Sentencia SP10744-2016/47.906 de agosto 3 de 2016

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP10744-2016

Rad.: 47.906

Aprobado Acta 232

Magistrado Ponente:

Dr. Eyder Patiño Cabrera

Bogotá D.C., tres de agosto de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «Consideraciones

De conformidad con el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal del 2000, la Sala inadmitirá la demanda, porque no reúne las exigencias mínimas previstas en el canon 212 del mismo estatuto.

En orden a derruir la doble presunción de acierto y legalidad que recae sobre el fallo de segundo grado, el recurso extraordinario de casación debe ser elaborado por quien demuestre tener interés jurídico para impugnar, respetando las formalidades técnico jurídicas previstas en la ley y la jurisprudencia, según se trate de cada una de las causales establecidas en el precepto 213 de la Ley 600 de 2000.

En ese sentido, el libelo debe ser íntegro en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que se debe soportar en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación debida, prioridad, no contradicción, corrección material, crítica vinculante, razón suficiente y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de trascendencia.

El libelo que se examina no acata los presupuestos que rigen la impugnación extraordinaria, como pasa a verse.

Para empezar, es palmario que el primer aparte de la demanda no corresponde más que un alegato de instancia, proscrito en sede de casación, en el que el censor antepone su criterio particular al de las instancias pues se ocupa de rebatir el mérito positivo asignado a los testigos que incriminan a su cliente bajo el pretexto que uno de ellos se retractó de su señalamiento en el juicio y que el acusado actuó bajo el convencimiento de transportar en su canoa a unas personas que desconocía que fueran guerrilleras.

Ignora, de este modo, el demandante que la credibilidad conferida a las pruebas no es un tema susceptible de ser rebatida a través de la casación, dada la relativa discrecionalidad que tienen las instancias para valorar el acervo probatorio, salvo que en tal ejercicio analítico vulnere las leyes de la sana crítica, que no es el caso, ya que, en este segmento, más allá de reprobar lo recién reseñado, nada dice acerca de cuál sería la regla de la experiencia, el postulado lógico o la ley de la ciencia inadvertida por los falladores ni contrasta sus argumentos con las razones de las instancias para creer en Axxx Hxxx Txxx y Sxxx Oxxx Cxxx.

Es así que, aunque el defensor resalta que el primero de ellos se desdijo de la acusación contra su cliente, convenientemente, omite que los jueces cognoscentes resaltaron cómo si bien ese deponente, durante el juicio, dijo no reconocer a quien estaba en el banquillo de los acusados, sí expresó que quien participó en los hechos era “el pescador”, pero que, como ellos sucedieron de noche no lo pudo ver bien.

A lo anterior se suma la ruptura de los principios de claridad, fundamentación debida y corrección material por cuenta de algunas citas consignadas en la demanda que resultan incomprensibles en la medida que la primera de ellas —sin fuente conocida—, la que consigna una opinión en el sentido que la condición de miliciano del procesado carece de soporte fáctico, debido a que es un pescador, también, extrañamente, alude a unos peculados, a la violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades y a la imposibilidad de agravar los cargos al procesado con fundamento en el principio de no reformatio in pejus, mientras la segunda de las transcripciones, atribuida por el censor al a quo, en la que se afirma que ese juzgador admitió que el acusado no era responsable de las imputaciones debido a un error de tipo, no corresponde a las consideraciones del fallo de primera instancia, que claramente es de carácter condenatorio.

Igualmente, la Sala advierte que el recurrente carece de interés jurídico para reprobar el fallo de segundo grado, con la pretensión de hacer ver que el coprocesado Pxxx Lxxx Gxxx no conocía de los hechos criminales perpetrados el 2 de diciembre de 2005, tanto porque este sujeto fue absuelto en la sentencia de primera instancia y, obviamente, no recurrió en apelación ni mucho menos en casación, como debido a que tampoco agencia los derechos de dicha persona sino de Jxxx Rxxx Cxxx Rxxx.

Ahora, adentrándose la Corte en el examen formal de los presuntos falsos raciocinios y falsos juicios de existencia por omisión propuestos por el censor, es manifiesto que tales reproches tampoco satisfacen las mínimas reglas de fundamentación y debida argumentación.

En efecto, frente al primer tipo de yerro, es indispensable recordar que se acredita cuando el ejercicio valorativo del funcionario judicial es trasgresor de los postulados de la lógica, de las leyes de la ciencia o de las reglas de la experiencia, es decir, de los principios de la sana crítica como método de apreciación probatoria.

Con tal fin, el libelista debe señalar con exactitud el medio de prueba sobre el que recae el yerro, identificar aquello que expresamente dice y se deduce de él, el mérito persuasivo otorgado por el juzgador, indicar y desarrollar con exactitud la regla lógica, la ley de la ciencia o la máxima de la experiencia aplicada erradamente al realizar su proceso valorativo, así como la que apropiadamente le debió servir de apoyo, la norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o indebidamente aplicada o interpretada y, finalmente, demostrar que, de no haberse incurrido en el defecto, el sentido de la decisión adversa habría sido sustancialmente opuesto.

El letrado no procedió de la manera señalada porque, como al inicio de la demanda, limitó su esfuerzo a esgrimir su opinión personal, la cual se encuentra desprovista de cualquier ataque sustancial frente a los fallos de instancia, habida cuenta que, solamente hace descansar su disconformidad en la valoración de los testimonios de Axxx Hxxx Txxx y Sxxx Oxxx Cxxx, por la presunta violación de unos postulados racionales que no precisa como es debido.

En efecto, el abogado advera que los falladores le dieron un alcance inadecuado a esas pruebas porque las conclusiones judiciales en el sentido que el acusado sabía del ataque homicida no están respaldadas por las reglas de la lógica y de la experiencia, en la medida que su asistido lo negó en su indagatoria y, comporta, una falsa relación causal aseverar que éste participó en el cruento suceso por el solo hecho de ser pescador.

Sin embargo, además que el jurista no explica por qué los sentenciadores habrían de creer ciegamente en la versión del inculpado que niega cualquier participación en los acontecimientos de sangre, falta al principio de corrección material porque no es cierto que los jueces de conocimiento hubieren afirmado que Cxxx Rxxx es responsable de los homicidios, el hurto y la rebelión, por su condición de pescador.

No, independientemente del desacierto que trasluce la atribución de responsabilidad contra Cxxx Rxxx a título de cómplice en unos delitos de naturaleza propia y no ajena(34), al procesado no se lo condenó en ese grado de participación por prestar el servicio de transporte en canoa a unos ciudadanos, sino porque, de acuerdo con lo narrado por uno de los autores materiales del cruento acontecimiento —Hxxx Txxx— y otro miembro del grupo guerrillero —Oxxx Cxxx- y los indicios de mentira y mala justificación, presencia y oportunidad para delinquir, capacidad y móvil, se acreditó que el implicado acordó con suficiente antelación ayudar a los guerrilleros homicidas a escapar del lugar y a ocultar las armas hurtadas, al punto que alias “Pxxx”, tiempo atrás le financió un motor fuera de borda para que ayudara en la huida del grupo guerrillero.

Así mismo, inadvierte que, en la crítica casacional no caben las especulaciones, como las propuestas por el impugnante en el sentido que los referidos deponentes pudieron haber aprovechado la condición de la hermana del acusado —que sí es guerrillera— en la comisión de los hechos, o que la incriminación en contra del procesado puede provenir de una retaliación engendrada en la delación que aquella hiciera respecto de los partícipes en las infracciones penales, pues, como bien lo afirma el juez plural “no existe sustento probatorio ni argumentativo”(35) que así lo demuestre.

El actor tampoco justifica por qué serían exigibles “elementos de convicción con mayor capacidad suasoria”(36) que los empleados por los falladores para afianzar el juicio de reproche, si es que los valorados permitieron establecer, en grado de certeza, que Cxxx Rxxx “1) Efectivamente (…) integraba el grupo insurgente de las FARC, 2) pertenecía a la columna Txxx Fxxx en calidad de miliciano al mando de alias “Pxxx”, 3) fue la persona que transportó en canoa por el río Magdalena en la huida al reducto que cometió el atentado, y 4) prestó colaboración para encubrir las armas utilizadas en el hecho criminal”(37).

Tampoco explicó la razón por la que, bajo el amparo de las leyes de la sana crítica, los juzgadores estarían obligados a hacer prevalecer la versión exculpatoria del incriminado y la de otros miembros de la guerrilla que no vincularon al acusado con los hechos, sobre la de los dos testigos de cargo y el informe de la red de cooperantes que también aludió a la participación del enjuiciado en los delitos investigados, y la Corte no puede suponerla sin vulnerar el principio de limitación.

Ahora, como en este apartado, el censor acusa a los falladores de ignorar la referida prueba testimonial favorable a su pretensión absolutoria y tal propuesta se acerca más a la postulación de un falso juicio de existencia por omisión, que no al falso raciocinio argumentado, la Corte se referirá a este tópico enseguida, cuando se pronuncie frente a idéntica propuesta pero en el escenario del último tipo de yerro mencionado.

Así, cuando lo que se intenta acreditar es un error de hecho en su vertiente de falso juicio de existencia, el casacionista está en la obligación de probar que el juzgador olvidó valorar un medio de convicción que tenía la capacidad probatoria de variar el sentido del fallo (omisión) o apreció, como si efectivamente se hubiera practicado, una prueba que no obra en el proceso (suposición), para dar por probado algún supuesto de hecho o derecho, con efecto trascendente en la decisión de fondo.

Afirma el libelista que el juez plural omitió evaluar las indagatorias y declaraciones durante el juzgamiento de Jxxx Rxxx Cxxx Rxxx, Oxxx Yxxx Cxxx Rxxx, Hxxx Sxxx Pxxx, Fxxx Txxx Cxxx, Mxxx Áxxx Dxxx y Pxxx Lxxx Gxxx.

Al respecto, aunque la Sala advierte que dichos medios de prueba no fueron verdaderamente evaluados por los juzgadores, pues al a quo le bastó sintetizarlos y analizar la prueba incriminatoria, el censor no demostró la trascendencia de dicha deficiencia, si se considera que i) según lo indicó el censor, los testigos sólo manifestaron no conocer a su representado como integrante del grupo insurgente o saber que quien los auxilió fue “el pescador” pero no haber reconocido al acusado debido a la oscuridad de la noche, ii) el demandante aspiraba a acreditar, a partir de esa información, que existió un error de tipo por ausencia de dolo y, por último, iii) no controvierte fundadamente la prueba incriminatoria de quienes lo ubican en la escena criminal como un militante consciente y voluntario del grupo armado ilegal, colaborador directo del cabecilla alias “Pxxx”, facilitador de la huida de los subversivos implicados en el ataque contra los uniformados y partícipe eficiente en la actividad de encubrir las armas hurtadas a los policiales.

Finalmente, es palmario que las premisas del actor, según las cuales su representado incurrió en un error de tipo, porque su conducta estuvo dirigida por la buena fe, la ingenuidad y la inexperiencia, en tanto su procurado únicamente se dedicaba a pescar y a transportar a cualquier ciudadano que se lo pidiera y tampoco tenía ningún vínculo comercial o personal con los miembros de la guerrilla que ejecutaron los homicidios y el hurto, no encuentran asidero en el soporte probatorio examinado por las instancias, en la medida que es claro el vínculo del acusado con el frente Txxx Fxxx y su participación en la huida de los insurgentes a quienes transportó la noche de los funestos acontecimientos por el río Magdalena.

En estas circunstancias, no procede la admisión del libelo.

Pronunciamiento oficioso.

Siendo el recurso extraordinario de casación un control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia, a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia le corresponde salvaguardar los derechos fundamentales de los sujetos procesales. En vigencia de esa tarea debe velar por el respeto irrestricto de sus garantías esenciales, en aras de posibilitar la efectividad de las mismas.

En aplicación de tal compromiso y en el marco del Estado social y democrático de derecho, cuando quiera que se advierta la existencia de alguna trasgresión sustancial de los derechos constitucional o legalmente reconocidos de las partes o intervinientes, deberá remediarla oficiosamente aunque no se advierta en el libelo.

En el caso examinado, la Sala advierte la necesidad de restablecer las garantías procesales conculcadas por las instancias a Jxxx Rxxx Cxxx Rxxx, concretamente, los principios de congruencia y legalidad de la pena, como quiera que el a quo violó de manera directa la ley sustancial, al aplicar indebidamente la circunstancia de mayor punibilidad, consagrada en el artículo 58.10 del Código Penal, pese a que no había sido imputada en la resolución de acusación, y al dejar de aplicar la consecuencia punitiva descrita en el artículo 30 inciso 2º del Código Penal, en relación con el delito de hurto agravado, que fue atribuido por el juzgador en grado de complicidad, defectos estos no corregidos por el tribunal.

En efecto, de una parte, se tiene que, de manera pacífica y reiterada, la Sala ha venido señalando que las circunstancias de mayor punibilidad de que habla el artículo 58 de la Ley 599 de 2000, tienen que estar clara e inequívocamente imputadas en la resolución de acusación o su equivalente, tanto en su componente fáctico como jurídico, para que puedan ser utilizadas, al momento de dosificar la pena, en la determinación del cuarto de movilidad respectivo, de cara a los presupuestos normativos del artículo 61 ejusdem. Lo contrario, constituye una evidente vulneración del principio de congruencia. Es así como la Corte ha enfatizado que (CSJ SP, 23 sep. 2003, rad. 16320):

[E]l solo enunciado en la resolución de acusación del supuesto fáctico que la configura, no es suficiente para que pueda ser deducida en la sentencia, ya que, como se ha dicho, se requiere inequívoca imputación jurídica, sin que ello implique que figure en la parte resolutiva de la acusación, ni que se le identifique por su denominación jurídica o por la norma que la consagre. Implica, pues, valorada atribución, de tal suerte consignada en cualquiera de las fases de la acusación que no se abrigue duda acerca de su imputación.

Particularmente, en cuanto se refiere a la agravante genérica de que trata el numeral 10 del artículo 58 del Estatuto Sustantivo Penal, esta es, la de “[o]brar en coparticipación criminal”, es indispensable recordar que, esta Corporación ha precisado que la sola alusión, en la decisión que califica el mérito del sumario, a la participación del procesado a título de coautor, o cualquier otra modalidad que implique participación plural de personas en el delito, no equivale a una imputación jurídica clara e inequívoca de dicha circunstancia de mayor punibilidad.

En este sentido, la Sentencia CSJ SP, 20 febrero 2008, rad. 21731 puntualizó:

En algunas providencias, la Sala ha considerado que, si desde el punto de vista fáctico la fiscalía ha atribuido de manera clara e incuestionable determinada modalidad de coparticipación criminal, constituye una inequívoca imputación jurídica de la circunstancia genérica de agravación prevista en el numeral 10 del artículo 58 de la Ley 599 de 2000 o en el numeral 7º del artículo 67 del Código Penal anterior.

[…] En esta ocasión, al profundizar una vez más en el tema, la Sala concluye que, en la resolución de acusación o su equivalente, una clara atribución fáctica de la circunstancia relativa al obrar en coparticipación criminal, en cualquiera de sus modalidades, sólo implica una inequívoca imputación jurídica si el organismo instructor la trató expresamente como una causal de agravación punitiva y no de otra manera, o bien sustentó de cualquier otra forma a lo largo de la decisión que, debido a la pluralidad de autores o partícipes, hubo una mayor afectación al bien jurídico, y por lo tanto un mayor grado de reproche desde el punto de vista de la punición, de acuerdo con los concretos aspectos de cada situación en particular.

Lo anterior obedece al correcto sentido teleológico de la Sentencia de 23 de septiembre de 2003 que inició la doctrina jurisprudencial defendida por la Corte. En el ordenamiento sustantivo anterior, el motivo por el cual la ausencia de una inequívoca o expresa imputación jurídica de las circunstancias genéricas de menor punibilidad en el pliego de cargos carecía de trascendencia, se debía a que su reconocimiento en la sentencia no incidía en la determinación absoluta de los límites punitivos y, por lo tanto, para respetar el principio de congruencia, tan solo se necesitaba que hubieren sido atribuidas desde el punto de vista fáctico, al contrario de lo que siempre ha sucedido con las agravantes específicas.

Por ejemplo, en la Sentencia de 2 de noviembre de 1983 [CSJ SP, 2 nov. 1983, rad. 010947], la Corte sostuvo al respecto que

“[…] en el auto de proceder es de obligación ineludible consignar las circunstancias específicas de agravación o de atenuación que acompañan al delito y que lo constituyen o lo modifican, porque ignorarlas en el pliego de cargos para sorprender con ellas al procesado en la sentencia es violar una de las formas propias del juicio, garantía del derecho de defensa. En cambio, […] las circunstancias de mayor o menor peligrosidad, o de agravación o atenuación punitivos, no tienen por qué ser relacionados en el auto calificatorio, pues son de la discrecional apreciación del juez de derecho al momento de fallar.

“Este criterio se explica porque desde el punto de vista punitivo las circunstancias específicas tienden a preestablecer de modo absoluto los límites máximos y mínimos que tiene el delito de que se trata, mientras que las circunstancias genéricas solo se limitan a permitir la determinación concreta de la pena entre ese máximo y ese mínimo preestablecidos”.

De ahí que, cuando en el fallo de fecha 23 de septiembre de 2003 sobrevino la precisión jurisprudencial en relación con el sistema de cuartos previsto en la Ley 599 de 2000 (en el que las causales genéricas de agravación sí inciden de manera directa en la determinación del ámbito de movilidad y, por lo tanto, de los límites mínimo y máximo aplicables), la Sala consideró que, para proteger las garantías fundamentales del procesado y en particular el principio de congruencia, era necesario, además de la simple imputación fáctica de tales circunstancias, la clara e inequívoca imputación jurídica de las mismas:

“Y es que, en el campo punitivo dentro del código actual, las circunstancias genéricas de agravación tienen una repercusión importante, tanto cualitativa como cuantitativa en la pena, que en el régimen anterior podría no tener la misma connotación, dada la discrecionalidad concedida al juez para aumentar la pena dentro de los límites de la norma que tipificaba el tipo y la pena aplicables. Empero, conforme al artículo 61 actual, el ámbito punitivo puede moverse hasta los cuartos medios y aun al cuarto máximo, cuando sólo concurran circunstancias de mayor punibilidad, lo cual eleva considerablemente la pena cuando por la naturaleza de la conducta punible la pena principal es significativamente alta. Por esta razón, la acusación debe ser lo suficientemente explícita, cuando al concretar al autor aluda a circunstancias tales como la posición distinguida, el motivo abyecto, los móviles de intolerancia o discriminación o cualquiera otro de los mencionados en el artículo 58, pues estas no surgen de la discrecionalidad, puesto que para que cumplan sus efectos, deben estar supeditadas a la apreciación probatoria y, sobretodo, a la discusión, contradicción y debate.

“Lo anterior es conveniente precisarlo en este caso concreto, para expresar, que si en la resolución de acusación y en la acusación en general, no se le imputó expresamente al procesado la circunstancia de agravación prevista en el artículo 58.9 del Código Penal, tampoco se tendrá en cuenta en la sentencia, en respeto de la aludida congruencia, que es estructural en el debido proceso. Si bien la resolución de acusación y la etapa del juicio, en el presente caso, tuvieron cumplimiento dentro de la vigencia del código de procedimiento penal anterior, es claro que ante determinada circunstancia, el solo enunciado en la resolución de acusación del supuesto fáctico que la configura, no es suficiente para que pueda ser deducida en la sentencia, ya que, como ya se ha dicho, se requiere inequívoca imputación jurídica, sin que ello implique que figure en la parte resolutiva de la acusación, ni que se le identifique por su denominación jurídica o por la norma que la consagre. Implica, pues, valorada atribución, de tal suerte consignada en cualquiera de las fases de la acusación, que no se abrigue duda acerca de su imputación” [CSJ SP, 23 sep. 2003, rad. 16320].

En este orden de ideas, cuando en las decisiones citadas en precedencia se afirmó que la circunstancia relativa al obrar en coparticipación criminal fue imputada desde el punto de vista jurídico porque los hechos plasmados en la acusación hacen referencia a una modalidad específica de participación plural de personas (ya sea coautoría, autoría mediata, determinación o complicidad), con ello en realidad se menoscaba el fundamento jurídico de la línea jurisprudencial sostenida por la Corte, porque si bien es cierto que para dar por satisfecha la mencionada atribución no resulta indispensable su denominación jurídica ni el señalamiento de la norma que la consagra, también lo es que, en esta materia, la univocidad de una causal que repercute de forma trascendente en la determinación del cuarto en el que habrá de fijarse la pena, no está sujeta a la claridad con la que podría desprenderse una categoría dogmática propia de la teoría del delito, sino al propósito del organismo acusador de achacarle al procesado un aspecto que en su opinión tiene que representarle una consecuencia más dañosa desde el punto de vista de la pena por imponer.

En efecto, con acusar a una persona de haber realizado la conducta punible a título de, por ejemplo, coautor, cómplice, autor mediato o determinador, no es posible asegurar que se está atribuyendo para efectos de la punibilidad circunstancia de agravación alguna, ni mucho menos que se está salvaguardando el principio de congruencia en el evento de que una causal en tal sentido sea reconocida en el fallo, sino tan solo se está sustentando jurídicamente una forma de participación que sirve como base para argüir que, en atención del respeto al derecho penal de acto o principio del hecho, el implicado debe responder por el injusto, a pesar de que sólo lo perpetró de manera parcial, o determinó a otro a hacerlo, o no fue su ejecutor material, o se valió de otro individuo como instrumento (o como parte de una cadena de mando), o su aporte no fue esencial para la consumación del delito, o no reunía las calidades especiales requeridas para el sujeto activo, etcétera.

En otras palabras, dado que equívoco significa “[q]ue puede entenderse o interpretarse en varios sentidos, o dar ocasión a juicios diversos”, cualquier valoración de unos hechos en la providencia acusatoria, de la que se desprenda que en la realización del injusto participaron varios sujetos activos, de ninguna manera constituye desde el punto de vista jurídico una imputación atinente a la circunstancia prevista en el numeral 10 del artículo 58 de la Ley 599, anterior numeral 7º del artículo 66 del anterior Código Penal, pues ésta bien puede ser vista como un señalamiento a título de coautor, autor mediato, cómplice o determinador, según sea el caso, sin que necesariamente implique la atribución de una circunstancia merecedora de un mayor reproche punitivo.

Situación distinta ocurre cuando en la resolución de acusación o su equivalente la fiscalía imputa de manera expresa la causal de mayor punibilidad concerniente al obrar en coparticipación criminal, ya sea mediante su denominación jurídica o la indicación de la norma que la consagra, o bien cuando de cualquier otra forma distinta a las anteriores la motiva de manera valorada en cualquier parte de la decisión, de tal suerte que se entienda inequívocamente que lo que está atribuyendo con tal circunstancia es una mayor gravedad del injusto en razón del grado de afectación al bien jurídico que se pretende proteger.

En el caso examinado, verificada detalladamente la resolución de acusación, se advierte que, en ninguna parte de la providencia, el fiscal le atribuyó al procesado la circunstancia de mayor punibilidad, señalada en el artículo 58.10 del Código Penal.

Es así que, en el acápite dedicado a la calificación jurídica de la decisión, la imputación fue del siguiente tenor:

Los hechos que se investigan a los señores Jxxx Rxxx Cxxx Rxxx y Jxxx Mxxx Pxxx o Pxxx Lxxx Gxxx, se encuentran estructurados y definidos en el Código Penal Colombiano, como Homicidio Agravado Artículo (sic) 103 y 104 numerales 8º y 10 de los que fueron víctimas los señores Jxxx Lxxx, Fxxx Axxx Bxxx, Jxxx Cxxx Oxxx Txxx y Oxxx Oxxx Lxxx Bxxx miembros de la Policía Nacional, en concurso, artículo 31, homogéneo y en concurso heterogéneo con los delitos de rebelión ya que también para la fiscalía existen argumentos de que (sic) los procesados hacen o hacían parte de la agrupación al margen de la ley de las FARC, artículo 467, hurto agravado, contemplado en el artículo 241, numeral 12 ya que una vez llevada a cabo l (sic) incursión, se apoderaron los insurgentes de las armas de dotación que portaban los policiales.(38)

Y en la parte resolutiva, se dispuso:

1. PROFERIR resolución de acusación en contra de Jxxx Mxxx Pxxx o Pxxx Lxxx Gxxx y Jxxx Rxxx Cxxx Rxxx de notas civiles y personales conocidas dentro del proceso, en el grado de coautores responsables de los delitos señalados en el acápite de la calificación Jurídica provisional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión, excepto el delito de rebelión por el cual cada uno de los implicados deberá responder a título de autor(39).

Tampoco el cuerpo de la decisión muestra alguna referencia a la coparticipación criminal, pues a lo sumo en unos segmentos únicamente se observan alusiones a la participación del acusado en grado de coautoría(40), que, como se señaló atrás, no basta para entender correctamente imputada aquella agravante genérica.

Siendo ello así, lo procedente es, excluir, de manera oficiosa, dicha circunstancia, lo cual, por tener directa incidencia en el cuarto de movilidad a seleccionar, obliga a redosificar las penas de prisión y de multa, no sin antes poner en evidencia el segundo de los dislates en que incurrió el a quo.

En verdad, el fallo de primer grado revela que en el proceso de identificación de los máximos y mínimos punitivos de las conductas punibles por las que se emitió condena, el juzgador hizo el descuento de una sexta parte a la mitad por razón de la complicidad tanto en la pena de prisión del delito de homicidio agravado —entre 150 y 400 meses— como, erróneamente, en la sanción de multa del punible de rebelión que había sido atribuido a título de autoría —entre 50 y 166.67—, pero omitió hacer lo propio, es decir, aplicar dicha rebaja al delito de hurto agravado, pues únicamente sostuvo que la pena privativa de la libertad, iba “de 2 a 6 años aumentada de una sexta parte a la mitad”(41), con ocasión del agravante específico.

Lo anterior significa que, aunque a lo largo de la sentencia, el fallador reconoció que Cxxx Rxxx ejecutó la conducta lesiva del patrimonio económico a título de cómplice, a esa declaración no le confirió la consecuencia jurídica que le correspondía, esto es, el descuento de una sexta parte a la mitad descrito en el artículo 30 del Código Penal, operación que habría arrojado unos límites punitivos que van de 14 a 90 meses(42) para ese punible y no de 28 a 108 meses como lo determinó el juzgador.

Como el sentenciador partió de unos límites punitivos equivocados respecto del punible de hurto agravado, es claro que, al concursar el delito de homicidio agravado con el resto de homicidios agravados, el hurto agravado y la rebelión, intensificó ilegalmente la cantidad de pena para el segundo de ellos, la cual, entonces, debe ser disminuida proporcionalmente.

Ahora, dado que, desafortunadamente, el ejercicio de dosificación punitiva realizado por el juez singular es, en extremo confuso y se encuentra incompleto, porque desatendiendo las reglas del artículo 31 ejusdem, no individualizó cada una de las penas de los injustos antes de concursarlos, y solo expresó que por todos los reatos concursantes agregaría a los 337.5 meses por el homicidio agravado base, 72 meses —6 años—, la Corte se ve obligada a rehacer dicho procedimiento, con la limitante de respetar, hasta donde sea posible, el único criterio del a quo ajustado a derecho, consistente en fijar cada una de las penas en el máximo del cuarto finalmente seleccionado.

En este punto, está bien resaltar desde ya que, no es posible seguir a cabalidad el parámetro del juzgador, consistente en imponer el máximo del tercer cuarto, sino del primero, toda vez que, como se anotó atrás, la Corte se vio impelida a eliminar la circunstancia de mayor punibilidad de obrar en coparticipación criminal, y, en ese orden de ideas, ante la inexistencia de otras circunstancias de mayor o menor punibilidad la pena, a voces del inciso segundo del artículo 61 hay lugar a ubicarse en el cuarto mínimo.

Ahora bien, los delitos de homicidio y hurto, ambos agravados y en grado de complicidad están sancionados, respectivamente, con 150 a 400 meses y 14 a 90 meses de prisión. Así mismo, el punible de rebelión, a título de autoría, prevé una pena de 72 a 108 meses de prisión, lo que da lugar a los siguientes cuartos de movilidad.

Cuartos
Delito
Primer Segundo TerceroCuarto
Homicidio agravado (cómplice)150 - 212.5 + 1 día212.5 - 275 + 1 día275 - 337.5 + 1 día337.5 - 400
Hurto agravado
(cómplice)
14 - 33 + 1 día33 - 52 + 1 día52 - 71 + 1 día71 - 90
Rebelión
(autor)
72 - 81 + 1 día81 - 90 + 1 día90 - 99 + 1 día99 - 108

El juez unipersonal, después de constatar que a favor del sentenciado no concurrían circunstancias de menor punibilidad —porque tenía antecedentes penales— y de indicar, erradamente, que concurría la de mayor punibilidad relativa a haber obrado en coparticipación criminal, se ubicó en los cuartos medios(43) e impuso el máximo del tercer cuarto: 337.5 meses de prisión, acudiendo para el efecto a los criterios de gravedad, daño real y potencial creado, intensidad del dolo y las funciones de prevención general y especial(44).

A dicha suma le incrementó 72 meses por razón de los delitos concursantes (homicidios agravados en grado de cómplice (tres), hurto agravado —sin el reconocimiento de la complicidad— y rebelión a título de autor), para un total de 409.5 meses.

Como hay lugar a eliminar la coparticipación criminal, en tanto circunstancia de mayor punibilidad y, como se dijo atrás, no concurren otras de similar laya y tampoco de menor punibilidad, la pena para el homicidio agravado base se debe ubicar en el primer cuarto y, concretamente, en el máximo del mismo, es decir, en 212.5 meses.

Ahora, como también esa circunstancia tuvo incidencia en el criterio del juez al momento de fijar la pena de los delitos concursantes, igualmente, es indispensable establecer la pena individualmente considerada para cada uno de ellos y determinar la que le es equivalente una vez concursados.

Para ello, a fin de conocer el monto impuesto en el concurso por cada uno de los delitos, primero es necesario saber a cuánto habrían ascendido las penas si el juzgador las hubiera individualizado antes de concursarlas, teniendo en cuenta para el efecto que por el homicidio base tasó el máximo del tercer cuarto. Así, por cada uno de los tres homicidios agravados restantes la pena habría de ser igual a la del punible base, es decir, 337.5 meses, por el hurto agravado 71 meses, pero como no efectuó el descuento por la complicidad, se asume que la tasó en 88 meses(45) y, finalmente, por la rebelión 99, para un monto de 1199.5 meses(46), mismos que al ser equiparados por el concurso a 72 meses, arrojan una proporción de 60.75(47) meses por los tres homicidios, 5.28(48) meses por el hurto y 5.94(49) meses por la rebelión.

Dado que se impone corregir el descuento no concedido por el fallador en punto de la complicidad del hurto agravado, se debe tomar como referente el máximo del tercer cuarto —empleado por el a quo—bajo ese grado de participación, esto es, 71 meses, lo que frente a los 1199.5 meses totales y los 72 meses del concurso, da un valor de 4.26 meses(50).

Lo anterior, en un primer momento, implica que la pena por los delitos concursantes no podía haber sido de 1199.5 —antes del concurso— o de 72 meses —después del concurso— sino de 1182.5(51) y 70.95 meses(52), respectivamente.

Sin embargo, como la pena de cada uno de los restantes delitos concursantes no podía tasarse en el máximo del tercer cuarto sino, se insiste, en el máximo del primer cuarto porque no cabía la circunstancia de obrar en coparticipación criminal, la individualización correcta para cada uno de los homicidios agravados —en grado de cómplice— es de 212.5 meses —la misma que la del delito base—, para el hurto agravado —en grado de cómplice— de 33 meses y para el de rebelión de 81 meses, para un total de 751.5 meses, que terminan siendo equivalentes a 45.09(53) meses, una vez concursados.

Finalmente, en cuanto a la sanción aflictiva de la libertad se trata, habida cuenta que la pena del delito base bajó, de igual manera, para salvaguardar el principio de proporcionalidad, es forzoso reducir el último valor correspondiente a los punibles concursantes, de cara a la cantidad de pena impuesta por la infracción principal, de tal suerte que esta queda tasada en 28.39 meses(54), que sumados a los 212.5 del homicidio agravado —base—, arroja una pena definitiva de 240.89 meses o, lo que es lo mismo, 20 años y 25 días de prisión.

Por último, en relación con la pena de multa, la Corte advierte una seria confusión del juez unipersonal, derivada de considerar que ante la no consagración legislativa de este tipo de sanción pecuniaria en el delito de homicidio, se debía trasladar el grado de participación imputado respecto de este punible: complicidad, al de rebelión que fue endilgado a título de autoría.

Tal desafuero resultó en que la multa del injusto contra el régimen constitucional y legal fue degradada ilegalmente en sus mínimos y máximos de una sexta parte a la mitad -50 a 166.67 salarios mínimos legales mensuales vigentes —cuando los límites correctos iban de 100 a 200 smlmv, en los términos del artículo 467 del Código Penal—, para terminar imponiendo una pena de 137.48 smlmv.

Ahora, si bien, este yerro del fallador aparentemente favoreció, de forma indebida, al procesado y, no puede ser corregido en esta sede, sin vulnerar el postulado de no reformatio in pejus, además se advierte otro error que debe ser corregido por la Sala, pues el monto tasado por el a quo corresponde al máximo del tercer cuarto en tanto, igualmente se hizo depender de la circunstancia de mayor punibilidad de obrar en coparticipación criminal y como se sabe no había lugar a su atribución.

Así las cosas, la multa también debe ajustarse al primer cuarto, concretamente, al máximo del mismo, que, para el caso es 79.16 smlmv(55).

En consecuencia, se casará, oficiosamente, el fallo de segunda instancia en el sentido de excluir la circunstancia de mayor punibilidad del numeral 10 del artículo 68 del Código Penal y fijar las penas que debe descontar Jxxx Rxxx Cxxx Rxxx en 20 años y 25 días de prisión y 79.16 smlmv de multa.

En lo demás, la sentencia impugnada se mantiene incólume.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. INADMITIR la demanda presentada por el defensor de Jxxx Rxxx Cxxx Rxxx contra la sentencia proferida el 9 de noviembre de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva.

2. CASAR parcialmente, de oficio, el fallo impugnado, en el sentido de excluir la circunstancia de mayor punibilidad del numeral 10 del artículo 68 del Código Penal y fijar las penas que debe descontar Jxxx Rxxx Cxxx Rxxx en veinte (20) años y veinticinco (25) días de prisión, y setenta y nueve punto dieciséis (79.16) smlmv de multa.

3. En lo demás, la sentencia impugnada se mantiene incólume.

4. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase».

(34) Defecto que no puede ser corregido por la Corte, sin quebrantar el principio de no reformatio in pejus.

(35) Cfr. folio 31 ibídem.

(36) Cfr. folio 66 ibídem.

(37) Cfr. folios 30-31 ibídem.

(38) Cfr. folio 52 del original 4.

(39) Cfr. folio 56 ibídem.

(40) Recuérdese que, dicho grado de participación, luego fue degradado por el a quo al de cómplice.

(41) Cfr. folio 103 ibídem.

(42) La operación aritmética es como sigue: 28 ÷ 2 = 14 y 28 (-) 14 = 14; 108 ÷ 6 = 18 y 108 (-) 18 = 90.

(43) Se ofrece aclarar que si hubiera sido cierto que concurría la circunstancia de obrar en coparticipación criminal, en todo caso, ante la inexistencia de circunstancias de menor punibilidad convergentes con ella, no habría sido correcto que el juez singular se ubicara en los cuartos medios sino en el cuarto máximo porque, en ese escenario, de acuerdo con el inciso 2º del canon 61 de la Ley 599 de 2000, sólo subsistiría una circunstancia de mayor punibilidad.

(44) Así se pronunció el a quo: “Pasando a ponderar los fundamentos para su individualización, debe decirse que la conducta revistió y aún reviste notable gravedad en atención a la naturaleza del punible, con ocasión de los cuatro policiales que fallecieran, afianzando así el temor y la zozobra en la población; el daño real y potencial creado que resulta también de gran magnitud en las víctimas, sus familias y en la sociedad en general, quienes con estos actos crueles perpetrados por grupos armados al margen de la ley, en contra de servidores que representan instituciones del Estado, perciben afectadas la seguridad personal y pública, sumado a la intención evidentemente dolosa y planeada en la comisión de la conducta, que permiten establecer que sí hay necesidad de la pena, como quiera que debe cumplir una función de prevención especial y general, como para que los acriminados no vuelvan a cometerla y para que la sociedad se sienta prevenida a la comisión de la misma; de manera tal que la pena a imponer no será la mínima de los referidos cuartos medios, sino la máxima que será de 337.5 meses de prisión es decir en 28 años, 1 mes, y 15 días (…)”.

(45) Se precisa que los cuartos para la pena de prisión del delito de hurto agravado, sin la complicidad, se enmarcan en los siguientes límites: primer cuarto: 28 a 48 meses; segundo cuarto: 48 a 68 meses; tercer cuarto: 68 a 88 meses y; último cuarto: 88 a 108 meses.

(46) Producto de sumar: 337.5 + 337.5 +337.5 + 88 + 99 = 1199.5.

(47) La regla de tres es como sigue: 337.5 x 72 ÷ 1199.5 = 20.5 (por cada homicidio). 20.25 x 3 (homicidios) = 60.75.

(48) La regla de tres es como sigue: 88 x 72 ÷ 1199.5 = 5.28.

(49) La regla de tres es como sigue: 99 x 72 ÷ 1199.5 = 5.94.

(50) La operación es la siguiente: 71 meses x 72 meses ÷ 1199.5 = 4.26 meses.

(51) Corresponde a la suma de 337.5 meses (1 homicidio) + 337.5 meses (1 homicidio) + 337.5 meses (1 homicidio) + 71 meses (hurto) + 99 (rebelión) = 1182.5 meses.

(52) Corresponde a la suma de 20.25 meses (1 homicidio) + 20.25 meses (1 homicidio) + 20.25 meses (1 homicidio) + 4.26 meses (hurto) + 5.94 (rebelión) = 70.95 meses.

(53) La regla de tres es como sigue: 751.5 x 70.95 ÷ 1182.5 = 45.09 meses.

(54) La regla de tres es la siguiente: 212.5 x 45.09 ÷ 337.5 = 28.39 meses.

(55) Se precisa que los cuartos para la pena de multa del delito de rebelión —con el reconocimiento de la complicidad— se enmarcan en los siguientes límites: primer cuarto: 50 a 79.16 smlmv; segundo cuarto: 79.16 a 108.32 smlmv; tercer cuarto: 108.32 a 137.48 smlmv y; último cuarto: 137.48 a 166.67 smlmv.