Sentencia SP10546-2015 de agosto 11 de 2015

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP10546-2015

Radicación 46102

Aprobado Acta 276

Magistrado Ponente:

Dr. Eugenio Fernández Carlier

Bogotá, D.C., once de agosto de dos mil quince.

(Legis considera conveniente que los datos de las partes y terceros, sean suprimidos por las iniciales de los nombres y apellidos, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política).

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

La Sala es competente para resolver los recursos de apelación de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, como quiera que se enfilan contra una sentencia proferida por un Tribunal Superior de Distrito Judicial.

Para la resolución de los recursos la Corte contraerá su estudio en los aspectos sobre los cuales se expresa inconformidad, incluyendo los temas inescindiblemente vinculados al objeto de la censura.

Uno de los aspectos centrales de las alzadas se concreta en la atipicidad de la conducta punible de concusión, afirmándose que: (i) el Tribunal no verificó el verbo rector constreñir y no constató el temor en la víctima frente al comportamiento del acusado, (ii) se extendió el momento consumativo del delito a actos posteriores al retiro de la solicitud de audiencias preliminares de formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento, haciéndose ver el delito como de tracto sucesivo, y (iii) que lo acontecido encuentra adecuación en el punible de cohecho y no de concusión.

El delito de concusión se encuentra tipificado en el artículo 404 del Código Penal en los siguientes términos:

“El servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismos servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a ciento ochenta (180) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses”.

Frente a los elementos estructurales del delito y el carácter de mera conducta del punible, la Corte, en reciente decisión señaló:

“A partir de la descripción de la conducta, se extracta que para la configuración del delito en cuestión se requiere la concurrencia de los siguientes elementos: i) un sujeto activo cualificado, a saber, servidor público; ii) el abuso del cargo o de la función; iii) la conducta que se concreta con la ejecución de cualquiera de los verbos rectores: constreñir, inducir o solicitar una prestación o utilidad indebidas; y, iv) la relación de causalidad entre el acto del funcionario y la promesa de dar o la entrega del dinero o utilidad indebidos.

Enseña la jurisprudencia de la Sala que abusa del cargo o de la función pública el servidor que, al margen de las normas constitucionales y legales a las cuales debe obediencia, constriñe, induce o solicita a alguien para dar o prometer alguna cosa. El delito se consuma simplemente al ejecutarse cualesquiera de estas acciones en provecho del servidor o de un tercero, independientemente de que éstos reciban o no la dádiva o la utilidad.

Tal conclusión se desprende no sólo del alcance y significación de los verbos rectores empleados por el legislador, sino del hecho que la administración pública se quebranta con el acto mismo del constreñimiento, la inducción o la solicitud indebidos, porque cualquiera de esos comportamientos desconoce la normatividad que la estructura, generando en los asociados la sensación o la certidumbre de deslealtad, improbidad y ausencia de transparencia(3).

Entonces, se destaca la naturaleza formal o de mera conducta del delito examinado, como lo ha dilucidado la jurisprudencia de la Sala, en cuanto se entiende consumado con la sola manifestación o expresión que hace el servidor público a través de una cualesquiera de las tres modalidades comisivas, vale decir, constreñimiento, inducción o solicitud de una prestación indebida”(4).

En el mismo sentido se dijo:

Para su consumación basta con la exigencia, no requiere que el desembolso se cause, o se entregue el objeto o la dádiva, por tratarse de un punible de conducta o mera actividad. Basta con la manifestación del acto de constreñir, inducir o solicitar dinero u otra utilidad indebida, independiente de que el sujeto pasivo esté en posibilidad de cumplirla, ha reiterado la Corte recientemente”(5).

Frente al primer requerimiento que contiene el tipo penal ninguna discusión se propone por los recurrentes y probado quedó en el juicio que R.A.S.M. se desempeñaba como fiscal tercero seccional de la unidad de delitos contra la administración pública en la ciudad de Leticia, cargo en el cual fue designado por el Fiscal General de la Nación mediante Resolución 915 del 14 de junio de 2014, y en el que se desempeñó desde el 1º de agosto de 2012, conforme se desprende del acta de posesión 00047(6), hasta el 20 de febrero de 2013 cuando fue capturado.

Dentro de los reparos formulados por el defensor y el sentenciado, se cuestiona la credibilidad otorgada por el Tribunal a los testigos R.M.J. y O.O.P.R., quienes en el juicio oral y público señalaron a R.A.S.M., fiscal 3º seccional de Leticia, como el ejecutor de la conducta de constreñimiento ejercida sobre M.J., a cambió del archivo de un proceso que se adelantaba en su contra en esa fiscalía por el delito de cohecho, testimonios que le permitieron al a quo concluir que la conducta punible se realizó y que la responsabilidad del acusado se había demostrado más allá de toda duda.

El Tribunal consideró que los testimonios de M.J. y P.R. eran creíbles a la luz de la sana crítica y si bien presentaban inconsistencias o contradicciones, las mismas no recaían sobre aspectos sustanciales de la incriminación, ni se advertían motivos fundados para suponer que formularon cargos temerarios en contra del acusado.

Por ello, retomando sus manifestaciones, concluyó que R.M.J. fue constreñido por el fiscal tercero seccional de Leticia, quien abusando de su cargo y de su función, en el curso de los últimos meses del año 2012 compelió al Gerente de la E.E.A., contra quien adelantaba una indagación por el delito de cohecho, utilizando a una tercera persona, que resultó ser el abogado O.O.P.R., exigiéndole el pago de $ 70.000.000, suma que fue rebajada posteriormente a $ 40.000.000.

Ciertamente, el abogado R.M.J. de manera detallada narró los pormenores que rodearon las conversaciones sostenidas con el procesado a partir del conocimiento que tuvo de que el fiscal tercero que llevaba la indagación en la que se hallaba inmerso, solicitó ante los Jueces Penales Municipales con Función de Control de Garantías de Leticia audiencias preliminares para formular imputación e imposición de medida de aseguramiento.

Enterado de ello, y después de haber atendido al investigador J.A.C., quien acudió a su oficina en busca de elementos materiales probatorios orientados a establecer su identificación y arraigo, tomó la decisión de elaborar un escrito para presentarlo a su investigador y dar las explicaciones que consideraba pertinentes frente a la denuncia existente en su contra, para lo cual se desplazó hasta la sede de la Fiscalía Seccional donde fue atendido por E.U.H., asistente del despacho, quien le manifestó que el fiscal no se encontraba, motivo por el cual regresó al día siguiente, 28 de septiembre de 2012, con el mismo propósito, siendo efectivamente escuchado por S.M.

Así mismo, señaló el declarante que una vez expuso sus comentarios, el Fiscal le dijo que “ese proceso se puede inclinar a su favor o en contra, yo tengo un amigo abogado no sé si a usted le sirve… si usted quiere le doy los datos de él”(7), dio vuelta en su silla y extrajo de un bolso una tarjeta de presentación del abogado O.O.P.R. y manifestó: “si usted no quiere tener problemas con la Fiscalía llámese a este abogado y me da la tarjeta del señor O.O.P.R. y dice no lo llame toda vía que yo primero voy a hablar con él, si, llámelo en media hora”(8), agregando que no se preocupara, hable con el abogado O.O. y cuadren las cosas.

Culminada la conversación, y atendiendo la insinuación del fiscal, M.J. llamó al abogado con quien se reunió en Bogotá al cabo de dos semanas. En esa reunión M. le manifestó su preocupación por el proceso que se adelantaba en su contra, aunque señaló estar tranquilo porque no había hecho nada y no existía prueba que lo inculpara.

Frente a esta afirmación O.O.P. le replica diciendo “mire doctor la cárcel está llena de inocentes”(9), términos que también fueron usados por el Fiscal S.M.(10) Inmediatamente, el abogado O.O. le indicó “mire el doctor R. me había dicho que para el cierre de este proceso se necesitaban 70 millones de pesos”(11), suma que fue rebajada en la misma conversación a 40 millones de pesos ante las manifestaciones de M.J. de no tener la cantidad de dinero que se le exigía.

No obstante la reducción, R.M. siguió sosteniendo que no debía pagar ese dinero ya que entendía que no había realizado conducta típica alguna, frente a lo cual el abogado O.O. señaló “Usted verá, como le dije la cárcel está llena de inocentes, usted verá”(12).

Terminado el encuentro, y ante la necesidad de conocer si las manifestaciones del abogado eran ciertas, decidió dialogar nuevamente con S.M., reunión que se dio el 12 de octubre del mismo año, en el despacho del fiscal, y una vez le comunica que se reunió con el abogado y lo que estaba cobrando por el cierre del proceso “el doctor R. me dice eso es lo que vale”(13).

Ahora, el mismo declarante narró que fue en ese instante cuando entendió que S. y P. se habían puesto de acuerdo para lucrarse a su costa, razón por la cual le indica al fiscal que no tiene ese dinero, ante lo que su interlocutor replicó “pero usted tiene otros medios porque usted es el gerente de la E.E.A., usted es el que maneja la contratación, si, en este sentido me dijo, pues ahí está usted puede hacerle un contrato o algo al doctor O.O.P.R. y de hecho podríamos trabajar el próximo año la cartera”(14).

Relató igualmente el testigo que después de esa conversación tuvo la intención de denunciar los hechos y trató de buscar una autoridad que no estuviera permeada por el fiscal, ya que sintió “mucho temor” por su condición de fiscal y porque había mostrado su poder al haber solicitado audiencia para imposición de medida de aseguramiento, por ello, decidió hacer lo que le pedían y realizó la orden de servicios a nombre del abogado P.R. mientras buscaba la autoridad indicada para denunciar los hechos que estaban sucediendo, aclarando, que al elaborar la orden de trabajo su voluntad estaba coaccionada.

Dio cuenta que efectivamente realizó la orden de servicios a nombre de O.O.P.R. —hecho que tampoco se discute por las partes recurrentes, habiéndose acreditado claramente con la prueba 14—, por la suma de $ 25.000.000, pagándose finalmente $ 20.750.000 mediante cheque de la empresa de energía, dinero que en su gran mayoría fue tomado por S.M., conforme lo indicó el abogado.

Como el cheque no se elaboró por los 25 millones de pesos, ya que a esa suma se le aplicaron varias deducciones, esta situación molestó al fiscal S. por lo que dispuso que el saldo a pagar ya no serían los veinte millones que faltaban sino veinticinco millones de pesos, situación que le fue comunicada a R.M. por O.O.P.

Frente a esta nueva información, para el mes de noviembre del mismo año, posterior al pago ya referido, M.J. se comunicó nuevamente con R.S. y le comentó que no sabía qué hacer frente a esa exigencia adicional, ante lo cual S. le dijo “no, eso es, usted mirara, usted ya sabe como son las cosas”(15).

También relató el testigo que previamente a la captura del fiscal, fue a recodarle sobre el auto de cierre del proceso, preguntando por qué no salía esa decisión, recibiendo como respuesta “hasta que no recibiera el resto de la plata, si, o sea los 25 millones algo, no me daban el auto de cierre, y pero que estaba casi listo”(16).

En el contrainterrogatorio ratificó que la exigencia dineraria fue de cuarenta millones de pesos, exacción realizada inicialmente por O.O.P.R. en la ciudad de Bogotá manifestando que esa suma de dinero valía el “archivo del proceso y si quiere convérselo con el doctor R.S., por eso fue que el 12 de octubre volví al despacho del doctor R. y él me lo confirmó”(17).

El abogado O.O.P.R. declaró en el curso del juicio oral no obstante encontrarse procesado por el mismo delito en un trámite separado. Sostuvo que conocía a S.M. porque fueron compañeros de carrera universitaria, dialogó con él en Bogotá y le comentó de su trabajo en Leticia, intercambiaron tarjetas de presentación y transcurrido mes y medio, aproximadamente, recibió una llamada de R.A. diciéndole que tenía un trabajo en Leticia, en un proceso que se seguía contra un funcionario de la E.E. por el delito de cohecho, animándolo para que “le hiciera”, es decir, tomara el caso.

En la misma conversación P.R. preguntó a su amigo S. cuánto podía cobrar, contestándole que $ 70.000.000, y le advirtió que más tarde esa persona lo llamaría, tal como ocurrió al cabo de media hora de la conversación con el procesado.

Sostuvo el testigo que en el diálogo telefónico le indicó a M.J. el monto de dinero antes señalado por R.A., quien reclamó por tal exigencia, pidiendo que le rebajara el precio. Después de esa conversación llamó al fiscal S. y le comentó del pedido de rebaja hecha por M., quien sostuvo “que esperara a ver, que él tenía plata”(18), y posteriormente, pasado un tiempo, R.S. lo llamo y “se bajó el precio a 40 o 45 millones no recuerdo con exactitud”(19).

Relató el testigo que S.M. días después lo llamó diciéndole que había un contrato en Leticia de análisis de cartera por $ 25.000.000 y que hablara con M.J., que le cobrara doscientos mil pesos diarios de viáticos y los pasajes aéreos; envió su hoja de vida al Gerente de la E.E.A. en la que se incluía a R.A.S. como referencia personal, pero por solicitud de éste le pidió a M.J. que lo “sacara de las referencias pues porque no, de pronto a él lo afectaba en algo”.

Aceptada la labor de revisión de cartera, se desplazó a Leticia donde rindió el informe respectivo y a cambio recibió un cheque por la suma de $ 20.750.000, título valor que cobró en la misma ciudad, trasladando el dinero hasta la habitación del hotel donde se hospedaba a la que arribó R.A.S.M., preguntó por el pago, revisó el dinero y tomó $ 19.750.000 dejándole un millón de pesos, expresando que tenía una necesidad y que en Bogotá dialogaban.

El testigo narró igualmente que en este encuentro dentro de la habitación del hotel, cuando R.A. se enteró que el pago había sido por la suma de $ 20.750.000 y no por veinticinco millones “se molestó y dijo a este hp que está pensando… eran $ 25.000.000 el contrato”(20).

Dio cuenta también que el fiscal S. insistía para que M.J. pagara el dinero restante y así archivar el proceso que se seguía en su contra por el delito de cohecho, razón por la cual él solicitaba a R. que pagara para obtener ese archivo. Así lo indicó en el siguiente pasaje de su relato:(21) “lo que pasa es que el doctor R. siempre ha insistido en que no tenía ese dinero y el doctor R.S.M. me insistía que él tenía que pagar ese dinero para el archivo del proceso por eso yo hablaba con el doctor R.M.J. para que pagara ese dinero para que le archivaran su proceso”.

Ahora, también fue claro el testigo al sostener que R.A.S. manifestaba que ese dinero se requería para archivar el proceso que cursaba en su despacho(22), y agregó: “cuando el pasar de los días el señor R.S.M. venía a Bogotá me decía que ese proceso se iba a archivar pero que él tenía que pagar ese dinero, yo empecé a presionar al señor R.M.J. para que le diera el dinero al señor R.S.M.”(23).

Frente a ese continuo hostigamiento sobre R.M., que P.R. reconoce expresamente a lo largo de su testimonio, señaló que inicialmente ingresó al proceso para actuar como defensor del indiciado, pero al paso del tiempo se dio cuenta que estaba cobrando el dinero para archivar la actuación, comportamiento que desplegó presionado por su amigo S.M. Al respecto indicó: “cuando R.S.M. venía aquí a Bogotá él hablaba así clarito me exigía que tenía que exigirle a él que debía pagar ese dinero para que él archivara ese proceso”(24).

Este recuento de las declaraciones que rindieron M.J. y P.R. muestra con absoluta claridad la existencia del constreñimiento denunciado, ideado por el fiscal R.A.S.M. y ejecutado conjuntamente con O.O.P.R.

Apremio que desde luego no tuvo realización en un solo momento como lo resaltó el a quo, ya que la conducta se materializó con diferentes actos, que de manera sucesiva se ejecutaron en procura de lograr la concreción del fin propuesto inicialmente por S.M., que no era otro que obtener indebidamente de R.M. una suma de dinero que oscilaba entre 40 y 45 millones de pesos, sin que el actuar así ejecutado desdibuje el punible de concusión como lo sugiere el defensor.

La exposición clara y detallada que ofreció R.M.J., y el relato del abogado P.R., quien confirma en gran medida lo dicho por el directo afectado, demuestran la manera como R.A.S.M., aprovechando su condición de fiscal tercero seccional, adscrito a la unidad de delitos contra la administración pública de Leticia, y a propósito del conocimiento que tenía de la indagación que se adelantaba en contra de R.M.J. por el delito de cohecho, abusando de su función, decidió obtener para sí un provecho económico indebido, para lo cual ejecutó diversos actos que le permitieron materializar su propósito.

Inicialmente, se valió de la preocupación mostrada por R.M.J. cuando, de manera insistente, acudió a su despacho para explicar su proceder, intranquilidad que surgió ante los hechos previamente acontecidos como fueron la convocatoria a audiencias preliminares ante el juez de control de garantías por petición del fiscal para imputarle cargos por el delito de cohecho y para solicitar medida de aseguramiento en su contra, y además, porque además, había sido visitado por un investigador del Cuerpo Técnico de la Fiscalía quien realizó diferentes actos de averiguación, incluida una posible reseña del indiciado, atendiendo orden del fiscal tercero seccional.

Y es en ese momento cuando S.M. inicia la ejecución del constreñimiento en contra de M.J., pues sin corresponder a sus funciones constitucionales y legales como fiscal seccional, le sugirió que contactara a un abogado amigo suyo, advirtiéndole que si no quería tener problemas con la fiscalía llamara al togado que le recomendaba, agregando que el proceso se podía inclinar a favor o en contra.

Su actuar, sin embargo, no se detuvo allí, porque inmediatamente culminó la conversación con R.M., llamó a su amigo O.O.P.R. para advertirle que iba a ser contactado por un funcionario de la E.E.A. contra quien adelantaba un proceso por el delito de cohecho y lo animó para que asumiera el caso, señalándole que debía cobrar la suma de $ 70.000.000, la que terminó rebajando a cuarenta por la manifestación del afectado de no contar con la cantidad solicitada inicialmente, exigencia que fue confirmada por S.M. en un segundo encuentro acaecido aproximadamente el 12 de octubre de 2012.

Materializado el constreñimiento, surtió el efecto deseado por R.A. ya que, forzado por esos hostigamientos, R.M. decidió otorgar un contrato al abogado recomendado por S. para el estudio de la cartera de la empresa de energía por valor de $ 25.000.000 y de esa manera pagar parte de lo que se le exigía, fórmula de pago que fue propuesta por el mismo fiscal como lo indicó con total certidumbre M.J., desembolso que fue debidamente probado en el proceso con la prueba documental representada en el contrato suscrito entre la E.E.A. y O.O.P.R., el cheque que se giró para su pago, y la versión testifical del mismo contratista.

Como aun quedaba pendiente la cancelación de una parte considerable de dinero, S.M. continuó presionado al abogado P.R. para que compeliera a M.J. con el fin de que entregara los $ 25.000.000 restantes, actuar que describió con detalles el testigo O.O.P.

Para la Sala resulta evidente el compromiso penal del condenado, pues la prueba aportada al juicio demuestra sin el menor asomo de dudas que S.M. efectivamente constriñó a R.M.J. para obtener a cambio del archivo de la indagación que adelantaba en su contra el pago de una millonaria suma de dinero.

Esos actos previamente descritos, analizados dentro del contexto general explicado por los testigos, y no de manera aislada, permiten concluir que se está frente a una sola conducta realizada con multiplicidad de actos que permitieron doblegar la voluntad del ofendido y obtener, parcialmente, el provecho ilícito propuesto.

Ello no desconoce la jurisprudencia de la Corte en torno al carácter de delito de mera conducta como de vieja data se ha reconocido al punible de concusión, porque lo que se ha demostrado en el caso sub examine es la ejecución de una conducta materializada a través de varios actos que no abarcaron solo los momentos preparatorios y los ejecutivos, sino también los de consumación, por ello la crítica de la defensa en torno a que de aceptarse que los hechos se dieron de esta forma convierte el delito de concusión en uno de ejecución permanente no encuentra respaldo.

Siendo evidente la materialización del delito de concusión, resulta igualmente inadmisible la propuesta del defensor al sostener que los hechos se adecúan al tipo penal de cohecho, pues claro ha quedado que la iniciativa indebida provino directamente del fiscal S.M. desde la primera reunión del 28 de septiembre de 2012 y no de R.M.J.

Olvida el apelante que conforme a lo pacífica jurisprudencia de la Corte en el delito de cohecho, a diferencia del de concusión, “la iniciativa corruptora surge del particular y el servidor público se limita a recibirla” como se sostuvo, entre otras, en la decisión del 26 de noviembre de 2014, radicado 45.029.

Ahora, un segundo argumento propuesto por el defensor se orienta a señalar la atipicidad del delito de concusión porque no se verificó la existencia del temor del poder público en la víctima.

Ciertamente el delito en mención exige la constatación del “metus publicae potestatis” como elemento subjetivo, pues de no concurrir ese temor la conducta devendría en atípica conforme a las circunstancias de cada caso en concreto.

Sobre este aspecto, la Corte ha señalado:

“Cualquiera que sea la modalidad ejecutada por el autor, es indispensable la concurrencia del elemento subjetivo predicable de la víctima, el “metus publicae potestatis” que lleva a la víctima a rendirse a las pretensiones del agente. Se ve obligada a pagar o prometer el dinero o la utilidad indebidos por el temor del poder público.

Si el medio utilizado no es idóneo por cuanto la víctima no comprende fácilmente que no posee otra alternativa diferente a ceder a la ilegal exacción o asumir los perjuicios nacidos de su negativa, el delito no alcanza su configuración”(25).

El planteamiento del recurrente se sustenta en que R.M.J. posee unas condiciones subjetivas especiales que impedían ser intimidado o amedrantado y por ende no podía ser sujeto pasivo de un constreñimiento, ya que se ha desempeñado como asesor jurídico y gerente de la E.E.A.

Constreñir es obligar, compeler o forzar a alguien para que haga algo. Es ejercitar con violencia o amenazas una presión sobre una persona alterando el proceso de formación de su voluntad sin eliminarla, determinándola a hacer u omitir una acción distinta a la que hubiese realizado en condiciones diversas. Puede revelarse a través de palabras, actitudes o posturas, la ley no exige una forma precisa de hacerlo(26).

R.M.J. con total claridad expresó que en el primer encuentro sostenido con el fiscal no percibió su intención dolosa y por ende no se sintió compelido, reacción que se muestra a penas lógica en el entendido que la exigencia en ese momento no fue explícita o directa.

No obstante, fue enfático en sostener que después de la segunda reunión, la que se realizó posiblemente el 12 de octubre de 2012, en la que le confirmó que cuarenta millones de pesos era lo que valía el cierre del proceso, reiterando lo que le había manifestado el abogado que le había recomendado, comprendió que los dos se habían concertado para lucrarse en perjuicio suyo.

Y fue en esa misma reunión cuando S.M. le dijo que podía pagar parte de lo que se le exigía haciéndole un contrato “o algo” a O.O.P.R. y trabajar el año siguiente la cartera de la empresa.

Fueron estos acontecimientos los que lo llevaron a pensar en buscar una autoridad que no estuviera permeada por el fiscal y denunciar lo que acontecía, pero temió hacerlo en Leticia porque R.A.S. era fiscal seccional y había mostrado una envestidura que lo podía perjudicar, tanto así que había hecho valer su poder al gestionar la audiencia preliminar para pedir medida de aseguramiento en su contra.

Y fue por esa presión y temor que decidió elaborar una orden de trabajo a nombre del abogado P.R., destacando que para ese momento su voluntad estaba coaccionada.

Igualmente fue insistente en sostener que después de ese primer pago a través de la orden de trabajo que le entregó a P.R., empezaron a coaccionarlo para que cancelara el saldo que ya no era de veinte millones de pesos, sino de veinticinco, por orden de S.M., como mecanismo para recuperar los dineros que se habían descontado.

En esas condiciones, presionado por el fiscal y su abogado, decidió buscar una autoridad en la ciudad de Bogotá dónde denunciar los hechos sucedidos, acto que se formalizó en el mes de diciembre de esa anualidad.

Su relato es ampliamente indicativo de que su actuar estuvo determinado por las presiones indebidas que provenían de R.A.S.M., fiscal seccional de Leticia, funcionario que lo investigaba, y el abogado O.O.P.R., amigo personal del fiscal, por lo que su preparación académica y su desempeño laboral no impidieron que sintiera temor frente al constante hostigamiento del que fue víctima.

Y es que el mismo testigo M.J. sostuvo que no obstante estar tranquilo porque entendía que no había cometido ningún delito, si sentía temor por las acciones que el fiscal había desplegado en su contra al haber requerido audiencias para imputarle el delito de cohecho y para solicitar medida de aseguramiento, además que ya había mostrado ser bastante hostil en otras audiencias que se habían cumplido contra otros funcionarios públicos, por lo que este reproche de la defensa tampoco encuentra asidero en la Sala.

Ahora, el defensor centra parte de la censura a controvertir la ponderación que hizo el Tribunal para corroborar la intervención de R.A.S.M. en los hechos por los que fue acusado, pues entiende que M.J. y P.R. incurrieron en contradicciones y el a quo erró al catalogarlos de coincidentes.

Ya la Sala ha venido anticipando su criterio sobre la credibilidad que le merecen las exposiciones rendidas por el abogado O.O.P. y el denunciante R.M.J., por la claridad de sus relatos y por el conocimiento directo y personal de los hechos, discernimiento que surge evidente dado que fue M.J. quien interactuó con el procesado y P.R. el abogado contactado por aquél a petición o sugerencia del fiscal.

Adicionalmente, la Corte encuentra creíble sus relatados por la coherencia de sus narraciones, la capacidad de rememoración que expresaron en cuanto a lo fundamental de la incriminación, resultando apenas lógico que ciertos detalles o aspectos accidentales no tengan la misma remembranza, precisamente por lo accesorio del hecho o la circunstancia.

Pero anejo a las situaciones que rodearon la ejecución de los hechos, la entidad o gravedad de los mismos, la cuantiosa suma de dinero que se exigía y la modalidad empleada por el fiscal para obtener su propósito, permitieron que M.J. y P.R. pudieran percibir lo acaecido, fijarlo en su memoria y recordarlo al momento de su declaración.

Y es que no resulta usual que un funcionario judicial como el fiscal 3º seccional de Leticia proceda de la forma como lo relató con elocuencia R.M., como tampoco podía pasarse desapercibido lo vivido por el abogado O.O.P., máxime cuando era realmente su primer asunto penal, la cercanía que tenía con el fiscal por los lazos de amistad y lo distante del lugar donde debería cumplir su actividad profesional.

La Sala ha podido percibir en los audios y videos que recogieron las diferentes sesiones de juicio oral la actitud los dos declarantes en quienes se percibe seriedad, firmeza, claridad y precisión en sus respuestas, dando explicaciones concretas sobre la razón de sus afirmaciones, lo que denota mayor confiabilidad.

No obstante que el defensor anunció la existencia de un plan para perjudicar a su asistido, la Corte no advierte la existencia de tal treta, ni mucho menos que P.R. y M.J. hayan hecho parte de una conspiración de esa naturaleza para perjudicar sin merecimiento al fiscal S.M.

Las grabaciones de las llamadas telefónicas que se reprodujeron en el juicio oral, especialmente las que involucran a S.M. y a P.R. muestran sin duda alguna las excelentes relaciones personales que existía entre los dos, derivadas de esos años de conocimiento previo como lo advirtió O.O.P., en las que se deja entrever el intercambio de regalos —pescado y Whisky—, los agradecimientos de la esposa e hijos de O.O.P. hacía R.A., la invitación a desayunar, la fijación de citas para encontrarse en la ciudad de Bogotá, e incluso la ejecución de otros trabajos que los involucraba como aquél en que P.R. intermediaba entre S.M. y “R.” para lograr el archivo de un proceso que se surtía ante la Procuraduría General de la Nación y por el cual R.A. cobraba $ 1.500.000, además que P.R. relacionó en su hoja de vida a S.M. como una de las personas que podía referenciarlo.

Frente a estas condiciones no se advierte cómo O.O.P. pudo haber declarado de la forma como lo hizo para perjudicar, se reitera, sin merecerlo, a su ex compañero de universidad y ahora amigo y socio.

Igual conclusión se llega con relación a R.M.J. En el juicio se estableció que el primer contacto que tuvo el declarante con el acusado fue el 28 de septiembre de 2012 cuando acudió a dialogar con él para explicarle su proceder y radicar un escrito con la misma finalidad.

Con anterioridad no habían cruzado palabras, R.A. había arribado a Leticia a trabajar dos meses antes —se posesionó en el cargo el 1º de agosto de 2012— y ninguna enemistad, rencilla o desavenencia entre los dos se acreditó.

Si ello es así, lógico resulta concluir que M.J. declaró desprovisto de cualquier prejuicio vengativo hacía su investigador, por lo que no puede sostenerse demérito alguno como lo sugieren los recurrentes.

Finalmente, debe advertirse que sus declaraciones encuentran respaldo y confirmación probatoria en otros elementos de convicción que fueron aportados legalmente al juicio oral como las conversaciones telefónicas interceptadas, los soportes documentales que prueban la existencia de la orden de servicios a favor del implicado O.O.P., el cheque con el que se cancela el valor de $ 20.750.000 a su nombre, la existencia del documento que radicó el denunciante ante el fiscal 3 seccional de Leticia el 28 de septiembre de 2012, los registros documentales sobre las labores de seguimiento efectuado por la policía judicial al encuentro suscitado entre P.R. y S.M. en la ciudad de Bogotá, la existencia de la tarjeta de presentación del abogado O.O.P., de la cual no sólo dieron cuenta el mismo abogado y el denunciante, también lo hizo el investigador A.B.R. quien sostuvo que al recepcionar la denuncia se aportaron copias de varios documentos, entre ellos la tarjeta de presentación del abogado O.O.P.R.(27), tarjeta que él mismo rotuló.

La confrontación de las versiones suministradas por P.R. y M.J. develó una contradicción relativa a la elaboración del poder que R.M. le confirió a O.O.P., pues mientras que el ofendido sostuvo que él lo produjo, P. atestiguó que lo recibió hecho de su amigo S.M. No obstante esta contrariedad, para la Sala no se afecta la credibilidad de sus atestaciones como quiera que la misma versa sobre un aspecto insular, no trascendental o estructural frente a la incriminación, aspectos sobre los que se muestran coherentes y concordantes como lo señaló el Tribunal.

Pese a esta disparidad, surge como hecho cierto la existencia del poder que R.M. otorgaba al abogado para que conociera del proceso que se seguía en la fiscalía tercera seccional de Leticia, documento que fue aportado al juicio y admitido como prueba 10, y conforme a lo relatado por P.R. lo entregó firmado y autenticado a S.M. para que fuera incorporado a la carpeta investigativa que se llevaba en su despacho.

Una crítica común que hacen los recurrentes se dirige a establecer que el a quo desconoció el testimonio rendido por A.U.H., asistente del fiscal 3 seccional, al darse por probado que R.A.S. requirió al denunciante para que dejara fuera de su oficina los teléfonos celulares en la reunión del 28 de septiembre de 2012.

Ciertamente R.M. fue enfático al sostener que esa mañana del 28 de septiembre el fiscal tercero seccional le pidió que dejara con su asistente los teléfonos celulares, y agregó: “los dejé sobre la mesa del escritorio del señor U., los dos celulares”(28) y ante una pregunta del fiscal para que precisara donde había dejado los teléfonos sostuvo: “los celulares quedaron dentro no perdón sobre el escritorio del señor U. como le dije entrando a mano derecha queda su escritorio ahí quedaron los dos celulares”(29), y en el contrainterrogatorio precisó que cuando salió a dejar los celulares Uriel no se encontraba.

Siendo esa la versión suministrada por el declarante, resulta desafortunada la afirmación de los apelantes al sostener que fue desmentido por A.U.H. al sostener que su jefe, el fiscal tercero, nunca le pidió que recibiera los celulares o que él los haya recibido, pues se insiste, M.J. aseguró haberlos dejado sobre el escrito en momentos en que U. no se encontraba.

Así las cosas, no se advierte contradicción en este aspecto como tampoco desconocimiento de la declaración de A.U.H. por parte del Tribunal como lo sostienen los recurrentes.

Cuestiona igualmente el defensor que la víctima del constreñimiento haya acudido a su victimario a verificar lo dicho por un tercero, que luego de esa reunión haya recogido al abogado P.R. en el aeropuerto de Leticia y seguidamente lo hubiere trasladado hasta el sitio donde se hospedó, comportamientos que sugieren la estructuración del delito de cohecho.

Para la Sala este argumento adolece de contundencia para minar las conclusiones del fallador de primera instancia, pues siendo que el abogado P.R. había exigido a M.J. la suma inicial de setenta millones de pesos para asistirlo, monto que redujo a cuarenta millones, R.M. consideró prudente acudir ante el fiscal que había recomendado al togado para constatar si esa solicitud era cierta, o mejor, si tenía ese poder con el doctor S.M., y aunado a ello porque el mismo O.O. le sugirió que se reuniera con él(30).

Ahora, no debe olvidarse que hasta ese momento M.J. no había sentido la gravedad del constreñimiento que se perfilaba en su contra, porque, como él mismo lo sostuvo, y así se reseñó párrafos atrás, fue después de ese segundo encuentro cuando entendió que fiscal y abogado se habían puesto de acuerdo para obtener un provecho económico en perjuicio suyo.

Tampoco le asiste razón al defensor cuando aduce que el Tribunal no se pronunció respecto del testimonio del investigador J.A.C. y de J.A.A. con los que se probó la no realización de la reseña de R.M. Sobre este aspecto puntual sostuvo el a quo lo siguiente:

“Que el señor J.A.C.N. investigador de la Fiscalía, al declarar en el juicio, haya expresado que con el doctor R.A. elaboraron el programa metodológico en la indagación seguida contra M.J., que aquél no le propuso nada inadecuado, ni le ordenó reseñar al indiciado, mientras M.J. señaló que el sabueso le hizo una especie de reseña, cuyo soporte no pudo ser verificado documentalmente, se trata de una situación no esencial, que carece de la virtualidad de hacer poner en duda la incriminación que opera en contra de R.A.S.M., al contar ésta, al margen de si se concretó o no una reseña, de sólido respaldo probatorio, como ha quedado visto”(31).

Lo cierto es que con reseña o sin reseña el investigador C.N. si se presentó ante el gerente de la E.E.A. en búsqueda de elementos materiales probatorios orientados a establecer su identidad, su calidad de representante legal de la entidad, la posible condición de servidor público y su arraigo, peticiones que fueron atendidas directamente por M.J., poniéndose de presente por el funcionario investigador que se encontraba cumpliendo órdenes del Fiscal S.M., actuar que perturbó el ánimo del afectado y determinó que se desplazara inmediatamente al despacho del fiscal tercero para explicar su proceder.

En cuanto a que el Tribunal no valoró en su totalidad el testimonio del abogado P.R. y que su testimonio confirma la no existencia del verbo rector “constreñir”, advierte la Sala que esta crítica no pasa de ser un planteamiento sin desarrollo por el apelante, pues omitió señalar en qué aspectos concretos y trascendentales el Tribunal omitió su análisis y por qué O.O.P. desvirtúa el proceder criminal denunciado.

Por el contrario, y sobre ello la Corte ya se ocupó, el testigo P.R. fue preciso en señalar que la iniciativa delictiva provino de su amigo R.A.S.M., fue él quien lo buscó para que ejerciera la defensa de M. en el proceso que se seguía por cohecho en su despacho, los puso en contacto, lo ilustró para que cobrara 70 millones de pesos para archivar la indagación, rebajó la exigencia a 40 millones, tomó para sí $ 19.750.000 del desembolso que recibió por la orden de trabajo que le otorgó el afectado como forma de pago parcial frente a la exigencia primigenia de cuarenta millones de pesos, determinó que el restante ya no eran veinte sino veinticinco millones de pesos y que era S.M. quien lo hostigaba para que le exigiera a M.J. el pago del saldo adeudado.

Antes que exonerar a S.M., el testimonio de O.O.P. es contundente en el señalamiento del actuar criminal y por ende demuestra con total suficiencia el constreñimiento ejercido indebidamente sobre R.M. Jiménez y el proceder posterior al despliegue del constreñimiento que permitieron la consumación y agotamiento del injusto.

Ahora, en lo que tiene que ver con la imposibilidad de haberse dado la reunión del 12 de octubre de 2012 entre S.M. y M.J., pues el testigo J.J.C.A., directivo del Sindicato de Trabajadores de la Rama Judicial en Bogotá señaló que para esa fecha los funcionarios y empleados de la rama judicial se encontraban en paro nacional, ordenado por ASONAL JUDICIAL, y que de él hicieron parte los servidores públicos en Leticia, conforme les fue informado por escrito, vía fax, lo cierto es que la prueba no señala con total certidumbre que el paro impidiera el acceso de personas a ciertas dependencias, máxime cuando la sede de la fiscalía seccional de Leticia no se encontraba ubicada en las mismas instalaciones del palacio de justicia y que el deponente nunca estuvo presente en aquella ciudad para ese momento, ni pudo verificar o constatar que el cierre de las dependencias hubiese sido total.

Por el contrario R.M.J. fue tajante y concreto en este punto, y sin incurrir en contradicción alguna sostuvo que esa segunda reunión se dio efectivamente con el fiscal, que no recuerda con exactitud la fecha pero cree que fue el 12 de octubre de 2012, la que se verificó en la sede de la Fiscalía seccional de Leticia.

También indicó que fue en esta visita donde S.M. le confirmó que la suma de dinero que debía pagar por el archivo de la indagación era de $ 40.000.000, ante lo cual manifestó su imposibilidad de sufragarla, presentándose por S. como fórmula de pago parcial el otorgamiento de un contrato a nombre de O.O.P.R. por la E.E.A. e incluso que al año siguiente se les diera el manejo de la cartera de la entidad.

Si ese fue uno de los temas que se trataron en la reunión que se cuestiona por la defensa, no se explica, y en ello no ahondó el recurrente, cómo entonces O.O.P. se enteró de ello por conversación directa con R.A.S., quien lo llamó y le informó sobre la existencia de un contrato de análisis de cartera en Leticia para lo cual debía comunicarse con M.J.

Sobre este aspecto sostuvo el testigo lo siguiente:

“el señor R. me llamó y como él sabe que estaba litigando en civil, pues más o menos tenía experiencia en civil, entonces que había un contrato con la empresa en Leticia de análisis de cartera, que si me le media, le dije no pues a mí esa parte no me queda difícil porque esa parte la manejo, entonces me comentó que hablara con el señor R.M., me dijo el señor R. que le cobrara $ 200.000 por viáticos diarios y que le pidiera los pasajes”(32).

Como se indicó en el acápite de “LAS IMPUGNACIONES” el sentenciado plantea varias críticas en torno a la aportación de pruebas que califica de ilegales e ilícitas, observándose una evidente confusión en su comprensión que tornan infundados los cuestionamientos propuestos.

Con relación a los conceptos de prueba ilícita e ilegal y sus diferencias, la Sala ha señalado:

“Aunque se ha admitido que dicha cláusula (de exclusión) puede operar en similar sentido tanto respecto de la prueba ilícita como de la ilegal (CSJ AP 14 sep. 2009, rad. 31.500), la distinción entre ellas, que no es sutil —en tanto la primera se obtiene con quebranto de los derechos esenciales del individuo, por ejemplo, de la dignidad humana a través de la tortura, tratos crueles, inhumanos o degradantes, por constreñimiento ilegal o la violación de la intimidad o por ignorar los derechos a la no autoincriminación y a la solidaridad íntima, y la segunda es el producto del desconocimiento severo de las formas propias de recaudo, práctica y aporte a la actuación—, contrae la consolidación de consecuencias jurídicas también disímiles (CSJ SP, 2 mar. 2005, rad. 18.103,CSJ SP, 1 jul. 2009, rad. 31.073).

En verdad, si el medio de prueba es ilícito, siempre y en todo caso, debe ser excluido del ámbito de valoración del funcionario judicial; incluso, atendiendo una visión del máximo órgano de la jurisdicción constitucional (CC C-591/2005) se precisó que en el nuevo régimen de enjuiciamiento penal con tendencia acusatoria procede la “nulidad del proceso, cuando se haya presentado en el juicio la prueba ilícita, omitiéndose la regla de exclusión, y esta prueba ilícita haya sido el resultado de tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial y se enviará a otro juez distinto” (En este sentido, consultar CSJ SP, 24 ago. 2011, rad. 35.532).

Ahora, si la prueba es irregular, existen dos hipótesis. Cuando el rito pretermitido o vulnerado no tiene carácter medular, sustancial o relevante, no es posible sacar del ámbito de valoración el medio de convicción tachado de tal, pues no toda anomalía afecta su validez. Únicamente, de ser fundamental la formalidad que entraña el acto procesal, aquel debe afrontar exacto efecto-sanción de inexistencia”(33)

Injustificado surge el primer planteamiento del procesado al catalogar la prueba número 1 como ilícita, fundado en que los anexos aportados con la denuncia no fueron leídos en el juicio oral y ello resultaba obligatorio conforme a lo señalado en los artículos 431 y 432 del Código de Procedimiento Penal, y además porque parte de los documentos fueron sustraídos ilícitamente por el denunciante del Centro de Servicios Judiciales de Leticia, información que, conforme a los acuerdos del Consejo Superior de la Judicatura, se encuentran sometidos a reserva legal, y resulta infundado porque contrario a lo sostenido por el apelante, la actuación muestra que los documentos aportados por el denunciante sí fueron leídos por el testigo de acreditación A.B.R. como se pudo comprobar al escuchar el disco compacto que recoge la sesión de juicio oral llevado a cabo el 22 de agosto de 2014 desde el minuto 49 y 50 segundos.

Y en cuanto a que R.M. no podía obtener reproducciones fotográficas de las citaciones a las audiencias preliminares para formularle imputación y solicitar la imposición de medida de aseguramiento, el recurrente no sustentó correctamente su afirmación, pues olvidó mencionar las disposiciones normativas que le impedían al indiciado obtener copias de los oficios, como también desconoció el contenido de los artículos 171 a 174 del Código de Procedimiento Penal que prevén la forma y el contenido de las citaciones en los que ninguna restricción a su publicidad se prevé, al igual que las previsiones del artículo 155 ibídem que consagra como regla general que las actuaciones que se surtan en las audiencias preliminares serán públicas, salvo las excepciones que se expresan en el inciso segundo de la norma, que no corresponde al caso sub judice.

Tampoco resulta aceptable la afirmación de ilegalidad respecto de la prueba 4 porque en su sentir el fiscal 15 delegado ante el Tribunal de Cundinamarca, y el investigador que participó en las pesquisas respectivas, “cometieron acciones delictivas” al no descubrir a la defensa el informe de policía judicial de fecha 21 de diciembre de 2012.

Este planteamiento fue debatido en el curso del juicio oral a iniciativa del defensor quien alegó que la Fiscalía no había descubierto el informe de fecha 21 de diciembre de 2012 ya que en el escrito de acusación se mencionaba uno del 20 del mismo mes y año, observación que fue aclarada por el Fiscal 15 delegado señalando que por error se había digitado una fecha diferente pero que el informe si había sido descubierto(34) y entregado al defensor, luego no se trataba de dos informes sino de uno.

Hecha la aclaración por el Fiscal, e interrogado el señor defensor por el Magistrado si el documento le fue descubierto manifestó “pudo haber sido descubierto, no, efectivamente yo no estoy diciendo que no haya sido descubierto”(35), y al ser cuestionado nuevamente por el director de la audiencia si había quedado satisfecho con la aclaración hecha por el fiscal, sostuvo que “simplemente dejo la salvedad, ya será motivo de alegación cualquier otra circunstancia respecto de ello”(36) pero ninguna oposición presentó para la admisión y utilización de la prueba como lo fue solicitado por la fiscalía, como tampoco se confrontó la decisión del Tribunal de admitir esa evidencia como prueba, por lo que la crítica en esta instancia resulta extemporánea e injustificada.

Cuestiona la prueba de interceptación de comunicaciones telefónicas, la que cataloga de violatoria del derecho a la intimidad de quienes usaban los teléfonos intervenidos, porque la Fiscalía primero interceptó y posteriormente verificó a quien les pertenecía y porque el juez de control de garantías fue engañado al mencionarse como motivo fundado el informe del 21 de diciembre de 2012 cuyo contenido es inexistente.

Frente a esta propuesta advierte la Sala que el debate que se propone debió plantearse en la audiencia preparatoria, escenario previsto por el Legislador para controvertir la exclusión, inadmisión o rechazo de los medios de prueba que conforme a las reglas del Código de Procedimiento Penal resulten inadmisibles, impertinentes, inútiles, repetitivos o encaminados a probar hechos notorios o que no requieran prueba, conforme se prevé en el artículo 359 ibídem, como también la exclusión de medios de prueba ilegales al tenor de lo previsto en el artículo 360 del mismo Estatuto Procesal, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales previstos en el mismo código.

Una alegación de esa naturaleza en este momento procesal, resulta contraria al principio de preclusión de los actos procesales, propio de un sistema de partes como el previsto en la Ley 906 de 2004, que evita que el proceso se convierta en una sucesión de peticiones infinitas, por fuera de los estándares normativos, por lo que ningún éxito tiene la censura.

Ahora, ninguna irregularidad se advierte por el hecho de que el fiscal haya aducido determinados documentos que hacían parte de un informe y no la totalidad de sus anexos, pues es del resorte de cada parte enfrentada en el juicio —fiscal y defensa— determinar, conforme a su particular teoría del caso, las pruebas que aportará al juicio con el fin de sacar avante su promesa inicial. Por ello la actuación no se afectó por la decisión del Fiscal 15 delegado ante el Tribunal cuando omitió incorporar algún oficio y una fotografía acopiados en la indagación por el investigador judicial, pues, como lo dijo la testigo Johana Alexandra Ávila, asistente judicial del instructor, la no incorporación al juicio obedeció a que al fiscal no le interesaba esa evidencia, sin que pueda sostenerse que haya ocurrido un acto de ocultamiento ya que los elementos de prueba no aportados al juicio si fueron descubiertos oportunamente al defensor.

En idéntico sentido debe pronunciarse la Sala respecto de la ilegalidad predicada del informe rendido por el investigador de la fiscalía a quien el fiscal le impartió una orden que incluía 8 puntos y sólo cumplió los tres primeros, y además, porque parte de esas indagaciones iban orientadas a establecer su vida privada.

Realmente no se observa ilicitud en el proceder del investigador, quien fue preciso en su declaración al sostener que no cumplió con varios puntos ordenados por el fiscal porque fue desplazado de la indagación y trasladado a otro caso similar.

Controvierte la admisión de las pruebas 15 y 16 que contienen actas de inspección efectuadas por el investigador de la fiscalía a la actuación que se seguía en contra de M.J. en la Fiscalía tercera seccional de Leticia bajo el argumento que ese proceder sólo es posible cumplirlo por los jueces conforme se dispone en el artículo 435 del Código de Procedimiento Penal.

La propuesta del apelante resulta a todas luces equivocada y alejada de la normatividad que regula los medios de conocimiento y los actos de investigación que pueden cumplir las partes dentro de la fase de investigación.

El legislador consagró en el artículo 382 del Código de Procedimiento Penal que son medios de conocimiento la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científico, que no viole el ordenamiento jurídico.

Igualmente, estableció el principio de libertad probatoria conforme al cual los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, podrán probarse por cualquiera de los medios establecidos en el código o por cualquier otro medio técnico o científico, siempre y cuando, no viole los derechos humanos (CPP, art. 373).

Por ello, facultó a los servidores públicos que cumplen funciones de policía judicial para recibir denuncias, querellas o informes de otra clase, y si de ellos se advierte la comisión de un delito, los autoriza para realizar, de inmediato, todos los actos urgentes como “inspección en el lugar del hechos, inspección de cadáver, entrevistas e interrogatorios”(37), actuaciones de las que deberá rendir informe ejecutivo al fiscal competente dentro de las 36 horas siguientes.

En el mismo sentido, se dispone que una vez recibido el informe en mención, el fiscal encargado de coordinar la investigación dispondrá la realización de una reunión de trabajo con los miembros de la policía judicial en el que se “trazará un programa metodológico de la investigación” en el que se ordenará la realización de todas las actividades que no impliquen restricciones a los derechos fundamentales y que sean conducentes para el esclarecimiento de los hechos.

Y dentro de esas actividades que no requieren de autorización judicial previa para su realización están, entre otras, la “inspección al lugar del hecho” (CPP, art. 213), la “inspección de cadáver” (CPP, art. 214) y la “inspección en lugares distintos al del hecho” regulada en el artículo 215 ibídem.

De manera que se presenta errático el procesado cuando sostiene que él único autorizado para realizar una inspección es el juez, quien desde luego, y conforme a la facultad que le confiere el artículo 435 procesal, en la fase del juicio podrá ordenar la realización de una inspección judicial fuera del recinto de la audiencia cuando ello sea necesario en los eventos contenidos en la misma disposición.

Sostiene el apelante que R.M.J. faltó a la verdad al sostener que se vio forzado a entregar la orden de servicios al abogado P.R., ya que la empresa no es de propiedad de M. y quienes firman la orden de servicios son el asesor jurídico y el jefe de presupuesto, argumento que realmente no connota ninguna seriedad, porque como se ha dejado sentado desde la primera instancia, R.M. nunca afirmó ser el propietario de la E.E.A., en todo momento se aseveró que ostentaba la calidad o condición de gerente y representante legal.

De otra parte, considera el procesado que M.J. también miente cuando aseguró que se reunieron en varias ocasiones. La Sala encuentra que no se mintió al respecto, porque si bien en la denuncia se indicaba por el afectado que habían sido dos las reuniones con el fiscal tercero, en el juicio oral, confrontado y debatido por el defensor, fue enfático en señalar que además de las dos reuniones a las que se había referido, hubo dos encuentros fugaces o pasajeros, en los que S. se ofuscó por su presencia y le solicitó no retornar a su oficina y que se entendiera en lo sucesivo con el abogado P.R.

Y además de lo afirmado por el testigo, se cuenta con la versión del testigo U.H. quien en un aparte de su declaración indicó que en otra oportunidad, diferente a las acaecidas los días 27 y 28 de octubre de 2012, se encontró con M.J. quien preguntó por el fiscal, anunciándole que ya era hora de almuerzo.

Así mismo, dentro de la prueba 15 aparece constancia suscrita por R.A.S.M. fechada 11-02-2013 en la que se lee que “En la fecha en a eso de las 9:00 de la mañana compareció el señor R.M.J., investigado penalmente dentro del asunto de referencia, procediendo a requerir al suscrito para que interviniera con su abogado en el tema de regular los honorarios profesionales de su defensa, a lo que se le indicó que en ese asunto, éste servidor no podía intervenir, situación que debería tratarse entre él y el memorialista”,([sic]) evidencia que confirma las varias reuniones entre M.J. y S.M.

Que el testigo I.R. haya sostenido que O.O.P. afirmó dentro de la C. la P., donde permanecían privados de la libertad, que R.A.S. nada tenía que ver en el caso por el que se les investigaba, no mengua la contundencia de las manifestaciones dadas dentro del juicio oral, por el contrario, advierte la Corte que poca credibilidad merece el dicho del testigo R. en quien se observa una predisposición para favorecer a su amigo S.M.

En efecto, sin que hubiese sido interrogado sobre esas expresiones del abogado P.R., cuando solamente se le preguntaba si conocía los pormenores procesales por los que se encontraba R.A. privado de la libertad manifestó: “y si, el doctor R. siempre me decía que en el caso que estaban investigando al doctor R. el doctor R. no tenía nada que ver que él no entendía porque tenían al doctor R. ahí metido en ese proceso”(38).

Actitud que permite colegir, se reitera, predisposición o preparación para comunicar ese hecho que desde luego tiende a favorecer a su ex compañero de trabajo y amigo R.A.S.

En síntesis, el análisis conjunto de la prueba acopiada en el debate público impone a la Corte concluir que, tal como lo determinó el Tribunal a quo, la Fiscalía demostró más allá de toda duda razonable la comisión del delito de concusión y la participación en el mismo, a título de coautor, del doctor R.A.S.M., circunstancia por la cual no resulta procedente aplicar el principio de in dubio pro reo invocado por el procesado, y sin que pueda afirmarse con seriedad como lo sostiene el procesado que la sentencia de primer grado fue ambigua en cuanto que no se especificó si se le condenaba como autor o partícipe.

Estas razones de la Corte, aunadas a las consideraciones expuestas por el fallador de primer grado en la sentencia atacada mediante este recurso de apelación, permiten rebatir todos los planteamientos argüidos por el defensor y el sentenciado en los vastos escritos de sustentación de las alzadas.

Ahora, de manera subsidiaria, el sentenciado solicitó la revisión de la dosificación punitiva realizada por el Tribunal eliminándose la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el numeral 10 del artículo 58 del Código Penal, sosteniendo que la intervención del abogado P.R. se dio cuando el delito ya se había agotado.

La causal décima del artículo 58 del Código Penal se concreta a que se obre en coparticipación criminal, categoría dentro de la cual se ubican los autores, coautores, determinador, cómplices e intervinientes, figuras reguladas en los artículos 28, 29 y 30 del Código Penal.

La Fiscalía 15 Delegada ante el Tribunal Superior de Cundinamarca incluyó dentro de la acusación esta causal y al solicitar condena hizo mención expresa de ella. El a quo al realizar el trabajo de dosificación punitiva la tuvo en cuenta al encontrar que el acusado “contó con la participación de un interviniente, esto es, el abogado P.R.”.

Es innegable, conforme a lo argumentado a lo largo de esta decisión, que efectivamente R.A.S.M. realizó la conducta punible de concusión con la colaboración de una segunda persona, que cumpliendo las indicaciones suyas procedió a ejecutar actos de coacción para convencer a R.M.J. de la necesidad de pagar la suma de $ 40.000.000 y así obtener el archivo de la indagación que se adelantaba en su contra.

Su participación no sólo comprendió los actos ejecutivos del delito, valga decir, el hostigamiento y presión sobre la víctima, sino también los consumativos, pues fue pieza central en la obtención del pago de parte del provecho indebido exigido y las presiones subsiguientes para recaudar el excedente.

Si ello es así, no tiene asidero la afirmación del recurrente en cuanto a que el tercero intervino cuando el delito ya se había agotado y por ende la deducción de la causal resulta indebida.

En suma, los argumentos esbozados por los recurrentes no logran persuadir a la Sala de la inocencia del doctor R.A.S.M., razón por la cual se impone confirmar la sentencia impugnada respecto de los motivos de inconformidad.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Confirmar la condena impuesta en la sentencia del 6 de mayo de 2015 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, conforme con lo expuesto.

Contra esta providencia no procede recurso alguno.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.»

3 CSJ, SP del 18 de julio de 2007, radicación 24329. CSJ AP de 12 de febrero de 2002, radicación 18798. CSJ SP del 10 de septiembre de 2003, radicación 18056.

4 CSJ SP del 14 de agosto de 2013, radicación 38613.

5 Radicado 27703 del 8 de junio de 2011.

6 Prueba 4.

7 Récord 1:12.48 CD 1.

8 Récord 1:13.44 CD 1.

9 Récord 1: 24.28 CD 1.

10 Récord 1:24.30. CD 1.

11 Récord 1:24.50 CD 1.

12 Récord 1:25.32 CD 1.

13 Record 1:28.05 CD 1.

14 Record 1:28.38 CD 1.

15 Récord 1:34.45 CD 1.

16 Récord 1:36.20 CD 1.

17 Record 22.40 CD 2.

18 Récord 00:24.54 CD de la sesión del 8 de septiembre de 2014.

19 Récord 00:25.15 CD de la sesión del 8 de septiembre de 2014.

20 Récord 00:37.35 CD de la sesión del 8 de septiembre de 2014

21 Récord 01:09.07 CD de la sesión del 8 de septiembre de 2014.

22 Así lo señaló a la hora, 9 minutos y 30 segundos del CD de la sesión del 8 de septiembre de 2014.

23 Récord 01:10.05 CD de la sesión del 8 de septiembre de 2014.

24 Récord 1:12.42 CD de la sesión del 8 de septiembre de 2014.

25 CSJ SP de 27 de octubre de 2014, radicación 34.282.

26 C.S.J. S.P. del 12 de febrero de 2002, radicación 18.798.

27 Récord 00:49.50 CD 1 del 22 de agosto de 2014.

28 Récord 1:09.35 del CD 1 de juicio oral.

29 Récord 1:10.19 del CD 1 de juicio oral.

30 Récord 1:26.37 del CD 1 del juicio oral.

31 Folio 36 de la sentencia.

32 Récord 00:27.17 CD de la sesión del 8 de septiembre de 2014.

33 CSJ SP de 5 de agosto de 2014, radicación 43.691.

34 Récord 22.26 del CD 1 de la audiencia del 22 de agosto de 2014.

35 Récord 22.46 del CD 1 de la audiencia del 22 de agosto de 2014.

36 Récord 23.51 del CD 1 de la audiencia del 22 de agosto de 2014.

37 Artículo 205 del Código de Procedimiento Penal.

38 Récord 32.39 CD del 30 de septiembre de 2014.