello impedía aprobar los créditos.

Pero, además, desconoció prueba documental engastada en el informativo que de manera expresa advierte cómo para el momento de los desembolsos, ya sea en calidad de deudor directo o a título de codeudor, F.O.R., se hallaba al día con su deuda hipotecaria ante el BCH.

Así se hace constar en certificación expedida por esa entidad(7) el 15 de julio de 1996.

Además de lo anotado, el fallador de segundo grado expresa que a pesar de emitirse certificados fiduciarios “no se apreciaron escrituras públicas o certificados de tradición y libertad que determinara que los bienes inmuebles fueron entregados en FIDUCIA, como tampoco hay evidencia del curso del proyecto ni de su factibilidad”.

Todos los involucrados en el trámite del crédito, así como los terceros conocedores del proceso de fiducia, su naturaleza y alcances, coincidieron en verificar inconcuso que la fiducia fue constituida con patrimonio autónomo representado, en principio, por el lote donde se construiría el complejo comercial, para cuyo efecto fue constituida la escritura pública XXX, del 26 de abril de 1996, en la Notaría Quinta de Cúcuta(8).

Ello fue ratificado por el liquidador de FIDUBANCOOP, en oficio dirigido a la Fiscalía(9), donde corrobora la expedición de la escritura 1722 de 1996, representativa del patrimonio autónomo constituido con un inmueble avaluado en la suma de $2.920.100.000; cuyo valor se incrementó posteriormente, hasta la suma de $3.035.922.910, aunque hubo de reducirse a $2.861.443.476, dado que se habían incluido 8 predios ajenos al fideicomiso.

La prueba omitida en su consideración por el ad quem, demuestra, tanto que la garantía inmobiliaria sí existía y fue constituida con la correspondiente escritura pública, como que no se alzaba, por razón de la calificación C entregada por el BCH al crédito hipotecario del cliente, impedimento para otorgar los préstamos solicitados ante la Caja Agraria, entre otras razones, porque para el momento del desembolso el solicitante se hallaba al día en el pago de las respectivas amortizaciones.

TRASCENDENCIA DE LAS OMISIONES

Ambas instancias soportaron el fallo de condena emitido en contra de P.J.R.H. y B. del S.M.R., en la que entienden obligación común de estos de verificar todo el trámite del préstamo, hasta su desembolso; la existencia de circunstancias que impedían incluso su aprobación: cartera vencida y calificación C de un préstamo hipotecario con el BCH; la responsabilidad por desembolsar el segundo crédito apenas un día antes de vencerse el primero; y la inexistencia de garantías suficientes que respaldasen las sumas entregadas.

Como en líneas precedentes, al examinar cada tema, se demostró, las conclusiones del tribunal obedecieron a protuberantes errores de hecho que van desde el falso juicio de existencia por omisión y suposición, hasta el falso juicio de identidad por omisión y tergiversación.

En especial, se destacó la manera en que las instancias leyeron el contenido del informativo urgente 17, pues, fue desconocido su contenido íntegro y contextualizado, a partir del cual se observa incontrastable que dentro de la división de funciones propia de la entidad crediticia, cada funcionario adscrito a la misma desempeñaba un rol específico en el trámite del crédito, en compartimento separado que, incluso, impedía invadir órbitas de competencia ajena.

De esta manera, pudo advertirse que la actuación de los acusados P. R. y B. M., en la aprobación de los créditos puestos en cuestión, se ciñó estrictamente a la competencia deferida expresamente por el Informativo Urgente, sin que, pese a lo irregularmente sostenido por el Tribunal, pudiera verificarse materializada la inexistencia de alguno de los requisitos que gobernaban su particular intervención.

Además, el fallador no estableció algún principio o norma que permita verificar que, en efecto, el Vicepresidente Comercial y el Presidente de la Caja Agraria, estaban en la obligación de apersonarse del trámite completo de los créditos, al punto de hacer necesario determinar si el desembolso cumplía con los requisitos legales, en reemplazo de la función expresa y directamente atribuida al Director de la Oficina en Cúcuta.

Si se parte del principio referido a que el funcionario público solo puede adelantar las tareas expresamente consignadas en la ley, so pena de extralimitarse en su funciones, y claramente el Informativo Urgente 17 detalla que “excederse en las atribuciones asignadas o delegadas, constituye causal de mala conducta”, no se entiende bajo qué presupuesto legal o dogmático el tribunal reclama de los acusados en cita injerir en competencias ajenas, solo porque de manera abstracta se impone a todos los funcionarios públicos impedir el incremento del riesgo.

Precisamente la atribución del incremento del riesgo demanda demostrar que el procesado incumplió con las específicas tareas a él asignadas, para lo cual se entiende indispensable verificar, entonces, cuáles son esas detalladas actividades que le competen, sin que sea factible, por obvias razones, extenderlas a órbitas ajenas, estableciéndose también claro que en este tipo de organizaciones basta con que el funcionario desempeñe adecuadamente su labor, a la espera, en uso del principio de confianza, de que los demás realicen la suya.

Para el caso, como lo señalaron los demandantes, los deberes de los acusados R.H. y M.R., fueron cubiertos a cabalidad, sin que se demostrara que pasaron por alto de manera consciente una norma o reglamento específicos, demostrado que los requisitos previos a la aprobación del crédito fueron cubiertos a satisfacción.

Formalmente, entonces, nada se alza para determinar la elevación del riesgo que pregona el tribunal.

Pero además, en un plano estrictamente material, resulta bastante desproporcionado exigir a los funcionarios del rango nacional, cuando se trata de un sinnúmero de oficinas ubicadas en todo el país, examinar uno a uno todos los préstamos hasta su desembolso e incluso pagos parciales o definitivos, en tarea ingente de imposible realización.

Es por ello, huelga anotar, que a los funcionarios del orden nacional se les asignan específicas tareas, entre ellas la aprobación, dependiendo del monto del préstamo, sin que ninguna de estas implique efectuar el desembolso o determinar cubiertos los requisitos que lo habilitan.

Así las cosas, ostensible que la responsabilidad penal de los acusados P.J.R.H. y B. del S.M., se soportó en evidentes y trascendentes errores de hecho en el examen de lo que la prueba objetivamente contiene, se impone casar parcialmente la sentencia a efectos de revocar la condena proferida contra ellos y en su lugar emitir sentencia absolutoria.

No es necesario realizar pronunciamiento referido a la libertad de los acusados absueltos aquí, pues, no les fue impuesta medida de aseguramiento durante el decurso procesal.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

CASAR parcialmente la sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 15 de julio de 2014, en el sentido de REVOCAR la sentencia condenatoria proferida contra P.J.R.H. y B. del S.M.R., y en su lugar absolverlos por el delito de peculado por apropiación por el que fueron acusados, dejando sin efectos las penas principales y accesorias fijadas en su contra.

En lo demás rige sin variaciones lo dispuesto por las instancias.

Contra esta providencia no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Despacho de origen».

1 Folios 263 a 266 del Cuaderno Original 5

2 Folios 55 a 60 del Cuaderno Original 1

3 Folio 15 del Cuaderno Original 1

4 Folio 35, Cuaderno Original 4

5 Folio 16 del Cuaderno Original 1

6 Folios 97 y 98 del Cuaderno Original 1

7 Folios 178 a 181 del cuaderno de anexos número 8

8 Así lo especificó en su indagatoria Fabio Ortiz Ramírez, a folio 277 del cuaderno original 1

9 Folios 81 a 86 del Cuaderno Original 4