Sentencia SP10580-2016/44073 de julio 27 de 2016

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada ponente:

Dra. Patricia Salazar Cuéllar

SP10580-2016

Rad.: 44073

(Aprobado Acta Nº. 224)

Bogotá D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil dieciséis (2016)

Extractos. «VII. Consideraciones de la Corte.

La Sala es competente para resolver la alzada de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, por cuanto versa sobre una sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva.

En esta labor, la Corte centrará el análisis en cada uno de los reproches que la defensa hace a la sentencia, para lo cual es necesario contextualizar de manera cronológica la situación fáctica y jurídica deducida en la imputación y retomada en la formulación de acusación en contra del Dr. Fernando Morales Rodríguez, a la sazón, Fiscal 17 Seccional de la ciudad de Neiva, dado que es el marco que limita el debate oral, y por supuesto, circunscribe la sentencia.

En el año 2007, (entre los meses de agosto y noviembre) cuando Fernando Morales Rodríguez se desempeñaba como Fiscal 17 Seccional en la ciudad de Neiva, tuvo a su cargo las indagaciones preliminares 113375, 134783 y 134731, seguidas en contra del exalcalde de Palermo (Huila), Víctor Ernesto Polanía Vanegas.

En todas ellas, de acuerdo con la acusación, el Dr. Fernando Morales Rodríguez incurrió en el delito de prevaricato por omisión, al no declararse impedido, sabiendo de su amistad íntima con el indiciado; vínculo que él mismo dejó al descubierto cuando en el mes de enero de 2008, fungiendo como Fiscal 10 Seccional de la misma ciudad, reconoció la necesidad de apartarse de las investigaciones que en ese despacho cursaban contra Polanía, en razón de la estructuración de la causal contenida en el numeral 5º del artículo 99 de la Ley 600 de 2000.

Al tiempo, en la indagación radicada con el número 134731, se valió del vínculo de amistad para proferir —13 de septiembre de 2007— una resolución inhibitoria manifiestamente contraria a la ley, que sustentó en la vulneración al principio non bis in ídem, respecto de dos situaciones que la Contraloría General de la República puso en conocimiento del ente investigador, a pesar de tener claro y conocer que la Fiscalía 20 Seccional había archivado sólo frente a uno de los hallazgos.

Del prevaricato por Omisión. Sobre la causal de impedimento derivada de la amistad íntima entre el funcionario judicial y uno de los sujetos procesales.

En relación con este delito, los cargos por los cuales el fiscal Morales Rodríguez fue condenado, se contraen a la omisión en declararse impedido para actuar como fiscal en las investigaciones 113375 y 134783, con ocasión de la amistad íntima que existía entre él y el alcalde de Palermo, (Huila) Víctor Ernesto Polanía.

La defensa alega que esa amistad íntima no existió, y que, su posterior reconocimiento se debió al ataque del cual fue víctima el fiscal, por parte de contradictores políticos del ingeniero Víctor Ernesto Polanía.

En el presente evento, se ha imputado la conducta denominada prevaricato por omisión, prevista en el artículo 414 del Código Penal, cuyo descripción normativa señala que cuando «[e]l servidor público […] omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones» será merecedor de reproche sancionatorio.

Acerca del contenido y alcance de estas modalidades de conducta, la Corte ha precisado que omitir es abstenerse de hacer una cosa, pasarla en silencio; retardar es diferir, detener, entorpecer, dilatar la ejecución de algo; rehusar es excusar, no querer o no aceptar una cosa; y denegar es no conceder lo que se pide o solicita (CSJ AP, 27 oct 2008, rad. 26243). La ocurrencia de cualquiera de estos verbos alternativos, satisface el análisis de tipicidad objetiva, siempre que se trate de «algún acto comprendido dentro de las funciones que por mandato constitucional o legal debe realizar el funcionario cuestionado» (CSJ AP, 21 feb 2007, rad. 24053).

Por lo tanto, el prevaricato por omisión es uno de aquellos denominados tipos penales en blanco (CSJ SP, 28 feb 2007, rad. 19389), en los que es necesario acudir a una norma, en ocasiones, de carácter extrapenal, para completar el sentido y alcance de la conducta reprimida.

En consecuencia, se ha de precisar de dónde surge la norma que asigna, en este caso en particular, al procesado, en su condición de fiscal, la obligación que se predica omitida, con el fin de verificar la actualización del tipo penal:

ART. 100. (Ley 600 de 2000). Declaracion de Impedimento. Los funcionarios judiciales deben declararse impedidos para conocer de actuaciones penales cuando exista respecto de ellos alguna causal de impedimento, tan pronto como se advierta su existencia a más tardar dentro de los cinco (5) días siguientes.

Y la común situación que correspondía a la Fiscalía probar, de cara a la estructuración de las conductas omisivas imputadas en concurso homogéneo, es la existencia de la amistad íntima entre el Fiscal 17 Seccional, ahora acusado, y el indiciado en las referidas investigaciones, Víctor Ernesto Polanía, pues sólo de esa manera se mantiene vigente la necesidad de estudiar el resto de presupuestos, toda vez que, en la medida de existir la amistad íntima, el funcionario judicial tenía el deber funcional de manifestarla oportunamente, para preservar la imparcialidad y ponderación que protege el instituto de los impedimentos.

Dispone el artículo 99 del Código de Procedimiento Penal de 2000:

«Son causales de impedimento.

1. (…)

(…)

5. Que exista amistad íntima o enemistad grave entre alguno de los sujetos procesales, denunciante o perjudicado y el funcionario judicial…»

Comporta lo anterior, que así exista amistad entre el funcionario judicial y uno de los sujetos procesales, esa circunstancia no activa automáticamente el deber de apartarse del conocimiento del proceso, pues, deben reunirse otros presupuestos: (i) que sea íntima, y que, (ii) como consecuencia de ese fuerte vínculo subjetivo, la imparcialidad del funcionario se comprometa.

De tal forma que la cordialidad, compañerismo, amistad, aprecio, respeto, o sociabilidad que deben ser inherentes a las relaciones de los servidores públicos, no prueba que el funcionario se parcializará para favorecer los intereses de la persona con quien ha sostenido la relación de amistad.

Bajo tales presupuestos, resulta errado entender que cualquier vínculo de proximidad entre el funcionario judicial y uno de los sujetos procesales configura en forma objetiva impedimento para continuar conociendo del caso asignado, dado que la normatividad ha calificado la circunstancia de amistad, quedando en el fuero interno del funcionario juzgar hasta dónde esa relación comporta razón suficiente para advertir viciada su ecuanimidad.

Diferente, cuando se está frente a alguna de las situaciones objetivas que imponen al funcionario judicial el deber de apartarse del conocimiento de la actuación, así su fuero interno considere que su juicio no va a estar influido.

La anterior distinción cobra relevancia, en cuanto tratándose de unas u otras, difiere la manera de probar su estructuración. Así se pronunció la Corte Constitucional en la Sentencia C-390 de 1993:

Entre las 14 causales de recusación consagradas en el artículo 150 del código de procedimiento civil existen indistintamente hechos objetivos y argumentos subjetivos para tachar al juez, así:

—Son objetivas las siguientes causales: Nº. 2 (haber conocido del proceso), 3 (parentesco), 4 (guarda), 5 (dependiente), 6 (existir pleito), 7 (denuncia penal contra el juez), 8 (denuncia penal por el juez), 10 (acreedor o deudor), 11 (ser socio), 12 (haber emitido concepto), 13 (ser heredero o legatario) y 14 (tener pleito pendiente similar).

—Son subjetivas las siguientes causales: Nº.1 (interés en el proceso) y 9 (enemistad grave o amistad íntima).

Ahora bien, tanto las causales objetivas como subjetivas deben ser debidamente probadas. De hecho la norma acusada lo que sanciona no es otra cosa que “cuando una recusación se declare no probada” (art. 156 CPC.).

No obstante es diferente la prueba de las causales que la Corte ha denominado objetivas de aquellas llamadas subjetivas, así:

En el primer caso —12 de las 14 causales—, la prueba es por naturaleza objetiva y por tanto la cuestión de su estudio se reduce a establecer si existe o no existe prueba, pues si existe la recusación queda automáticamente probada y si ello no ocurre la recusación resultaría no probada. En esta última hipótesis la ausencia de prueba es sancionable de manera razonable, y por tanto ajustada a la Carta, por lo siguiente: siendo un hecho objetivo demostrable fácilmente por medios escritos o demás medios probatorios que no permiten ningún margen de apreciación subjetiva, la cuestión se limita a verificar si el hecho existe o no. Ahora si se alega una causal objetiva de recusación y no se puede probar, es claro que desaparece la presunción de inocencia (art. 29 CP) y el principio de la buena fe (art. 83 idem), surge una presunción de que el deseo del recusante fue dilatar el proceso, atentando así contra la celeridad y eficacia de los procesos, en los que están interesados tanto el interés privado de la contraparte como el interés general de la sociedad y el Estado (art. 2º CP). (…)

En el segundo caso, vale decir, ante la presencia de causales subjetivas —1 y 9 del artículo 150 del CPC.—, la ausencia de prueba no debe conducir a presumir de derecho la temeridad o mala fe del recusante, como en el caso anterior, sino que, justamente por lo etéreo y gaseoso de las apreciaciones del espíritu humano, ella debe ser demostrada y probada en el proceso. En efecto, la apreciación tanto del “interés directo o indirecto” en el proceso como de la “enemistad grave o amistad íntima” es un fenómeno que depende del criterio subjetivo del fallador. Obsérvese que incluso las causales vienen acompañadas de adjetivos calificativos, lo cual pone de manifiesto la discrecionalidad en su apreciación…(5)

Acorde con lo anterior, como el motivo de amistad íntima alude a una relación entre personas que, además de dispensarse trato y confianza recíprocos, comparten sentimientos y pensamientos que hacen parte del fuero interno de los relacionados, la Corte ha sido amplia en la admisión de esta clase de expresiones impeditivas(6), «merced a su marcado raigambre subjetivo, sólo a cambio de que el funcionario diga con claridad los fundamentos del sentimiento de transparencia y seguridad que quiere transmitir a las partes y a la comunidad, a fin de que el examen de quien deba resolver no sea un mero acto de cortesía sino la aceptación o negación de circunstancias que supuestamente ponen en vilo la imparcialidad del juicio». (CSJ AP 21 nov. 2000. rad. 8664).

Tal interpretación reiterada de la Corte, es apenas la convicción de que el funcionario judicial actúa dentro de los cauces del postulado de la buena fe que rige para todos los sujetos procesales y para el funcionario judicial, pues este instituto no debe servir para entorpecer o dilatar el transcurso normal del proceso penal o para sustraerse, indebidamente, de la obligación de decidir. Siendo así, el funcionario judicial que considere configurada una causal de impedimento, tiene el deber funcional de manifestarlo para preservar incólumes los principios de imparcialidad y transparencia que gobiernan las actuaciones judiciales.

Bajo los anteriores presupuestos, la Sala abordará el análisis de las conductas omisivas, que el Tribunal consideró probadas con los medios allegados en el juicio oral, concretamente, la existencia de una relación de ‘amistad íntima’ entre el entonces Fiscal 17 Seccional de Neiva, hoy procesado, y el indiciado dentro de las indagaciones preliminares 113375 y 134783, causal de impedimento que el Dr. Fernando Morales Rodríguez, omitió manifestar.

La Fiscalía centró el reproche, en las manifestaciones de impedimento que dio a conocer el Fiscal Seccional procesado el 21 de enero de 2008 (rad. 129009) y con idéntico contenido el 20 de agosto del mismo año (114922, 134795 y 105695), indicando que «el aspecto subjetivo» de la tipicidad de esa conducta quedó demostrado con las copias de esas resoluciones.

En aras de la precisión necesaria, ha de recapitular la Sala que al procesado se le cuestiona en el fallo impugnado, que estando como Fiscal 17 Seccional de la ciudad de Neiva, conociera de dos indagaciones que cursaban contra el exalcalde de Palermo (Huila) (113375 y 134783), sin reconocer que en él concurría la causal de impedimento prevista por el numeral 5 del artículo 99 de la Ley 600 de 2000; sin embargo, una vez trasladado a la Fiscalía 10 de la misma ciudad, allí encontró otras investigaciones en contra del mismo ciudadano, en las que si dio a conocer el vínculo de amistad íntima con el indiciado. Las siguientes, fueron las razones que exteriorizó:

Con lo reseñado en precedencia, debo resaltar que frente al imputado Víctor Ernesto Polanía Vanegas, ex alcalde de Palermo (H), se presenta la causal de impedimento a que alude el artículo 99-5 del Código de Procedimiento Penal, por amistad íntima, conforme las siguientes argumentaciones:

Haciendo un recordéis (sic) histórico de mi ancestro, de mi identidad, debo señalar que soy natural de Palermo Huila, que toda mi vida ha transcurrido entre Palermo y Neiva, allí tengo gran parte de mi familia; ostento la propiedad de dos predios rurales, por ende, conozco desde joven al Sr. Polania (sic) Vanegas, desde antes de ser Alcalde municipal de Palermo (2004-2007); hemos compartido en varias reuniones sociales, dialogando asuntos personales, compartido cabalgatas en Palermo y Neiva y, además cuando asumió la alcaldía, le solicite (sic) el favor que nombrara a mi hijo de profesión odontólogo Jorge Andrés Morales Borrero en el Hospital de esa localidad, para que cumpliera el año rural y efectivamente así lo hizo. Luego considero suficientes dichas circunstancias para considerar que existe amistad íntima, al menos esa es mi apreciación subjetiva, lo que me impide obrar con absoluta imparcialidad en este difícil oficio de administrar justicia, pues mi conciencia está afectada con tales circunstancias de afecto y agradecimiento para con el Sr. Víctor Ernesto.

Pero si lo reseñado fuera poco, es la misma comunidad de Palermo, que tiene dicha apreciación, especialmente la aquí denunciante Yully Fernanda Trujillo Medina, quien en memorial que precede refiere que soy amigo del Alcalde, que hemos hecho negocios y, que me debo declarar impedido; igual petición se consigna en el panfleto “El Palermo” que signa el individuo Ismael Polanía Trujillo y así mismo se expresa Francisco Valbuena Terna, personas que tienen interés en la investigación, que son representantes de la comunidad y, que también tiene (sic) derecho a exigir objetividad e imparcialidad en la investigación.(7)

Así las cosas, objetivamente se advierte que el funcionario inicialmente asumió como fiscal el conocimiento de unas indagaciones en contra de Víctor Ernesto Polanía Vanegas, lo cual ocurrió entre los meses de septiembre y noviembre del año 2007, cuando se desempeñaba como Fiscal 17 Seccional; no obstante, sólo dos meses después (enero de 2008), cuando fungía como Fiscal 10 Seccional, juzgó que la amistad que lo unía con el indiciado, le impedía dirigir las investigaciones que allí se hallaban en curso, situación incoherente que durante su declaración en el juicio explicó de la siguiente manera:

Yo llegué y fue una sorpresa porque comenzaron a llegar panfletos, a llegar rumores, comenzaron a llegar quejas de que yo no era garantía, de que yo era amigo del señor Víctor Ernesto, que la comunidad no confiaba, entonces llegaron como cinco panfletos, entre esos uno que decía —de la misma Yury— que yo era amigo de Víctor Ernesto, que me había comprado una finca. Los panfletos del ‘Palermuno’ donde también se contaba lo mismo. Llegó un anónimo donde decía que yo le había vendido una finca al municipio de Palermo por 300 millones de pesos, que don Víctor me los había dado y así un sinnúmero de cosas y fui a Palermo un fin de semana recién nombrado como fiscal 10 y en el parque en una esquina estaba el señor Ismael Polanía que estaba con sus amigos, entre ellos un señor Jorge Valbuena que fue denunciante, que le dicen ‘Cayayo’, un tipo supremamente peligroso que dizque es parte de las BACRIM, de las bandas y enemigo político de don Víctor Ernesto, entonces yo pasé y otros señores, entonces dijeron mire que ahí va el fiscal que es amigo de Víctor Ernesto, fiscal que ha vendido justicia, que no sirve y que hizo tal…, entonces yo escuché todo eso y para mi me causó mucha sorpresa, para mi eso fue, me causó grima y escozor, entonces yo dije, no ante esos panfletos y ante ese comentario, entonces yo necesariamente tengo que declararme impedido, entonces yo llegué a la Fiscalía, les comenté a los compañeros de trabajo, les dije miren yooo, esta situación está supremamente difícil, yo no puedo seguir trabajando en estas circunstancias conociendo de las diligencias contra el señor Víctor Ernesto Polanía porque si con tres inhibitorios no más que dicté debidamente soportados dicen que ya me dieron un poco de plata y todo eso(…), entonces dije yo de todas maneras ya no tengo cabeza para esto, la comunidad ya no confía en mi está de por medio mi vida, la de mi familia, entonces yo dije yo tengo que mirar cómo declararme impedido, entonces me puse a analizar si no podía declararme impedido por la venta de la finca porque no estaba, ni yo había vendido esa finca, no podía declararme impedido por los panfletos porque yo no estaba dentro de la normativa. (ininteligible), entonces dije, la comunidad está diciendo que yo soy amigo del señor Víctor Ernesto, que nos vemos en cabalgatas, que le vendí una finca, me va a tocar que dimensionar esto y pues decir que…, entonces me puse a hacer memoria que fuera de lo que estaba diciendo la comunidad, pues un hijo mío, por recomendación de un hermano, por un concurso había hecho la pasantía en Palermo, entonces dije, pues voy a valerme de todos estos argumentos para formular la causal porque si no, (…) y así fue como forzosamente, obligatoriamente me tocó declarar amistad íntima con el señor Víctor Ernesto, basado en todo eso que decía la comunidad y en el nombramiento que había hecho de mi hijo…(8)

Contrastada la manifestación de impedimento(9) con las razones expuestas por el procesado, encuentra la Sala dos factores comunes cuyo análisis no puede pasar por alto, dado que, de hallarse demostrados, desvirtúan la tesis de la Fiscalía, según la cual, las mencionadas resoluciones constituyen per se la prueba de la existencia del vínculo de amistad íntima entre el Fiscal investigado y el exalcalde de Palermo, Víctor Ernesto Polanía. Son ellos: (i) el Dr. Morales Rodríguez no se declaró impedido en las indagaciones 113375 y 134783 que cursaban en la Fiscalía 17 Seccional de Neiva, porque no sentía que el trato que tenía con su paisano y exalcalde de su pueblo natal, ostentara el carácter de amistad íntima, y, (ii) la resolución que profirió el 21 de enero de 2008 manifestando estar incurso en la causal 5 del artículo 99 de la Ley 600 de 2000, fue producto de la presión que experimentó cuando algunos pobladores de Palermo y los medios de comunicación regionales comenzaron a difundir que entre el fiscal y Víctor Ernesto Polanía, había una cercanía que incluía incluso la realización de negociaciones.

Tales aspectos que no son de poca valía para la resolución del caso, fueron abordados de la siguiente manera por el juez colegiado. Frente al primero, se aceptó como probada la relación de amistad ‘íntima’ entre el fiscal procesado y Víctor Ernesto Polanía, con las resoluciones de impedimento, tal como lo propuso la Fiscal. En cuanto al segundo, recuérdese, las razones expuestas por el investigado que conllevaron a esas declaratorias de apartamiento, señaló el a quo que las supuestas presiones, amenazas e injurias de las que asegura el fiscal investigado, fue víctima, no se denunciaron, razón por la cual no se da crédito a la existencia de ellas. Tampoco se cree que la publicación del ‘Palermuno’ o el escrito enviado al Fiscal General de la Nación por Yuly Fernanda Trujillo tuvieran «la capacidad suficiente para llevar al acusado a separarse de las investigaciones argumentando amistad íntima con el alcalde…»

Con respecto al concepto de amistad que lleva a la configuración de la causal tantas veces mencionada, retoma la Sala la nutrida jurisprudencia, precisando que no es cualquier clase de relación la que da lugar a que el funcionario judicial se aparte del conocimiento del proceso, sino que ese vínculo debe tener unos rangos distintivos a partir de los cuales el trato trasciende para convertirse en una amistad ‘íntima’, noción que entraña necesariamente el aspecto subjetivo de la causal que con riqueza descriptiva detalló la Corte en 1950(10):

La amistad íntima —ha dicho la Corte— no es otra cosa que la compenetración espiritual que surge entre dos personas, como resultado del trato continuo y constante a través del tiempo y de la comunicación durante éste, de estados sentimentales, de aspiraciones, de proyectos, tristezas y alegrías… Es el afecto personal, puro y desinteresado, ordinariamente recíproco, que nace y se fortalece con “el trato”…

Partiendo entonces del significado de la acepción ‘íntima’, la Sala no encuentra que en el juicio se haya probado que el vínculo declarado por Fernando Morales Rodríguez, tenga la connotación exigida por el adjetivo calificativo, para establecer que incurrió en una omisión al no expresarla, debiéndose dar un valor especial a la apreciación del funcionario, en cuanto, ese concepto envuelve un sentimiento subjetivo.

Veamos. Aún sin entrar a examinar la justificación del procesado para tomar la decisión de declararse impedido en enero del año 2008, ninguna de las situaciones descritas por él evidencian ese grado de amistad que constituye impedimento para conocer de un proceso, por cuanto ser natural del mismo pueblo del indiciado; que su familia viva en el mismo municipio del indiciado; ser propietario de dos predios en esa jurisdicción; conocer al indiciado desde antes de que éste fuera elegido como alcalde de Palermo; haber compartido en varias reuniones sociales; dialogar; asistir a cabalgatas o, incluso haberle solicitado (directamente o por intermedio de su hermano) —cuando fue alcalde de Palermo— que ayudara a su hijo para que pudiera hacer el año de servicio social en el hospital de la localidad, es un trato que no construye indefectiblemente la hermandad que afectaría la imparcialidad que debe regir las actuaciones de quienes imparten justicia.

Las mencionadas actividades sólo dejan al descubierto las relaciones interpersonales cordiales, sociales, amables y apenas usuales en la convivencia entre los habitantes de una población donde todos se conocen, con mayor razón, si se trata de personalidades como el alcalde o de quien habiendo nacido allí ha logrado alcanzar un cargo público en la capital del departamento y cuando regresa a visitar a su familia y amigos, indefectiblemente se reencuentra con ellos.

Esta percepción fue la misma que obtuvo el Fiscal 11 Seccional, al pronunciarse sobre la aceptación o no del impedimento, profiriendo el 29 de enero de 2008 la resolución mediante la cual examinó los planteamientos de su homólogo (Fiscal 10) para apartarse del conocimiento de la investigación 129009 que cursaba contra Víctor Ernesto Polanía. Entendió razonadamente aquél funcionario, que si bien es cierto se menciona una relación de amistad entre el Fiscal 10 delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Neiva, Dr. Morales Rodríguez y el indiciado, en ese momento nada permitía concluir que se cumplía con la exigencia legal de ser ‘intima’, razón por la cual inadmitió el impedimento y dispuso el subsiguiente trámite procesal.

Sobre este asunto, adujo la Fiscal que la suficiencia probatoria circunscrita al contenido de las manifestaciones de impedimento y a lo declarado por Ismael Trujillo, determinan la existencia de la amistad íntima; sin embargo, como se verá más adelante, ni las unas ni la otra, descubren ese grado de amistad.

Además, conviene recordar que la manifestación de impedimento realizada por el fiscal Morales Rodríguez, no solo se asoma tímida, sino que refleja que su declaración estuvo imbuida de factores externos que también dio a conocer en el proveído suscrito el 21 de enero de 2008, al referir que «la apreciación» según la cual él debe declararse impedido, la tienen Yully Fernanda Medina Trujillo, Ismael Polanía Trujillo y Francisco Valbuena Terna, todos representantes de la comunidad.

De esa manera, si quien adujo tardíamente la estructuración de la causal de impedimento, justificó su actuar en la afectación producida por las informaciones que los denunciantes y contradictores políticos de Víctor Ernesto Polanía, empezaron a enviar a sus superiores jerárquicos y a la Procuraduría General de la Nación, así como a los informes noticiosos en los que lo nombraban constantemente, más no porque efectivamente el sentimiento existiera, imperioso se muestra el análisis de las pruebas practicadas en el juicio oral, de cara a establecer si ellas verifican, o por el contrario, dejan sin soporte tal afirmación.

La prueba de cargo que eventualmente podría reflejar el vínculo de amistad íntima entre el entonces fiscal seccional, ahora investigado, Dr. Fernando Morales Rodríguez, y el exalcalde de Palermo (Huila) Víctor Ernesto Polanía, se contrae a la declaración de Ismael Polanía Trujillo(11), residente en Palermo, activista político, escritor de artículos de opinión y denuncia en un periódico o ‘volante’ municipal conocido como “El Palermuno” y agricultor.

Contrario, a lo esperado, por ser testigo de cargo, este declarante dejó claro, en punto de la amistad íntima entre el procesado y Víctor Ernesto Polanía, que la relación existente entre ellos es la que corresponde por ser funcionarios, por su «investidura», «por sus posiciones», y porque Víctor Ernesto Polanía es una persona «notoria y muy querida en el municipio», entonces se atreve a afirmar que si es amigo (Fernando Morales) del alcalde «y como de mucha gente.».

Agrega el testigo, continuando con su franco y espontáneo relato, que a pesar de haber escrito en ‘El Palermuno’ que el Dr. Morales Rodríguez debía declararse impedido, esto lo hizo recogiendo el sentir de muchas personas, pero realmente la queja se dirigía en general a la justicia, dado que en contra del entonces alcalde local Víctor Ernesto Polanía, había más de cincuenta denuncias en varias fiscalías y todas se hallaban ‘en el congelador’.

En pos de obtener una respuesta precisa que apoyara la tesis de la Fiscalía, la funcionaria pidió al testigo que leyera un aparte de una declaración rendida por fuera del juicio oral, con el fin de «refrescar memoria», petición a la cual accedió el Tribunal, a pesar de que el declarante no había manifestado ningún olvido; no obstante, la lectura dirigida resultó aún más adversa a sus intereses(12):

Para usted existía entre Fernando Morales y Víctor Ernesto Polanía una amistad?. Contestó: si, eso es muy cierto que entre Luis Ernesto Polanía y Fernando Morales si existía una estrecha amistad…

La lectura fue interrumpida por la fiscal quien le indicó que leyera sólo hasta ese punto; no obstante el testigo continuó aclarando «en ningún momento dice que del alma ni íntima.».

También este declarante aclaró su información en torno a la venta de un predio de propiedad de la familia del Dr. Fernando Morales, a la alcaldía municipal, negociación objeto de mención en la publicación ‘El Palermuno’, y a partir de la cual se generaba el interrogante de si esa transacción no sería motivo suficiente para que el Fiscal 17 Seccional de Neiva se declarara impedido:

Además, se comentaba, con mucha frecuencia, y también recogí el sentir de la gente, que la familia, tengo que decirlo como lo dije , no supe qué miembros de la familia, había vendido una finca al municipio, seguramente para reforestación y que había sido pagada por la alcaldía de Víctor Ernesto Polanía, y hago un interrogante si esto no es motivo para que el señor fiscal se declare impedido ya que personalmente yo consideraba que eso era motivo para tener alguna inclinación a favor del comprador que era el municipio de Palermo…

Por último, en sede de contrainterrogatorio, aclaró el declarante Ismael Polanía, a qué se refería cuando en la entrevista aludió a amistad «estrecha»:

Es cierto, ahí dice que una amistad estrecha porque el Dr. Fernando Morales era fiscal y el alcalde se encontraban y si, muy simpáticos los dos, sin que esto despierte sospechas de algo mal, muy cercanos, muy amigos por sus rangos, por su investidura, nunca el alcalde del pueblo va a andar de brazo con el ñero del parque, siempre va a andar con las personalidades del municipio.

Las anteriores manifestaciones son indicativas, no solo de la subjetividad del concepto de amistad, sino de la relevancia de establecer si la relación se califica como íntima, no por terceros, sino por el funcionario judicial a quien le corresponde sopesar objetivamente si el vínculo afecta su imparcialidad, debiendo manifestarlo a través de la aplicación del instituto de los impedimentos.

De otra parte, el Tribunal restó credibilidad a los testigos llevados al juicio por la defensa, por cuanto «ninguno puede dar referencia sobre la relación de amistad existente entre aquéllos», además por su amistad con el procesado. Afirmaciones que le merecen especial atención a la Sala.

Si la Fiscalía formuló imputación y acusó a Fernando Morales Rodríguez, por haber omitido reconocer la «amistad íntima» entre éste y el indiciado Víctor Ernesto Polanía, indiscutiblemente le correspondía probar la amistad calificada; a cambio, aconteció que la representante del órgano persecutor de la acción penal dio por sentado el sentimiento, así lo asumió también el fallador colegiado, mientras que la defensa hizo esfuerzos ingentes por demostrar que ese tipo de relación no existía entre ellos.

Si a lo anterior se acompaña el razonamiento lógico que obliga a considerar, si, por lo menos, indiciariamente se establece que la omisión de reconocer la causal de impedimento tenía como fin ayudar a su amigo, no puede dejar de lado la Sala que de haber existido la amistad íntima entre el Fiscal 17 de Neiva y Víctor Ernesto Polanía, no hubiera sido precisamente aquél, el que llegara a ese despacho en el que fungió tan sólo seis meses, a desengavetar denuncias que llevaban varios meses sin que se dispusiera siquiera la apertura de indagación preliminar, motivo de inconformidad por parte de los pobladores de Palermo(13), quienes desde el año 2005 (cuando el Dr. Morales Rodríguez, aún no fungía como fiscal) daban a conocer su inquietud por la falta de avance en las investigaciones.

Riñe con la lógica deducir que, al amparo de un vínculo fraternal, el Dr. Morales Rodríguez decidiera manifestar su agradecimiento al amigo Víctor Ernesto Polanía, impulsando con apertura de indagación preliminar denuncias frente a las cuales su antecesor no dispuso ningún trámite (rad. 134731 27 de agosto de 2007, 134783, 134786 y 134792) o compulsando copias para que se sometiera a reparto una denuncia instaurada por Ángel María Coronado Ruiz, que erróneamente se hallaba anexada como parte de los hechos investigados en la indagación previa radicada con el número 114922.

Así lo hizo ver el defensor de cara a desvirtuar el referido hecho de la amistad íntima; no obstante el Tribunal, dejando de lado el necesario estudio del aspecto objetivo a partir del contexto, optó por saltar al campo de la antijuridicidad material, olvidando que de no probarse la existencia de la causal de impedimento igualmente desaparecía la obligación de manifestarla, derrumbándose la teoría del caso de la Fiscalía.

Sobre las razones ofrecidas por el procesado para justificar los motivos que lo llevaron a declarar posteriormente la causal de impedimento, cabe señalar, en primer lugar, que cierto es, como lo admitió el Tribunal por hallarse probado, que el volante ‘El Palermuno’ emitido por Ismael Polanía, divulgó que a cargo del Dr. Morales se encontraban varias investigaciones en contra de Víctor Ernesto Polanía y que se comentaba que la familia del fiscal había vendido un predio al municipio; de igual manera, que existía preocupación por el cambio del titular de la Fiscalía 10 Seccional en donde cursaban otras investigaciones contra la misma persona y que el reemplazo sería el Dr. Morales Rodríguez.

Así mismo, quedó probado que la exesposa de Víctor Ernesto Polanía, el 11 de octubre de 2007 dirigió un escrito al Fiscal General de la Nación reiterando esas informaciones e indicando la necesidad de que el Dr. Morales se apartara de las investigaciones.

No obstante, el a quo concluyó que tales circunstancias no contaban «con la capacidad suficiente para llevar al acusado a separarse de las investigaciones argumentando amistad íntima con el alcalde…», inferencia que no puede avalar la Corte, porque siendo una situación “subjetiva” difícilmente el juzgador podrá derivarla sin contar con prueba que la respalde , dado que la reacción de quien se siente afectado con las quejas, murmuraciones y noticias, no obedece a pautas o patrones preestablecidos; además, porque necesariamente se requiere recurrir a las circunstancias que rodearon cada hecho y que en este caso quedaron probatoriamente establecidas.

No puede pasarse por alto que para el mes de octubre de 2007 (tres meses antes de la declaratoria de impedimento), esa situación llegó a conocimiento del Director Seccional de Fiscalías, quien requirió al Fiscal para que explicara si era cierto que en él concurría una causal de impedimento para continuar dirigiendo las investigaciones asignadas a su Despacho (Fiscalía 17 Seccional), a lo cual respondió el funcionario:

Respecto a la declaratoria de impedimento a que alude la señora Yully Fernanda Trujillo Medina, debo decir que es inexistente, como quiera que si bien es cierto hace aproximadamente dos (2) años mi hermano Alexander Morales Rodríguez le vendió una finca al municipio de Palermo por haber sido declarada reserva forestal, en dicha negociación no tuve ninguna participación o ingerencia (sic) y además la referida circunstancia no encuadra en ninguna de las causales previstas en el art. 99 de la Ley 600 de 2000.

De otra parte, con el señor Víctor Ernesto Polanía Vaenegas, no obstante lo conozco de vista, con él no tengo amistad íntima, como tampoco hemos celebrado negociación alguna; y el hecho que mi ancestro sea Palermuno, esa sola circunstancia no impide que conozca de las investigaciones antes reseñadas, más aún cuando a éstas se les está imprimiendo el trámite y celeridad que ordena la constitución y la ley.

Se evidencia, entonces, que el Dr. Morales Rodríguez no negó que conocía a Víctor Ernesto Polanía Vanegas, pues son oriundos del mismo municipio; sin embargo, esa cercanía no equivale a entender que entre ellos existía una amistad íntima que afectara su imparcialidad para dirigir las indagaciones que cursaban en contra de éste en la Fiscalía 17 Seccional de Neiva. Por el contrario, fue negada la amistad íntima, con lo cual cobra vigor lo dicho por el acusado en la audiencia de juicio oral, en cuanto que la posterior manifestación de impedimento obedeció al apremio derivado de factores externos.

Además de las pruebas ya señaladas (documentos y declaraciones de Ismael Polanía y del acusado), la defensa trajo al juicio dos testigos que dan cuenta de la presión que vivió el para entonces Fiscal 17 Seccional, aquí procesado, cuando sus coterráneos pedían públicamente que se apartara del conocimiento de las investigaciones que cursaban en contra del exalcalde Polanía Vanegas, ellos son Oscar Ochoa Ramírez y Arnulfo Díaz Ramírez, quienes, por trabajar como auxiliar y asistente judiciales en las Fiscalías 17 y 10 Seccionales, conocieron de tal situación.

Coinciden los deponentes,(14) en señalar que ello ocurrió ya cuando trabajaban en la Fiscalía 10 Seccional (primeros días del año 2008) y empezaron a circular unos ‘pasquines’ o ‘panfletos’ en el palacio de justicia, en los que se decía que su jefe, el Dr. Fernando Morales Rodríguez debía declararse impedido para conocer de las investigaciones en contra de Víctor Ernesto Polanía, porque eran ‘paisanos’, situación que Morales Rodríguez inquieto comentó con ellos, e incluso un día llevó un ejemplar de la publicación y expresó su molestia por lo que calificó como difamación en su contra.

Más aún, los dos le aconsejaron que se declarara impedido; sin embargo, concuerdan en que no conocen, no vieron, tampoco escucharon que Fernando Morales Rodríguez mantuviera comunicación personal o telefónica con el indiciado Víctor Ernesto Polanía, a quien ubican en las instalaciones donde funciona la Fiscalía 17, en dos o tres ocasiones, cuando fue citado para adelantar diligencias judiciales y el Dr. Morales le dispensó un trato «respetuoso y normal como a cualquier persona que va a rendir un testimonio, una versión o una indagatoria(15)».

Y no es, como lo sostiene el a quo, en forma equivocada, que de ser cierta la existencia de las ‘amenazas’ a las que se refirió el procesado en su declaración, tendría que haberlas denunciado y sin embargo no lo hizo. Basta retomar la narración del Dr. Morales Rodríguez, para derribar tal argumento, pues no aparece referencia alguna acerca de intimidaciones directas que pudieran tener relevancia en el ámbito penal, sino que su descripción estuvo dirigida a explicar las razones por las cuales se sintió compelido a manifestar una amistad íntima con Víctor Ernesto Polanía, a pesar de no concurrir.

Amistad, que como lo dijera la Sala en precedencia, no fue probada en el juicio, menos, se comprobó que el conocimiento entre Fernando Morales Rodríguez y Víctor Ernesto Polanía poseyera el atributo de intimidad requerido para la configuración de la causal de impedimento cuya omisión se reprocha al procesado.

Y es que tales circunstancias de presión no pueden ser catalogadas como excusas creadas oportunamente para alcanzar los fines defensivos, pues su real ocurrencia se encuentra documentada, no sólo por los testigos de descargo, sino por el mismo Ismael Polanía, autor de la publicación ‘El Palermuno’ quien acepta que escribió en varias oportunidades para comunicar «el sentir de la gente» sobre el actuar irregular del exalcalde de Palermo, y en ellas mencionó al Dr. Morales Rodríguez porque se «escuchaba» que podía estructurarse una causal de impedimento a raíz de una negociación de una finca que su familia (la del fiscal Morales) le había vendido al municipio.

El análisis de las pruebas allegadas, giró, equivocadamente, en la exigencia para que el acusado convenciera al juzgador que no había vínculo de amistad íntima entre él y el indiciado. Así se evidencia cuando el Tribunal afirma que los testigos llevados por la defensa no alcanzan a desvirtuar la amistad íntima, algunos por tener «interés directo en los resultados del proceso», otros porque «no tienen conocimiento» del vínculo.

Parece entender el juzgador de conocimiento, que un testigo es sospechoso, siempre que admite tener relación de amistad con el procesado, pues fue la única razón para descartar lo declarado por Oscar Ochoa Ramírez y Arnulfo Díaz.

Con poca claridad, el Tribunal afinca los fundamentos valorativos, en que la señora Yully Fernanda Trujillo, exesposa del alcalde de Palermo, «bien pudo darse cuenta de la cercanía que tenía con el fiscal que no investigaba», cuestionable conjetura, dado que esta persona ni siquiera fue citada como testigo por alguna de las partes, y si lo pretendido era hacer ver que ella sabía de la amistad entre el funcionario procesado y Víctor Ernesto Polanía, conviene resaltar que la única mención de esta señora en el juicio, se circunscribió al oficio de fecha 11 de octubre, dirigido al Fiscal General de la Nación de la época, poniéndole en conocimiento irregularidades y mora en el trámite de un proceso que cursaba contra su exesposo en una Fiscalía diferente a la que dirigía el Dr. Fernando Morales. Con respecto a éste, en ningún aparte de su escrito mencionó la palabra amistad.

Así que lo relatado por el procesado en el juicio oral cuenta con soporte probatorio, en cuanto se estableció que la declaratoria de impedimento fundada en la existencia de la causal prevista en el artículo 99-5 de la Ley 600 de 2000, estuvo rodeada de antecedentes que forzaron al Fiscal a tomar tal determinación.

En síntesis, la Sala revocará la condena por el concurso de punibles de prevaricato por omisión, al no encontrar probada la existencia de la causal de impedimento establecida por el numeral 5 del artículo 99 de la Ley 600 de 2000, consecuencialmente, no se probó el elemento objetivo estructurador del deber legal atribuido al Fiscal procesado, Dr. Fernando Morales Rodríguez, consistente en omitir su manifestación.

Del prevaricato por acción.

La delegada de la Fiscalía solicita se declare desierto el recurso, por considerar que en la sustentación escrita, el apoderado del procesado no dio a conocer las razones a partir de las cuales se aparta de los argumentos del juzgador de primera instancia.

Disponen los artículos 179 y 179A de la Ley 906 de 2004, adicionados por la Ley 1395 de 2010, que el recurso será concedido, una vez el recurrente cumpla con el deber de sustentarlo.

La sustentación de los recursos ordinarios, tiene como objetivo atacar o controvertir la tesis expuesta en la decisión. Ello se logra presentando razones, destacando falencias y tratando de mostrar el desacierto de la determinación, pues solo bajo esas proposiciones, la segunda instancia podrá abordar el estudio que le corresponde con miras a dirimir la controversia suscitada.

Por tal motivo, a diferencia de lo que ocurre en el recurso extraordinario de casación, cuando se trata de impugnar una decisión por vía de reposición o apelación, no son exigibles mayores formalismos, sino una adecuada argumentación que permita ver los motivos de disconformidad con la determinación reprochada, lo que aquí se cumplió por parte del recurrente.

Contrario al planteamiento de la no recurrente, observa la Sala que dentro del término señalado por el artículo 179 de la Ley 906 de 2004, adicionado por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010, el defensor presentó por escrito los planteamientos que lo llevan a disentir del fallo condenatorio proferido en contra de Fernando Morales Rodríguez.

Bajo esa óptica, acertada resulta la decisión del a quo al tener como sustentado el recurso de alzada, en cuanto el defensor dio a conocer los motivos de su inconformidad, los cuales obviamente no son compartidos por la Fiscal delegada, pero no por ello pueden ser ignorados al punto de aseverar que no se cumplió con la carga procesal impuesta por la ley.

Por consiguiente, la Corte atenderá la alzada interpuesta.

En orden a abordar el análisis del tema, se parte de señalar que el delito de prevaricato por acción se encuentra definido en la Ley 599 de 2000, así:

Artículo 413. Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.(16)

El tipo objetivo contiene un sujeto activo calificado («servidor público»), un verbo rector («proferir») y dos ingredientes normativos: «dictamen, resolución o concepto», por un lado, y «manifiestamente contrario a la ley», por el otro.

Respecto del ingrediente normativo del tipo penal, referido a la contradicción manifiesta de la decisión con la ley, esta Corporación ha sostenido que dicho presupuesto no solo se configura cuando la argumentación jurídica arroja conclusiones abiertamente opuestas a lo que muestran las pruebas o al derecho bajo el cual debe resolverse el asunto, sino además, cuando la providencia carece de motivación. Sobre el particular, señaló la Corte en providencia de CSJ SP, 20 ene. 2016, rad. 46.806:

En torno a la contrariedad manifiesta de una decisión con la ley, la Corte en Sentencia proferida el 13 de agosto de 2003, radicado 19303(17), consideró:

Esta última expresión, constituye un elemento normativo del tipo penal al cual la jurisprudencia de la Corte se ha referido en forma amplia para concluir, que para que la actuación pueda ser considerada como prevaricadora, debe ser “ostensible y manifiestamente ilegal,” es decir, “violentar de manera inequívoca el texto y el sentido de la norma”(18), dependiendo siempre de su grado de complejidad, pues resulta comprensible que del grado de dificultad para la interpretación de su sentido o para su aplicación dependerá la valoración de lo manifiestamente ilegal, de allí que, ciertamente, no puedan ser tenidas como prevaricadoras, todas aquellas decisiones que se tilden de desacertadas, cuando quiera que estén fundadas “en un concienzudo examen del material probatorio y en el análisis jurídico de las normas aplicables al caso”(19).

Se concluye, entonces, que para que el acto, la decisión o el concepto del funcionario público sea manifiestamente contrario a la ley, debe reflejar su oposición al mandato jurídico en forma clara y abierta, revelándose objetivamente que es producto del simple capricho, de la mera arbitrariedad, como cuando se advierte por la carencia de sustento fáctico y jurídico, el desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo.(20)

En similar sentido se pronunció la Sala en Sentencia del 23 de febrero de 2006, radicado 23901(21), al señalar:

La conceptualización de la contrariedad manifiesta de la resolución con la ley hace relación entonces a las decisiones que sin ninguna reflexión o con ellas ofrecen conclusiones opuestas a lo que muestran las pruebas o al derecho bajo el cual debe resolverse el asunto, de tal suerte que el reconocimiento que se haga resulta arbitrario y caprichoso al provenir de una deliberada y mal intencionada voluntad del servidor público por contravenir el ordenamiento jurídico.

(…)

Sin embargo, riñen con la libertad relativa la apreciación torcida y parcializada de los medios probatorios, su falta de valoración o la omisión de los oportuna y legalmente incorporados a una actuación, en consideración a que por su importancia probatoria justificarían o acreditarían la decisión en uno u otro sentido a partir del mérito suasorio que se les diera o que hubiera podido otorgárseles.

En el caso bajo estudio, el defensor se ocupa de lo ocurrido dentro del radicado 134731, frente al cual se declaró responsable a su representado por el delito de prevaricato por acción, en tanto dictó resolución inhibitoria por dos hallazgos fiscales remitidos por la Contraloría, cuando sólo frente a uno de ellos se había archivado la investigación en otra fiscalía.

Refiere que Morales Rodríguez «entendió de su homóloga, quien había recibido la misma noticia criminal, postura jurídica de inhibirse de iniciar investigación penal tanto por una de las denuncias como por la otra»; por lo que, al no percatarse que «aquella decisión inhibitoria de la fiscalía 20 seccional de Neiva no incluía el hecho cuestionado a los representantes legales de Ingesuelos Ltda., entonces se quedaría en el campo del delito imprudente o culposo», lo cual es impensable en el delito de prevaricato.

Es decir, propone el defensor la ausencia de dolo en la conducta del entonces fiscal Morales Rodríguez al momento en que decidió dictar resolución inhibitoria por los dos hechos, con fundamento en el principio de non bis in idem, sin percatarse que en la otra investigación sólo se hizo referencia a uno de los sucesos denunciados.

Tiene dicho la Corte, que el dolo está conformado por dos componentes, el cognitivo-intelectivo, el cual exige tener conocimiento de los elementos objetivos del tipo penal respectivo y el volitivo que implica querer realizarlos, por tanto, actúa dolosamente quien sabe que su acción es objetivamente típica y quiere su realización.

En ese sentido, para acreditar el dolo, la Sala ha considerado necesario que se examine la totalidad de la actuación realizada por el funcionario, junto con las motivaciones plasmadas en la decisión cuestionada y las justificaciones ofrecidas, así como las circunstancias específicas que rodearon su proferimiento, toda vez que no es dable inferir la existencia del dolo sólo con fundamento en la misma resolución, dictamen o concepto que se debate pues se confundiría el elemento objetivo y subjetivo del injusto penal. (CSJ SP, 3 jul 2013, rad. 38005).

De esa manera, en caso de no estar suficientemente acreditado el dolo, en las hipótesis en que la conducta carezca de remanente culposo, la decisión no podrá ser de carácter condenatorio (en el mismo sentido, CSJ SP, 19 nov 2003, rad. 19700)(22).

Se hace necesario, entonces, recordar los antecedentes procesales que rodearon la resolución inhibitoria proferida el 13 de septiembre de 2007:

a) La investigación radicada con el 134731 nació como consecuencia del desglose de algunas diligencias que aparecían incorporadas dentro de la indagación 114922, proceso que se adelantaba por Morales Rodríguez en contra de Víctor Ernesto Polanía Vanegas.

En los folios desglosados de aquella investigación, aparece el oficio DNF 00050009 del 27 de abril de 2006 suscrito por Natalia Molinares López, profesional Universitario adscrita a la Dirección Nacional de Fiscalías, servidora que remite la documentación allegada por Ángel María Coronado Ruíz, a la Dirección Seccional de Fiscalías de Neiva. Se lee en él que existen «2 hallazgos con posible connotación penal, por la adulteración de documentos privados con fines públicos y la asunción de funciones propias del ordenador del gasto»(23).

A su vez, el escrito de Coronado Ruíz aportó un informe dirigido al alcalde de Palermo, Víctor Ernesto Polanía, en el que se observa, en un apartado denominado hallazgos negativos, que «se establecieron 45 hallazgos negativos, de los cuales 4 presentan alcance fiscal, en cuantía de $1.075 millones, 12 tienen alcance disciplinario y 2 con incidencia penal, los cuales serán trasladados a la autoridad competente».

Esta afirmación, que aparece en las primeras páginas del informe, es reiterada en el capítulo denominado ‘Resumen de Hallazgos’, en la última página del documento, así «dos (2) hallazgos con posible connotación penal, por la adulteración de documentos privados con fines públicos y asumir funciones propias del ordenador del gasto, por parte de un interventor».

Una vez cumplido el desglose, el 27 de agosto de 2007 el fiscal Morales Rodríguez emitió resolución en la que declaró abierta la investigación previa en contra de Víctor Ernesto Polanía Vanegas, y demarcó algunos objetivos investigativos, entre ellos, verificar, a través de la Contraloría, si los hallazgos con incidencia penal se pusieron en conocimiento de la Fiscalía.

A tal requerimiento, el Organismo de Control Fiscal respondió que los «dos presuntos hallazgos con connotación penal, resultado de la auditoría especial» fueron puestos en conocimiento de la Dirección Seccional de Fiscalías.

Como consecuencia de la verificación realizada por el asistente del despacho en los sistemas de información de la Fiscalía (SIJUF), se constató que tal investigación reposaba en la Fiscalía 20 Seccional, radicada con el número 121.991. Por tal motivo, el entonces fiscal Morales Rodríguez ordenó oficiar al despacho 20 para que certificara si allí se adelantaba investigación por esos hechos:

Concretamente la presunta irregularidad detectada en el contrato de obra pública 273 de 2004 y adicional 139 de 2005 para la construcción de alcantarillado de los barrios Panamá y Centro por valor de $993.700.000.oo; y en el contrato de consultoría suscrito con el Consorcio El Lago por $39.900.000.oo.

El 11 de septiembre de 2007 se expidió certificación suscrita por Olga Beatriz Serrano Calderón, Fiscal 20 Seccional, en la que se informa que se dictó resolución inhibitoria por atipicidad de la conducta, dentro de la investigación preliminar adelantada contra Víctor Ernesto Polanía Vanegas y otros por:

Las presuntas irregularidades al reemplazar tubería certificada 24” y 36” en la construcción del alcantarillado de aguas lluvias de los Barrios Panamá y Centro de Palermo, celebrado por el municipio referido mediante la contratación 273 de 2004 y la adición 139 de 2005.

Con esta información, el 13 de septiembre de 2007 el fiscal Fernando Morales Rodríguez dictó resolución inhibitoria dentro de la investigación radicada 134.731 a favor de Víctor Ernesto Polanía Vanegas, la cual se originó porque:

Se detectaron además irregularidades de carácter fiscal y disciplinario, dos anomalías al parecer de trascendencia penal relacionadas con el contrato de obra pública 273 de 2004 y adicional 139 de 2005 cuyo objeto fue la construcción del alcantarillado de los barrios Panamá y Centro de esa localidad, por un valor total de $993.700.000.oo. y el contrato de consultoría suscrito con el Consorcio El Lago por valor de $39.900.000.oo.

Luego, en las consideraciones, se reitera que la Contraloría informó «que efectivamente con oficio 80412-00159 del 27 de enero de 2006 se dio traslado a la Fiscalía de los dos hallazgos de connotación penal». Por lo tanto:

Revisado el sistema de información judicial de la Fiscalía - SIJUF, se constató que el informe enviado por la Contraloría correspondió por asignación el 6 de febrero de 2006 a la Fiscalía Veinte Seccional con rad. 121991, Despacho que confirma lo anterior y certifica que la misma se relaciona con presuntas irregularidades en el contrato para la construcción del alcantarillado de los barrios Panamá y Centro Palermo; investigación donde se profirió resolución inhibitoria el 29 de septiembre de 2006 que surtió ejecutoria el 10 de octubre siguiente (fl. 37).

Se concluye de lo anterior, que los hechos denunciados por el señor Ángel María Coronado Ruiz son los mismos a que se refiere la investigación previa 121991 que adelantó la Fiscalía Veinte Seccional de esta ciudad por denuncia de la Contraloría Departamental, actuación que al culminar con resolución inhibitoria, genera que no puedan ser investigados nuevamente por esta Fiscalía pues se violaría el principio constitucional y legal del “non bis in ídem”, debiéndose por consiguiente inhibirse de iniciar instrucción penal con fundamento en el art. 327 del Código de Procedimiento Penal.(24)

Surge del anterior recuento, que durante el trámite, el fiscal hizo alusión a dos hallazgos penalmente relevantes reportados por la Contraloría, los cuales, también fueron puestos en conocimiento de la entidad por el ciudadano Coronado Ruíz. En cada resolución, cuando se abrió investigación previa, al solicitar información al otro despacho fiscal, incluso al dictar resolución inhibitoria siempre tuvo en mente y se refirió a ambos hechos.

Como el análisis de la conducta catalogada como prevaricadora, debe sujetarse a los términos de la acusación, en cuanto estos limitan la controversia en el juicio oral, y por supuesto, la sentencia, ha de precisarse que la acusación en contra del Dr. Fernando Morales Rodríguez, fue como autor del delito de prevaricato por acción, por haber proferido resolución inhibitoria dentro de la indagación preliminar 134731, «sin ajustarse a los presupuestos legales previstos por los artículos 322 y 327 de la Ley 600 de 2000, y sin contar con el respaldo probatorio que le permitiera adoptar tal decisión(25)».

Acorde con lo anterior, correspondía al fallador la verificación probatoria tendiente a establecer si la Fiscalía probó su teoría del caso, que exige mucho más que la simple afirmación de la comisión de un ilícito y su autoría; a cambio, encuentra la Sala que el a quo incurrió en un argumento circular al usar la conclusión de manera reformulada, para que pareciera una proposición diferente, cuando realmente ésta es la misma.

Ello se evidencia cuando afirma que al funcionario acusado «le correspondía verificar con la Fiscalía 20 Seccional si también se había emitido alguna decisión al respecto, o continuar conociendo de la actuación, pero lo que no podía hacer era disponer su archivo sin haber investigado esos hechos.»

Deja de lado el Tribunal que esa fue precisamente la situación que se presentó, es decir, el Dr. Morales Rodríguez ordenó oficiar a la Fiscalía 20 Seccional averiguando por el trámite dado al informe de la Contraloría, por cuanto el ciudadano Ángel María Coronado había radicado una denuncia por los mismos hechos que ya estaban siendo conocidos por la justicia.

Peor aún, trasladó a la defensa la carga de demostrar que el procesado no cometió el delito de prevaricato por acción, al imponerle que hubiera confirmado que esos mismos hechos por los cuales se inhibió de abrir investigación, «ya hubieran sido decididos por otra fiscalía, o que la omisión en que incurrió su defendido fue por culpa, negligencia o descuido, lo que generaría atipicidad de la conducta por ausencia de dolo».

Proposiciones que de ninguna manera alcanzan el grado de argumentación necesario para fincar en ellas una sentencia de carácter condenatorio que demanda un grado de conocimiento más allá de toda duda, que no se satisface con el uso de frases estereotipadas carentes de razonamientos que prueben las meras propuestas de la parte acusadora.

Este recurrente proceder del fallador en la sentencia revisada, acoge sin ningún soporte probatorio afirmaciones de la fiscal, para deducir de ellas la existencia del delito de prevaricato, y la autoría dolosa del fiscal Fernando Morales Rodríguez, de quien se dice «es culpable por cuanto actuó con dolo, pues sabía que no tenía respaldo fáctico… y contrariando la ley, decidió hacerlo, lesionó la administración pública sin ninguna justificación, tenía consciencia de la ilicitud de su actuar y le era exigible ajustarse a lo previsto en la ley…»

Pero es que el esfuerzo probatorio ni siquiera se orientó a demostrar la materialidad de la conducta punible acusada —prevaricato por acción—, inadvertencia cuyas consecuencias necesariamente deberían reflejarse en el fallo; no obstante, la Sala de conocimiento no sólo obvió tan transcendental análisis, dando por sentado que la abierta contradicción con la ley se supone a partir del contenido de la decisión cuestionada, sino que concibió, acogiendo el alegato final de la Fiscalía, que el juez con la resolución inhibitoria también se había apartado de otros deberes: «A la vez, el fiscal desconoció manifiestamente lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 114 de la Ley 906 de 2004, que le imponía el deber de investigar…».

Entonces, ni la Fiscal dio a conocer cuáles son los apartes de los artículos 322 y 327 de la Ley 600 de 2000 que se desconocieron por el acusado de manera ‘manifiesta’, ni lo hizo el Tribunal, por cuanto la atención se dirigió a reprochar que el Fiscal 17 Seccional, «sabiendo» que debía investigar uno de los hechos posiblemente constitutivo de delito, optó por inhibirse, bajo el argumento de ser una conducta ya investigada.

Tales omisiones no surgieron en el juicio, sino que fueron evidenciadas por el defensor en la audiencia de acusación, quien, a riesgo de ser requerido por el fallador, como efectivamente sucedió, insistentemente solicitó a la Fiscal le aclarara la descripción fáctica y jurídica de la cual tendría que defenderse el procesado; sin embargo, obtuvo una escueta respuesta, en la que se reiteró que la acusación se formulaba de manera genérica pero, para hacer precisión, informó que se trataba de dos delitos de prevaricato por acción, concretamente frente al radicado 134731 manifestó que el hecho ilegal se refería al proferimiento de una resolución inhibitoria sin soporte probatorio y alejada de los presupuestos legales previstos en los artículos 322 y 327 de la Ley 600 de 2000.

De tal forma que no hubo claridad acerca de cuáles hechos, afirmaciones u omisiones de la resolución de fecha 13 de septiembre de 2007, constituyen el delito de prevaricato por acción, confusión transmitida al juzgador quien amplió el estudio al hecho (contrato para el alcantarillado de los barrios Panamá y Centro del municipio de Palermo) frente al cual ningún reparo presentó la representante fiscal.

Así, se abrió paso al estudio del aspecto subjetivo de la conducta, dentro del cual una vez más se entendió acreditado que el procesado obró con la intención de adoptar una decisión manifiestamente contraria a la ley.

Contrario a lo concluido por el a quo, tampoco encuentra la Sala que se hubiera alcanzado la convicción de que el Dr. Fernando Morales Rodríguez se propuso vulnerar la ley, pues las únicas pruebas allegadas, como se detalló en precedencia, no contrarrestan, tampoco debilitan la explicación aportada, consistente en que el fiscal actuó fundado en el entendimiento equivocado de que las dos situaciones habían sido objeto de investigación en la preliminar 121991.

Conviene precisar, que tal situación no fue discutida por la defensa, pues el Dr. Morales Rodríguez no ha negado que la indagación 134731 a su cargo comprendía dos hechos, que fueron los mismos por los cuales requirió información a la Fiscal 20 Seccional; sin embargo, a partir de la certificación emitida por esta funcionaria (11 de septiembre de 2007), se forjó el convencimiento errado acerca de que la resolución inhibitoria proferida por ella el 29 de septiembre de 2006, los cobijaba a los dos.

Por lo demás, tampoco surge que el Fiscal 17, Dr. Fernando Morales hubiera pretendido ocultar la existencia de uno de los dos hallazgos con relevancia penal, reportados por la Contraloría Departamental en el informe de auditoría al municipio de Palermo Huila, pues su requerimiento a la Fiscal 20 cobijó los dos hechos: (i) la presunta irregularidad detectada en el contrato de obra pública 273 de 2004 y adicional 139 de 2005 para la construcción del alcantarillado de los barrios Panamá y Centro, y (ii) el contrato de consultoría suscrito con el Consorcio El Lago(26).

Sin efectuar algún razonamiento estructurado, de cara a la construcción indiciaria del aspecto subjetivo, no es factible descartar que el procesado actuó con culpa, bajo la premisa de que éste conocía que se trataba de dos hechos diferentes que debían ser investigados, frente a los cuales sólo uno fue objeto de indagación en la Fiscalía 20 Seccional.

No desconoce la Sala que el Fiscal 17 Seccional hizo una lectura rápida y descuidada del oficio en el que la Fiscal 20 Seccional le informó sobre el archivo de la indagación preliminar adelantada en contra de Víctor Ernesto Polanía; sin embargo, ello no es suficiente para concluir, como lo concibió el Tribunal a quo, que el acusado actuó con dolo.

Además, la presencia del dolo requiere la demostración de un estado intelectivo y volitivo que, por supuesto, va más allá de la simple observación objetiva del descuido o equivocación (cfr. CSJ SP, 18 dic 2001, rad. 13851).

Ante tal desatención, no se ofrece plausible esgrimir la amplia experiencia del servidor judicial, dado que su conocimiento no lo convierte en infalible y tampoco excluye la posibilidad de equivocarse. De antaño esta Corporación ha sostenido que (CSJ SP, 30 jul 2002, rad. 15296):

«[S]iendo la falibilidad una de las características inmanentes al ser humano, por letrado que sea, y por ello, para disminuir los riegos y las consecuencias de las equivocaciones, se han instituido los recursos, que no tendrían razón de ser si los jueces fueran infalibles, impugnaciones que han de ser resueltas por funcionarios que posean mayor experiencia y capacitación, generalmente colegiados y en mayor número».

En el caso bajo estudio, el funcionario, a pesar de tener claros los presupuestos procesales para el proferimiento de una decisión inhibitoria, actuó creyendo que el hecho ya había sido investigado, es decir, atendió la imposibilidad de continuar con la investigación, luego, de nada le valía tener amplia experiencia y conocimiento de las normas porque su negligencia en revisar adecuadamente la certificación expedida por su homóloga, produjo el error, no en la escogencia del canon, sino en la causa del archivo.

Con todo, esa falta de previsión, no implica que hubiera obrado con dolo, pues lo que desplegó Fernando Morales Rodríguez, puede catalogarse como una actividad culposa, reprochable en un servidor judicial de su trayectoria, más no, estructuradora de un punible.

En conclusión, y según las previsiones del artículo 21 del Código Penal de 2000, puesto que el delito de prevaricato sólo admite configuración cuando se actúa con dolo, el cual no puede ser presumido sino probado, no se reúnen los presupuestos para condenar en este asunto y lo procedente es revocar este aspecto de la sentencia recurrida, para, en su lugar, dictar sentencia absolutoria.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. REVOCAR la Sentencia condenatoria emitida el 5 de junio de 2014 en contra de Fernando Morales Rodríguez, por el concurso de delitos de prevaricato por acción (134731) y por omisión (113375 y 134783). En consecuencia, Absuélvasele de las conductas punibles por las cuales fue condenado, de acuerdo con las razones expuestas en la parte considerativa de este proveído.

2. CANCÉLENSE todas las anotaciones y medidas dictadas por razón de este proceso. Especialmente la orden de captura librada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, para el cumplimiento de la pena privativa de la libertad.

3. DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen, en donde se archivarán las diligencias, previa verificación de la cancelación total de las anotaciones.

Contra esta providencia, no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase».

5 El resaltado no se encuentra en el texto original.

6 Ver, entre otras decisiones: CSJ AP 15 abr. 2013. Radicado 37216; CSJ AP 4 feb. 2013. Radicado 40583; CSJ AP 1 nov. 2012. Radicado 39798; CSJ AP 10 may. 2012. Radicado 38757; CSJ AP 3 may. 2012. Radicado 38703; CSJ AP 21 ene. 2011. Radicado 34963 y CSJ AP. 16 feb. 2011. Radicado 34963.

7 Cuaderno de pruebas de la Fiscalía. Lo resaltado no hacen parte del texto original.

8 Declaración del procesado en audiencia de juicio oral. Sesión de la tarde del 20 de marzo de 2014, a partir del récord 09:14.

9 Aunque fueron tres resoluciones de manifestación de impedimento, la primera proferida el 21 de enero de 2008 y las siguientes el 20 de agosto del mismo año. La Sala se referirá a la primera por cuanto las demás reproducen las razones del fiscal Fernando Morales para apartarse del conocimiento de las investigaciones que se adelantaban en la Fiscalía 10 Seccional en contra de Víctor Ernesto Polanía Vanegas.

10 CSJ AP 16 ago. 1950 y CSJ AP 9 feb. 1956.

11 Recibida el 20 de marzo de 2014, a partir de las 9:00 a.m.

12 A partir del minuto 47:45.

13 Informe 198 del 27 de mayo de 2005, suscrito por el Jefe del CTI, a través del cual se ponen en conocimiento situaciones posiblemente irregulares ocurridas en el municipio de Palermo. Informe 8714 del 12 de junio de 2006, de cumplimiento de misión. (Huila), las cuales han sido informadas por habitantes del municipio que no quisieron suministrar los nombres.

14 Declaraciones recibidas en la sesión del juicio oral realizada el 20 de marzo de 2013.

15 Palabras utilizadas por el declarante Arnulfo Díaz Ramírez.

16 Penas aumentadas a partir de la entrada en vigencia de la Ley 890 de 2004.

17 Pronunciamiento reiterado en SP, 3 jul. 2013, rad. 40226.

18 CSJ SP, 24 jun. 1986, rad. 406.598, GJ CLXXXV 2424, pág. 438 - 442.

19 CSJ SP, 24 jun. 1986, rad. 406.598, GJ CLXXXV 2424, pág. 438 - 442.

20 Negrillas fuera del texto.

21 Pronunciamiento reiterado por la Sala en SP 28 feb. 2007, rad. 22185; SP 18 jun. 2008, rad. 29382; SP 22 ago. 2008, rad. 29913; SP 3 jun. 2009, rad. 31118; SP 26 may. 2010, rad. 32363; SP 31 ago. 2012, rad. 35153; SP 10 abr. 2013, rad. 39456; SP 26 feb. 2014, rad. 42775. SP 21 may. 2014, rad. 42275, entre otras providencias.

22 También ha explicado esta Sala que en algunas ocasiones el dolo puede ser fácilmente deducible a partir de las circunstancias objetivas probadas durante el juicio (Así, CSJ AP, 10 jul 2013, rad. 41411).

23 Cuaderno de pruebas de la Fiscalía.

24 Cuaderno de pruebas de la Fiscalía.

25 Así se consignó en el escrito de acusación que fue verbalizado en la correspondiente audiencia.

26 Ver el oficio 823 del 11 de septiembre de 2007. Folio 37 del cuaderno denominado “Pruebas de la Fiscalía”.