Sentencia SP106-2018 de febrero 7 de 2018

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado acta 38

SP106-2018

Radicación: 49878

Magistrado Ponente:

Dr. Fernando Alberto Castro Caballero

Bogotá, D.C., siete de febrero de dos mil dieciocho.

(Legis considera conveniente que los datos de las partes, terceros o intervinientes, sean suprimidos por las iniciales de nombres y apellidos o XXX según el caso, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política).

EXTRACTOS: «Las demandas

1. Defensa de J.M.E.

Presenta un cargo contra la sentencia del Tribunal de XXX, al amparo de la «causal primera» de casación por considerar que el fallador desconoció normas sustanciales que consagran principios como el debido proceso, presunción de inocencia, igualdad.

Lo anterior habida cuenta de la apreciación del tribunal cuando analizó el compromiso en estos hechos del XXX N.B. y el XXX P.C.S., puesto que los desligó de responsabilidad a partir del principio de confianza, dada la división de tareas que funcionaba en el puerto por parte del personal de la policía.

Demanda la defensa la aplicación del mismo criterio respecto de J.M.E., quien delegó la inspección física de los contenedores en sus subordinados, confiando en que el procedimiento se realizaría con todos los protocolos.

Precisa que la ausencia de M.E. en el momento de la revisión de la mercancía, se justifica por la multiplicidad de labores que estaban a su cargo, ya que tenía que ejercer control sobre las diez bahías de inspección, la zona de chatarra, la bodega 5 que se encontraba retirada de la base principal, entre otras muchas, de acuerdo con lo declarado por el XXX R.B.

Agrega que no se demostró la relación criminal entre J.M.E. y los funcionarios que realizaron la inspección, ya que lo único que se acreditó fue el vínculo laboral, lo cual conlleva a que se presuma su inocencia, puesto que tampoco se allegó prueba para demostrar que estos policiales hicieron parte de la empresa criminal gestada para traficar la cocaína.

Resalta que según se desprende de la evidencia 19, la labor del procesado era la de asignar los inspectores y las bahías para verificar los contenedores, pero no estaba en condiciones de conocer previamente qué contenedor llegaría a determinada bahía.

La petición frente al único cargo postulado es que se case la sentencia para que se absuelva a J.M.E.

2. Demanda a nombre de K.A.M.R. y Y.C.M.R.

El defensor de los citados alega la violación indirecta de la ley sustancial derivada de errores de hecho, los cuales condujeron a la indebida aplicación de los artículos 376 y 384 numeral 3º, del Código Penal y exclusión evidente de los artículos 29 de la Constitución Política, así como de los artículos 7º, 372, 373, 380 y 381 de la Ley 906 de 2004.

2.1. El primer reparo lo hace consistir en un falso raciocinio en la construcción del indicio, por cuanto el tribunal supuso como probado el hecho indicador el cual trascribe del texto de la sentencia así:

La razón, la lógica, la regla de experiencia, todas ellas enseñan como el narcotráfico trae consigo la corrupción pues se requiere traspasar varios frentes donde, si se llevan a cabo las revisiones legales, semejante cantidad de cocaína, necesariamente va a ser descubierta. En este caso los coautores, hasta ese momento los representantes legales de las dos empresas podían proyectar, avizorar, representarse este riesgo en el trámite dentro del Puerto de XXX. Por consiguiente, si el número de importaciones en ese único año en número de 7 y 9, respectivamente, no fuera suficiente para generar la confianza e impedir la inspección de los contenedores como ocurrió ciertamente en la sala de análisis, previamente habrían tenido que comprar la actuación a su favor de quienes dominaban funcionalmente esa actividad, no siendo otros que el jefe de plataforma quien elegía a la vez a los dos inspectores de bahía. Tal el compromiso de J.M.E., K.R.M. y Y.C.M.R., quienes actuaron dirigidos a impedir el descubrimiento de la sustancia estupefacientes en los dos contenedores según se detallará de acuerdo con su comportamiento en los párrafos anteriores y asegurar su salida del país.

Para el censor el hecho indicador que el tribunal supuso como probado, consistió en que el juez de segunda instancia asumió que los policiales fueron sobornados por quienes ejercían la actividad de narcotráfico. En ese orden, agrega, el sentenciador incurrió en un error de hecho por falso juicio de existencia por suposición.

Para el demandante el hecho que se atribuye a los procesados, imponía la atribución del cargo de cohecho propio, al haber recibido dinero a cambio de realizar un acto propio del cargo, como se extrae de lo expuesto en la sentencia.

2.2. El segundo reproche que se postula por la vía indirecta tiene que ver con un error de hecho por falso raciocinio por trasgresión de las reglas de la experiencia.

Para el efecto el recurrente cita a partes de dos decisiones de casación de esta Corte (rad. 27816 y 31795/2009) acerca de las máximas de la experiencia y luego se refiere a las inferencias construidas por el Tribunal de XXX.

Así las cosas, alude en primer término a la conclusión a la que arriba el sentenciador a partir de la escogencia de los inspectores de los contenedores, puesto que con base en la evidencia 14 —cartas de instrucción para el funcionamiento de la base de control portuario antinarcóticos— dedujo que este fue un acto premeditado en cumplimiento del plan criminal previamente gestado con los dueños del ilícito cargamento, en la medida en que era función de J.M.E. designar el personal que realizaría la verificación de los contendores.

Otra de las inferencias que ataca el recurrente, se relaciona con la apreciación de la evidencia 26, consistente en los videos de inspección a los cuatro contenedores en las respectivas bahías por parte de K.A.M.R. y Y.C.M.R., pues a partir de ellos el tribunal afirma que estos funcionarios incumplieron con sus deberes y con los protocolos de revisión de la carga al haber revisado solo el contenido completo de dos de los contenedores, tarea que tardó más de dos horas, mientras que respecto de los dos, en los que se halló la droga, solo se inspeccionaron algunas cajas en un término de poco más de una hora.

Para el censor, la estimación de los hechos por el tribunal resulta subjetiva, ya que los patrulleros pudieron haber actuado bajo presión de sus superiores o simplemente porque pudieron recibir la orden de suspender la inspección de los contenedores donde iba camuflada la droga.

El libelista plantea la posibilidad de que en apego a las máximas de la experiencia es muy probable que los narcotraficantes al pretender sacar del país tal volumen de estupefacientes, contactaran a oficiales de mayor rango y no simplemente a dos patrulleros para asegurar así la consumación del delito.

Pasa a referirse a la apreciación de la circunstancia de la no utilización de guía canino por parte de los inspectores, puesto que esta no era una regla de obligatorio cumplimiento en todos los casos de verificación de mercancías que salían del puerto, dado que los contenedores que iban a ser inspeccionados eran elegidos de manera aleatoria, y de la misma forma si se recurría a guía canino o no.

Critica que el tribunal hubiera reprochado que no se tomaran muestras a los jabones de tocador, cuando ello debió hacerse en razón a que el país de destino de estos artículos tiene un alto índice de narcotráfico y en ese orden, tenía que descartarse que en tales mercancías no estuvieran camuflando estupefacientes. Para el recurrente esta no es una regla de la experiencia y en todo caso, de aplicar este rasero, asistiría responsabilidad a los altos oficiales encargados de coordinar el trabajo de los policiales en el puerto.

Concluye que emerge claro el desconocimiento del tribunal del principio de in dubio pro reo, motivo por el que solicita que la sentencia sea casada y en ese orden, se profiera un fallo absolutorio.

(…).

Consideraciones de la Sala

En primer lugar debe advertir la Corte que los defectos de los que adolecen los libelos deben superarse en orden a hacer prevalentes los fines del recurso extraordinario, en particular, la protección de las garantías de partes e intervinientes en el proceso (L. 906/2004, art.184, inc. 3º).

El debate común de ambas demandas se circunscribe a la valoración de las pruebas desplegada por el tribunal, cuestión que se alega por la senda de la causal tercera de violación indirecta de la norma sustancial, la cual se relaciona con el proceso lógico desplegado por el juez para valorar la prueba y exige de quien lo demanda, la carga argumentativa de hacer ver en forma expresa cuál fue el vicio, al tiempo que ha concretar el falso juicio que determinó al sentenciador de segundo grado a arribar a una equivocada conclusión.

En la demanda promovida por el defensor de K.A.M.R. y Y.C.M.R. se alegan errores de raciocinio.

El falso raciocinio es un error de hecho y corresponde a quien lo alega señalar en forma objetiva qué dice el medio probatorio, cuál fue la inferencia a la que equivocadamente arribó el juzgador y cuál es la correcta, así como evidenciar el mérito persuasivo otorgado y el postulado lógico, la ley científica o la máxima de la experiencia desconocida en el fallo.

También atañe al recurrente identificar la norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o indebidamente aplicada y la trascendencia del error, en aras de establecer que de no haberse incurrido en el yerro aludido, el sentido de la sentencia habría sido sustancialmente opuesto a aquel contenido en la decisión atacada por vía del recurso extraordinario.

El falso raciocinio difiere de los falsos juicios de identidad y de existencia en que el medio de prueba existe legalmente y su tenor o expresión fáctica es aprehendida por el funcionario con total fidelidad, sin embargo, al valorarla le asigna un poder persuasivo que contraviene los postulados de la sana crítica, y en tales eventos el demandante corre con la carga de demostrar cuál ley científica, principio de la lógica o máxima de la experiencia fue desconocido por el juez, e igualmente tiene el deber de indicar el aporte científico correcto, el raciocinio lógico o la deducción por experiencia que debió aplicarse para esclarecer el asunto (CSJ AP, oct. 31/2012, rad. 39489).

Por su parte, la defensa de J.M.E. postula la causal primera de casación - violación directa de ley, pero en realidad la inconformidad se remonta a la valoración de las pruebas y al desatino en el que a su juicio incurrió en el tribunal, el cual a partir de una misma pauta —principio de confianza—, tomó decisiones opuestas, ya que absolvió a unos acusados y condenó a M.E., pese a que se encontraban en similar situación.

Previamente a adentrarse la Sala en el estudio para establecer si se configuran los desatinos probatorios denunciados por los demandantes es pertinente fijar con precisión los hechos que dieron lugar a este proceso, toda vez que no se cometieron en un solo momento, además de que en su ejecución intervinieron varias personas.

Decurso fáctico

Se tiene que el 26 de mayo de 2006 se constituyó la sociedad comercial, XXX Ltda., cuyo objeto social era la importación y exportación de toda clase de mercancías(1).

En desarrollo de esta actividad en el año 2007 la firma comercial contrató con la empresa XXX con sede en XXX, la exportación de 413 cajas de piso plástico. Esta mercancía fue declarada ante la Base Portuaria de XXX-Policía Antinarcóticos a través de carta de responsabilidad de fecha 26 de septiembre de 2007(2), por parte de W.M.R., quien figuraba como representante legal de Inversiones XXX. Al mismo tiempo otorgó poder a la intermediaria aduanera SIA para que realizara todas las gestiones pertinentes ante la sociedad portuaria de XXX(3).

Las cajas de pisos plásticos fueron empacadas en dos contenedores, identificados con los números XXX y XXX.

Con posterioridad se logró establecer que la cédula de ciudadanía a nombre de W.M.R., no existe(4).

Por su parte, la empresa XXX Ltda., constituida el 30 de marzo de 2007(5), con sede en la ciudad de XXX, el 26 de septiembre de 2007, vendió a la empresa XXX S.A, con domicilio en XXX, 311.040 unidades de jabón de tocador(6), los cuales fueron embarcados en los contenedores XXX y XXX. El representante legal de la firma exportadora era C.A.C., quien desde junio de 2007 otorgó poder a la agencia aduanera XXX Ltda., para que asumiera el proceso de exportación de todas sus mercancías hasta el 31 de diciembre de ese año.

Esta persona, el 26 de septiembre de 2007, declaró ante la Base Portuaria de XXX que la mercancía de los contenedores correspondía a la descrita en la factura de venta (carta de responsabilidad).

Una vez la mercancía se empacó en los contenedores fue presentada por los agentes aduaneros contratados por las empresas para gestionar ante la sociedad portuaria su exportación. Es así que ante la Policía Antinarcóticos, presentaron la factura de venta, carta de responsabilidad, poderes para ante la sociedad portuaria, copia del RUT, a efectos de que se autorizara el ingreso de los contenedores a puerto, lo cual aconteció el 26 y 27 de septiembre de 2007(7).

La Policía Antinarcóticos es la encargada de definir si se hace el embarque directo del contenedor al barco o si por el contrario es necesario agotar una inspección física, teniendo en cuenta la clase de mercancía, la trayectoria de la empresa, el número de exportaciones registradas, entre otras condiciones.

A propósito de este último aspecto la sociedad XXX Ltda., registró un total de 11 exportaciones para el año 2007, mientras que la compañía XXX, 8 de tales operaciones(8), todas ellas con destino a XXX y con origen en el puerto de XXX.

Luego de que las agencias aduaneras contaron con toda la documentación, esta fue revisada por un funcionario de la policía encargado de verificarla, quien la trasladó al analista, cuya función era la de establecer que las personas que firman las cartas de responsabilidad sean las mismas que figuran como representantes legales de las empresas exportadoras, al tiempo que se trate de sociedades debidamente constituidas ante la Cámara de Comercio.

En caso de que surgieran imprecisiones sobre los anteriores aspectos, al analista compete realizar las llamadas respectivas con el fin de verificar la existencia de la empresa, información que se consigna en una planilla de control de exportaciones. En el presente asunto, para los días 27 y 28 de septiembre de 2007, los encargados de ejercer esta labor fueron los policiales G.D.B. y A.F.M.

Cumplido el rol del analista, es el jefe de la Sala de Análisis quien dispone si el contenedor debe ingresar a las bahías de inspección; de ser así, entran a intervenir los inspectores de carga; la extracción de las cajas de los contenedores es realizada por personas particulares que se conocen como estibadores, los cuales ya han sido contratados por los intermediarios aduaneros, quienes están presentes en la inspección y junto con el policial, participan en la posturas de los sellos y precintos.

En la labor de los funcionarios de la policía antinarcóticos, se designa un jefe de plataforma de inspección que para el momento de los hechos era el XXX J.M.E., quien tenía bajo su mando una escuadra de la que hacían parte Y.M.R. y K.M.R. De acuerdo con la minuta de servicio para el personal de plataforma y sala de análisis(9), el XXX M.R. para el 27 de septiembre fue asignado, a la bahía 9 y 10 en horas de la mañana y los otros, C.B., J.S., J.C., J.M. y C.B., para las otras bahías y la 9 y 10, en horas de la tarde.

El 28 de septiembre Y.M.R. fue asignado para las bahías 7 y 8 y K.M.R. para la 9 y 10.

Las minutas en las que se consignan estos datos y la asignación de tareas para cada día, es suscrita por el jefe de plataforma y por el jefe de la sala de análisis, que para este caso eran J.M.E. y P.S.A., respectivamente.

Después de surtido el procedimiento de inspección que en este asunto se realizó los días 27 y 28 de septiembre de 2007, el acta correspondiente, junto con la carta de responsabilidad, fueron llevadas a la sala de análisis para que quien hacía las labores de radicador, diera su visto bueno en torno a los sellos y los números de contenedor, para luego pasar la documentación al jefe de sala de análisis que para la fecha, como ya se indicó, era el XXX P.S.A., a quien le competía verificar nuevamente los documentos y visarlos con el fin de que los contendores pudieran ser almacenados en el terminal especializado de contenedores hasta su embarque.

Después de la inspección en bahía sin que se presentara nada irregular, los contenedores permanecieron sellados en dicha bodega desde el 27 y 28 de septiembre, hasta que el 8 de octubre partió el barco con rumbo al puerto de XXX en XXX, a donde arribó el 15 de octubre.

El 30 y 31 de octubre autoridades mexicanas procedieron a la inspección de los cuatro contenedores(10); al proceder a la apertura del identificado con el número XXX se encontraron 36 cajas de cartón reforzadas de madera, las cuales fueron debidamente numeradas de forma progresiva, habiéndose encontrado dentro de las cajas 1 a la 19, varios paquetes rectangulares confeccionados con plástico transparente, cuyo contenido era cocaína en un peso total de XXX kilogramos.

El mismo procedimiento se hizo frente al contenedor XXX, en el cual se hallaron unas plataformas de madera que a su vez contenían unas cajas de cartón dispuestas a manera de camas; en las plataformas enumeradas como XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX y XXX, se hallaron en las cajas de cartón allí contenidas, unos paquetes más pequeños embalados en plástico, con cocaína en cantidad de XXX kilogramos.

Una vez se detectó la contaminación de los contenedores en el puerto de XXX en XXX, se hicieron labores de verificación de las empresas exportadoras y en las direcciones que reportaban como domicilio, se estableció que se trataba de oficinas alquiladas que días antes habían sido desocupadas en forma intempestiva.

Las autoridades judiciales de XXX reportaron el hecho a la Fiscalía colombiana que luego de adelantar la respectiva investigación acusó como autores de delito de tráfico de estupefacientes agravado a las siguientes personas: 1) K.M.R. (XXX-Policía Nacional); 2) C.A.C. (representante legal de XXX); 3) G.H. (XXX de XXX Ltda.; 4) L.E.D.; 5) G.R.R. (intermediario aduanero); 6) G.D.B. (XXX Policía Nacional); 7) C.A.B.S. (Intermediario aduanero); 8) A.F.M.E. (XXX Policía Nacional); 9) Y.C.M. (XXX-Policía Nacional); 10) J.M.E. (XXX Policía Nacional); 11) J.A.L. (XXX); 12) E.C.C. (XXX); 13) E.B.O. (XXX); 14) L.F.V. (XXX); 15) M.C.M. (XXX); 16) M.S.M. (XXX); 17) A.L.M. (XXX); 18) L.M.G. (XXX); 19) D.T.Q. (XXX); 20) J.C.B.S. (XXX de policía judicial que filtraba información al procesado J.M.E. sobre la presente investigación); 21) P.C.S. (XXX Policía Nacional).

Como se indicó en el acápite de antecedentes procesales, las anteriores personas fueron absueltas en primera instancia, pero por recurso interpuesto por la Fiscalía, el tribunal revocó parcialmente la sentencia absolutoria, para en su lugar condenar como coautores de estos hechos a los funcionarios de la Policía Nacional que estuvieron a cargo de la inspección a los contenedores en el Puerto de XXX, a saber J.M.E., Y.C.M.R. y K.A.M.R.

Ahora bien, a efectos de verificar si la apreciación probatoria que sustenta la decisión del ad quem de responsabilizar a estos tres acusados, adolece de errores que ameritan el quiebre de la sentencia, la Corte pondrá de presente la argumentación del Tribunal de XXX.

Es así que frente al compromiso de J.M.E., K.R. y Y.C.M.R., se dijo en el fallo demandado en casación que incumplieron los protocolos de inspección previamente trazados, sin que esa conducta hubiera sido preacordada con el jefe de la sala de análisis y los demás policiales adscritos a esas dependencias, a quienes se desligó de todo compromiso penal, según lo expuesto en la sentencia de segundo grado, así:

Es que la relación que existía entre el jefe de la Sala de análisis y los miembros de la policía designados como inspectores de bahía, estaba cobijada a juicio de la Sala por el principio de confianza, que la jurisprudencia y la doctrina han venido reconociendo aplica para los casos de cooperación con división de trabajo, donde la particularidad de la tarea o especialidad requiere de una necesaria repartición de funciones, siempre y cuando el personal se halle lo suficientemente cualificado para asignársele el cumplimiento de sus labores encomendadas.

Así, si la Sala encuentra que si bien los inspectores de bahía, a propósito, esto es, con el fin de facilitar la empresa criminal, incumplieron su deber institucional, simplemente para darle visos de legalidad al procedimiento antinarcóticos y permitir la salida de los contenedores contaminados, esa situación per se, no involucra a sus compañeros de la Sala de Análisis, pues sería necesario contar con un elemento de prueba que relacione la actitud de estos con los miembros de la Sala, que como quedó evidenciado con los elementos de prueba, cumplieron con los protocolos.

Ahora, al referirse al compromiso de J.M.E. indicó que éste en forma deliberada se ausentó de las inspecciones a los cuatro contenedores y de la misma manera escogió a los inspectores de carga que siguiendo el plan común, no inspeccionaron la totalidad de la carga de dos contenedores que eran los que llevaban la cocaína. La apreciación probatoria realizada por el tribunal para arribar a la anterior conclusión se resume así:

El XXX R.B., señaló en juicio que este funcionario [M.E.] tenía como funciones específicas pasar revista a las siguientes dependencias de la sociedad portuaria: a las diez (10) bahías de inspección existentes, la zona de chatarra, la bodega número XXX, que dijo, se encontraba algo retirada de la base principal y a otro punto de inspección que no era fijo, lo mismo que asignar los inspectores que estuvieran ahí, estar pendiente de que estuvieran las empresas encargadas de velar porque la mercancía o carga a exportar estuviera bien y que esos funcionarios llegaran ahí para diligenciar la correspondiente documentación —LAS SIAS—, entre otros.

Aclaró el oficial, que M.E., debía estar pendiente de todos los lugares de inspección, de las diez bahías, más los anteriores lugares citados y que le correspondía a él repartir los turnos de inspección y formar su escuadra para los diferentes lugares de inspección, además recibía los sellos o precintos del XXX S. y a su vez se los entregaba al inspector designado para la inspección, los precintos de seguridad; adicionalmente, de común acuerdo con los inspectores seleccionaban la herramienta adecuada para realizar las inspecciones dependiendo de la carga (resaltado propio del texto original).

(…).

La Sala luego de revisar con detenimiento los medios de prueba ofrecidos por la Fiscalía y aducidos al juicio, encuentra que en realidad de verdad, como lo advirtió el ente acusador, estos tres servidores públicos hacían parte de la empresa criminal, como que J.E. escogió convenientemente a los inspectores que debían realizar las inspecciones y estos a su vez, pretermitieron los protocolos establecidos en las actas de instrucción para las inspecciones, particularmente frente a los contendedores involucrados en el tráfico de estupefacientes.

El tribunal reprocha a los inspectores de carga M.R. y R.M. haberse apartado de las instrucciones para realizar la verificación de los contenedores, ya que tenían que desocupar la totalidad de éstos y proceder a inspeccionar aleatoriamente el 30% de su contenido, acción que no desplegaron frente a las dos unidades que transportaban la cocaína, como sí respecto de las otras dos.

En ese orden, desechó las exculpaciones presentadas sobre tal aspecto acerca de que en las bahías no había capacidad para desocupar la totalidad de la carga, ya que:

(…) resulta inadmisible conforme a las reglas de la lógica, pues sería de total ingenuidad creer que a dos contendedores de la misma capacidad y con el mismo tonelaje de carga se le pueda sacar el 100% de la misma y a los otros dos no. Es que aquí no nos encontramos frente a dos inspecciones simultáneas, cada una se hizo en horarios diferentes, por lo que la única razón entendible, desde un punto de vista lógico, es que no se podía sacar la totalidad de la carga porque la mercancía ilícita sería descubierta.

Y agrega el ad quem:

Si se trataba de la inspección de unas mercancías que tenían un destino a un país crítico en el tema de antinarcóticos, como lo es XXX, por qué no se utilizó guía canino, hacemos esta afirmación porque en las actas se dejó constancia de haberse prescindido de este método.

También resulta extraño que en tratándose de mercancías a un país con alto índice de narcotráfico, como lo es XXX, no se hubiera tomado muestras para prueba de identificación preliminar homologada, especialmente a los jabones de tocador, pues en la evidencia demostrativa XXX aparecen múltiples formatos de diligencias de inspección adelantada por los mismos días, donde los destinos de las mercancías eran XXX, XXX, XXX, XXX, XXX y en todos los procedimientos se tomaron las mismas.

Como se observa, la decisión del tribunal gravita en torno a la hipótesis según la cual las XXX toneladas de cocaína fueron cargadas en los contendedores en las bodegas de las empresas creadas para el ilícito fin, es decir, que cuando los contenedores ingresaron al Puerto de XXX para agotar los trámites administrativos de su exportación, el estupefaciente ya se encontraba en ellos. Veamos:

De ahí que la segunda instancia no comparta las elucubraciones e hipótesis realizadas por el juez de conocimiento para desconocer que la contaminación de los contenedores se realizó en nuestro país; de no ser así, cuál la necesidad de haber creado dos empresas sin ninguna conexión aparente entre sí, las cuales resultaron además de ser fachadas, uniéndose para coincidir en una misma bodega donde su mercancía consistente en jabones de tocador y pisos plásticos iba a ser cargada en cuatro (4) contenedores, de los cuales cada uno resultó respectivamente con uno de ellos contaminado con cocaína en su gran mayoría a cambio de mercancía lícita anunciada como la de objeto de exportación, siguiendo a partir de ese momento el mismo curso ante el Puerto de XXX.

En esa medida, no acogió la tesis del fallador de primer grado a partir de la cual declaró la existencia de duda que derivó en la absolución de todos los procesados, puesto que el tribunal, a partir de las irregularidades que se advirtieron en la conformación de las empresas exportadoras, dedujo:

Por eso la Sala, desde ya advierte, y así lo dejará consignado explícitamente, más adelante, no comparte la tesis del a quo, acerca de la posibilidad de que el cargamento ilícito pudo ser sembrado en los contenedores después de su llegada al puerto de XXX, incluso después de la revisión antinarcóticos o durante el viaje, pues lo que se avizora de lo analizado hasta ahora es que todo correspondió a un plan preconcebido, que buscaba dar visos de legalidad a una actividad que no tenía fin distinto al de enviar al exterior una gran cantidad de cocaína; es que si así hubiera sido, si esas empresas hubieran sido constituidas con el fin de ejercer actividades legales, sus miembros no tendrían por qué haber desaparecido inmediatamente cuando tuvieron conocimiento de la intervención de antinarcóticos XXX.

Más adelante, sobre el mismo tema sostuvo el fallador de segunda instancia:

En este punto conviene iterar nuevamente que la inferencia del juez de primera instancia acerca de la posibilidad de que los contenedores pudieron haber sido contaminados durante su permanencia en el puerto, después de ser revisados y antes de ser embarcados, o en el trayecto hacia su destino final, atendiendo la trazabilidad del buque que arribó al menos a dos puertos en XXX, antes de llegar al del XXX en XXX, deslinda los criterios de razonabilidad que deben acompañar al juez en su análisis lógico de la prueba.

En efecto, no tendría sentido el despliegue de tanta actividad por parte de la empresa criminal los meses anteriores a la exportación; que van desde crear empresas fachadas, alquilar oficinas y bodegas, realizar varias exportaciones durante el mismo año para acreditar experiencia, comprar mercancías ilícitas, falsear documentos para crear personajes ficticios etc., si la modalidad que se iba a utilizar para traficar era embalar la mercancía en contenedores después de la inspección y en ese punto asiste razón al recurrente de que no se trataba de incorporar a los contenedores dos o tres kilos de cocaína, estamos hablando de 23 toneladas y si en gracia de discusión se aceptara la hipótesis del juez, resultaría de suyo muy ingenuo el narcotraficante de plantar una mercancía ilícita en dos contenedores provenientes de XXX, país que para nuestra desgracia, ostenta uno de los deshonrosos primeros lugares en la exportación de cocaína al extranjero y que atendiendo el destino de los mismos, sin lugar a dudas iban a estar en la mira de las autoridades mexicanas.

Y para concluir que en ese procedimiento ilegal, premeditado de tiempo atrás, tomaron parte los funcionarios de la Policía Nacional, condenados en segundo grado, el tribunal partió de la siguiente premisa, la cual calificó de regla de la experiencia:

La razón, la lógica, la regla de experiencia, todas ellas enseñan como el narcotráfico trae consigo la corrupción pues se requiere traspasar varios frentes donde, si se llevan a cabo las revisiones legales, semejante cantidad de cocaína, necesariamente va a ser descubierta. En este caso los coautores, hasta ese momento los representantes legales de las dos empresas podían proyectar, avizorar, representarse este riesgo en el trámite dentro del Puerto de XXX. Por consiguiente, si el número de importaciones en ese único año en número de XXX y XXX, respectivamente, no fuera suficiente para generar la confianza e impedir la inspección de los contenedores como ocurrió ciertamente en la sala de análisis, previamente habrían tenido que comprar la actuación a su favor de quienes dominaban funcionalmente esa actividad, no siendo otros que el jefe de plataforma quien elegía a la vez a los dos inspectores de bahía. Tal el compromiso de J.M.E., K.R.M. y Y.C.M.R., quienes actuaron dirigidos a impedir el descubrimiento de la sustancia estupefacientes en los dos contenedores según se detallará de acuerdo con su comportamiento en los párrafos anteriores y asegurar su salida del país.

Como se observa son varios los hechos indicadores a partir de los cuales el ad quem dedujo la responsabilidad de los acusados en el delito a título de coautores, a saber: (I) No se inspeccionó la totalidad de la carga de los contenedores contaminados; (II) No se utilizó guía canino; (III) No se hicieron pruebas de laboratorio a los jabones; (IV) Las empresas exportadoras desaparecieron intempestivamente de su domicilio; (V) Una de ellas fue constituida por una persona con una identidad que no existe; (VI) El destino de la droga era XXX, un país con un alto índice de narcotráfico; (VII) J.M.E. escogió a los inspectores de carga —M.R. y C.M.—; (VIII) M.E. no estuvo presente en las inspecciones como era su deber de acuerdo con las cartas de instrucción de la Policía Antinarcóticos del Puerto de XXX y (IX) Las actividades de narcotráfico implican el ejercicio de actos de corrupción sobre las autoridades encargadas de combatir este delito.

Las anteriores circunstancias son objeto de reproche a los acusados y sustentan la deducción de responsabilidad en su contra, en la medida en que el tribunal, igualmente a partir de inferencias, dedujo que el estupefaciente se encontraba en los contendores al momento de su inspección en las bahías, cerrando del todo la posibilidad de que éstos fueran contaminados con posterioridad, como lo plantea la defensa.

Al respecto la Sala precisa que de la revisión del proceso se advierten serias falencias en el proceso investigativo por parte del ente acusador que permitieron que aflorara la tesis de la contaminación de los contenedores con posterioridad a la inspección de que fueron objeto.

Lo anterior, habida cuenta que ninguna actividad investigativa desplegó la Fiscalía para determinar qué sucedió con los contenedores después de su inspección en la bahía, omisión por la cual se ignora en qué lugar fueron almacenados; qué medidas de seguridad se adoptaban allí para evitar ese tipo de maniobras; quién o quiénes asumieron la custodia de las unidades de carga después de su inspección y hasta su embarque hacia el exterior, etc.

Se desconocen también los motivos por los que los contenedores, ya en el Puerto de XXX en XXX para el 15 de octubre de 2007, generaron sospecha de llevar droga, como también la suerte que corrieron los mismos hasta el 31 de octubre siguiente, cuando fueron abiertos e inspeccionados con gran despliegue de personal de la policía.

Tales interrogantes abrieron paso a la hipótesis propuesta por la defensa, según la cual no se puede afirmar con certeza que la droga estuviera cargada en los contenedores al momento en que fueron inspeccionados por los ex policiales acusados, pues hay elementos de prueba que podrían generar duda acerca de que la contaminación de los mismos se produjo en el patio de almacenaje, después de su inspección, donde permanecieron las cuatro unidades por espacio de dos semanas.

Señala la defensa que sobre casos en los que la droga fue empacada en contenedores que ya habían sido inspeccionados y sellados, declaró el XXX E.M., quien señaló que luego de septiembre de 2007, —fecha de las inspecciones— la policía detectó esa modalidad de contaminación de la carga en los patios y bodegas de almacenamiento.

Este oficial recibió la jefatura de la sala de análisis del Puerto de XXX a finales de diciembre de 2007 —con posterioridad a los hechos— y en declaración de mayo 20 de 2010, narró en forma pormenorizada los pasos propios de una operación comercial de exportación, en lo que el declarante denominó cadena logística, la cual inicia con la venta de la mercancía del exportador en XXX al importador en otro país y culmina cuando este último retira la mercancía en el puerto extranjero.

Dentro de esa cadena, explicó el declarante, luego de que la documentación es presentada a la sala de análisis y el jefe de esta dependencia ha dispuesto revisar los contenedores de acuerdo con unos criterios preestablecidos, lo que se conoce como perfilamiento, se practica la inspección a los contenedores, la cual no puede recaer sobre la totalidad de la mercancía, puesto que a las autoridades, no solo de policía sino administrativas (DIAN, Invima e ICA), les corresponde dar celeridad al proceso de exportación, habida cuenta que las demoras en el puerto implican para los exportadores gastos diarios de almacenamiento ante la sociedad portuaria.

Agregó que si la inspección no arroja novedad, las puertas del contenedor son cerradas y aseguradas con pernos y sellos de seguridad adhesivos y luego se lleva al patio de almacenamiento o bodega hasta su embarque en la respectiva nave. Precisó el testigo que mientras los contenedores permanecen en patio, quedan bajo supervisión y sobre ellos se hace una revista diaria por un funcionario de la policía, en la medida en que en el puerto existen lo que se conoce como puntos vulnerables que requieren el permanente control policivo.

Al ser interrogado por uno de los defensores sobre la infalibilidad de los sellos de seguridad, el XXX E.M. indicó que pueden ser vulnerados y que existen mecanismos utilizados por la delincuencia para abrir el contenedor y contaminarlo sin dañar los sellos de seguridad; ese procedimiento, indicó, ocurre después de haberse inspeccionado y cuando ya se encuentra en el patio de almacenamiento o en la bodega, tal y como pudo evidenciarlo cuando laboró en el Puerto de XXX —a partir de diciembre de 2007—, donde encontró que algunos contendores de café habían sido contaminados con sustancia estupefaciente que se había embalado de esta forma.

Para mayor, claridad lo siguiente fue lo que manifestó el declarante(11), al ser interrogado acerca de si con posterioridad a su inspección en bahía, había conocido casos en los que un contenedor hubiese sido abierto sin violarse los precintos:

Luego de identificar los métodos de ocultamiento en los contenedores de café. En los contenedores de café fueron varios casos, las barras de seguridad fueron violadas en el patio, fueron abiertos los contenedores pero sin vulnerar los precintos de seguridad porque se abrían las barras principales para abrir la puerta y contaminarlos con tulas. Eso era lo que se evidenciaba en la inspección de pre embarque, por eso el control de antinarcóticos, no terminaba al ser perfilada la carga, sino luego de ser almacenada la carga; los contenedores se descargaban en el patio y allí quedaban bajo supervisión o una revista constante diaria. Luego de que se iniciaba la operación portuaria con el control que ejercía el policía en el patio con el análisis de los listados de embarque, se solicitaba de manera aleatoria algunos contenedores para que fueran revisados, de esa forma evidenciamos contaminación de varios contenedores. Eran cantidades mínimas, XXX kilos, XXX kilos.

No obstante las falencias investigativas sobre la cadena de exportación y el consecuente desconocimiento de las circunstancias que rodearon el ingreso de la mercancía al puerto, así como de aquellas que culminaron con el hallazgo de la droga en XXX, vacíos a partir de los cuales se tejieron una serie de especulaciones para fundar la posibilidad de que la droga no estuviera en los contenedores para el momento de su inspección en bahía, de todas formas, en el presente caso existen otras circunstancias demostradas en el proceso que hacen improbable la tesis de la defensa, según pasa a explicarse. En primer lugar, la manera como los dos ex policías realizaron la inspección a los cuatro contenedores fue tan irregular que solo se explica en el hecho de que estaban confabulados para que la droga no fuera detectada.

En efecto, las pruebas allegadas al juicio acreditan el hecho indicador que con suficiencia soporta la responsabilidad penal de los policiales Y.C.M.R. y K.M.R., el cual radica en el incumplimiento de los protocolos de inspección precisamente sobre los dos contenedores en los que se halló la droga, pues nunca se logró explicar razonablemente el motivo por el cual no vaciaron la totalidad de la carga que éstos contenían, como sí lo hicieron respecto de los dos contenedores que estaban limpios, pese a que las inspecciones se hicieron en los mismos espacios que permitían que los cuatro contenedores fueran desocupados en su totalidad.

En ese orden, pierde fuerza la hipótesis acerca de que en las bodegas de almacenamiento se cargara la droga, pues aunque se ignora qué pasó en ese lugar por espacio de quince días, y si bien uno de los testigos dio cuenta de la posibilidad de que un contenedor fuera abierto en ese lugar para ser contaminado con estupefaciente —tal y como se verificó en otros casos con cantidades menores—, ningún hallazgo o irregularidad se reportó en este asunto particular como para concluir que las puertas de los contenedores fueron retiradas para introducir el cargamento de droga. La actitud de los policiales M.R. y M.R. de no extraer la totalidad de la carga de los contenedores para luego proceder a requisar aleatoriamente las cajas, no puede tenerse como un simple descuido, puesto que nada justifica que sí lo hayan hecho respecto de los contenedores no contaminados, más no, frente a los que transportaban la cocaína.

En esa medida, no es atendible la teoría de la defensa sobre el embalaje de la droga luego de la inspección, en tanto que sería mucho más que una casualidad que precisamente los contenedores inspeccionados parcialmente, fueran los contaminados en la bodega de almacenamiento, pues surge el interrogante, por qué no se ejecutó la maniobra en los dos contenedores inspeccionados en su totalidad?

Adicionalmente, no se trataba de camuflar algunos kilos de cocaína, como sucedió en los otros casos referidos por el testigo E.M., sino más de veinte toneladas, lo cual imponía el despliegue de varias personas no solo para retirar cuidadosamente las puertas de los contenedores, sino para sacar las cajas e introducir aquellas que estaban llenas de los ladrillos de cocaína, actividad que además requería de una grúa por el peso y tamaño de las mismas.

No obstante lo improbable de la contaminación de los contenedores en la bodega de almacenaje, dadas las particularidades que se han puesto de presente, es preciso reconocer que el tribunal tuvo en cuenta algunos indicios construidos de manera errada, como cuando reprocha que los inspectores no requirieron la presencia de guía canino, desconociendo que de acuerdo con lo testificado por P.C.S. —absuelto por estos hechos y jefe de la sala de análisis para la época—, el guía canino no interviene en las inspecciones por requerimiento expreso de los inspectores, sino que este funcionario autónomamente puede hacer uso del perro, puesto que se encuentra en forma permanente en las bahías de inspección haciendo recorridos(12). Lo anterior para significar que no eran los inspectores quienes controlaban la intervención del canino en los procedimientos.

Otro de los indicios utilizados por el tribunal y que es equivocado, se estructura a partir del hecho de la falta de pruebas químicas a los jabones de tocador que hubieran permitido detectar el estupefaciente. Pasó por alto el fallador que no era exigible a los inspectores agotar este medio de control, en la medida en que la cocaína no venía mezclada o introducida dentro de los jabones, sino oculta en la parte inferior de las cajas que los contenían, embaladas a modo de panelas o ladrillos, conservando la apariencia y textura propias del alcaloide, no camuflada como si se tratara de verdaderos jabones, caso en el cual si se justificaría la prueba química.

Así las cosas, pese a que algunas de las inferencias en las que se apoya el tribunal son equivocadas, de todas maneras subsiste el indicio grave de responsabilidad penal derivado de la manera como se hizo la inspección a los contenedores contaminados, el cual, sumado al hecho de haber quedado descartada la posibilidad de que estas dos unidades de carga contaminadas hubieran sido intervenidas en la bodega de almacenamiento para embalar la cocaína, sustentan con suficiencia el fallo condenatorio en contra de los procesados Y.C.M.R. y K.M.R.

En lo que atañe a la situación de J.E., ningún error de raciocinio advierte la Corte, ya que a partir del hecho probado acerca de que este procesado era quien seleccionaba los policiales que realizarían las inspecciones de los contenedores, al igual que las bahías a las que se conduciría cada unidad de carga, es fundado inferir su connivencia con los inspectores por él elegidos para dejar pasar el estupefaciente, puesto que la tarea de éstos era omitir reportar alguna novedad en la inspección, lo cual explica por qué no hicieron la verificación completa de los dos contenedores contaminados.

A pesar de que el acusado suministró explicaciones para justificar su ausencia en las inspecciones, circunstancia de la que el ad quem también dedujo su compromiso penal, sus exculpaciones resultan atendibles y encuentran eco en el testimonio del XXX® P.C.S., quien señaló que M.E. no solo estaba encargado de las bahías de inspección, sino que además tenía que vigilar el patio de chatarra, la zona de refrigerados, la bodega de llenados o consolidados, lugares que se encontraban distantes, a varios metros (50, 400 y 600 metros) incluso para dirigirse a uno de ellos debía salir del puerto y pasar por la puerta de ingreso, actividades para cuyo cumplimiento le era imposible estar presente durante el desarrollo de todas las inspecciones, las cuales demoraban varias horas, además de que, por los menos en la zona de bahía, se llevaban a cabo diez inspecciones de manera simultánea.

Sin embargo, el que se encuentre justificada la ausencia de este acusado de las inspecciones a los contenedores, en lugar de exonerarlo de responsabilidad, más bien robustece la conclusión de que había adquirido el compromiso de facilitar la salida de la droga y sabedor de que sus elegidos inspectores no cumplirían su labor adecuadamente para dejar pasar la droga, prefirió no estar presente en ese momento con la excusa de que debía cumplir con otras tareas en distintos lugares del Puerto de XXX, como una estrategia para liberarse de responsabilidad en el evento de que fueran descubiertos, pero sin lograrlo frente al hecho claro de que fue M.E. quien escogió a los policiales que realizaron las inspecciones a los cuatro contenedores, estando en posibilidad de seleccionar otros funcionarios disponibles, aspecto que en forma razonable permite concluir que entre este procesado y los inspectores M.R. y M.R., había un acuerdo criminal para que los contendores con droga pasaran inadvertidos.

En este orden de ideas, la Corte no casará la sentencia del Tribunal Superior de XXX.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

NO CASAR la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de XXX el 16 de noviembre de 2016.

Contra esta decisión no procede ningún recurso.

Cópiese, comuníquese y devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.»

1 Evidencia 5.

2 Evidencia 18.

3 Evidencia 15.

4 Evidencia 20.

5 Evidencia 8.

6 Evidencia 27: factura de compraventa.

7 Evidencia 19, 26, 34, 35.

8 Evidencia 25.

9 Evidencia 19.

10 Evidencia 27: Fe Ministerial de Contenedores de fecha 31 de octubre de2007.

11 Hora 3 minuto 40 en adelante, sesión de mayo 20 de 2010.

12 Sesión de audiencia de juicio de febrero 18 de2010, minuto 16´25 en adelante.