Sentencia SP10762 de julio 24 de 2017

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

Eugenio Fernández Carlier

SP10762-2017

Rad.: 50131

Aprobado mediante Acta Nº 235

Bogotá, D.C, veinticuatro (24) de julio de dos mil diecisiete (2017).

EXTRACTOS: «EL RECURSO DE APELACIÓN

El defensor de J. Á. A. G. afirma que la sentencia condenatoria proferida en contra del procesado se fundamentó en una inadecuada valoración probatoria, no atendió los postulados del principio de favorabilidad y contiene una errónea dosificación de la pena impuesta, razón por la cual debe revocarse.

Como fundamento de su disenso presentó los siguientes argumentos:

En el fallo tildado de prevaricador se acogió el precedente horizontal trazado en relación a los casos de ex trabajadores de TELCOM (sic) que pretendían acceder al plan de pensión anticipada; y no los pronunciamientos de la Corte Constitucional, ya que su jurisprudencia tiene el carácter de criterio auxiliar de interpretación de la ley.

Toda vez que la titular del Juzgado Promiscuo Municipal de Carepa (Antioquia) avocó el conocimiento de la demanda de tutela 2009-00657, y J. Á. A. G. fue designado como juez encargado de dicho despacho judicial el día que vencían los términos para proferir el respectivo fallo, no le fue posible, dada la premura del tiempo, entrar a resolver cuestiones netamente procesales, relacionadas con la competencia para adoptar la decisión correspondiente.

No se consideró la compleja situación de los accionantes como ex trabajadores de Telecom, al punto que la Corte Constitucional en Sentencia SU-377 de 2014, reconoció el problema generalizado que surgió respecto de las tutelas instauradas contra el patrimonio autónomo de remanentes, PAR, concretamente en la interpretación dada al artículo 86 de la Carta Política.

Debido a que el Juzgado Primero Penal del Circuito de Apartadó (Antioquia) declaró la nulidad del fallo de 18 de diciembre de 2009 y no de todo lo actuado, ordenando al Juez Promiscuo Municipal de Carepa sustentar en debida forma la competencia para el caso concreto, J. Á. A. G. se vio obligado a acatar lo dispuesto por la segunda instancia, y en aras de garantizar la seguridad jurídica, resolvió la acción de tutela en el mismo sentido que en la primera oportunidad, esto es, tutelando los derechos de los accionantes.

Erró el a quo cuando tuvo acreditada la experiencia del procesado como juez de la República, pues siempre se desempeñó como empleado público en cargos de citador y secretario, razón por la cual no puede atribuírsele un conocimiento en la administración de justicia, máxime que ni siquiera cuenta con el título de abogado.

De forma subsidiaria, de no revocarse la sentencia de primera instancia, debe modificar la misma, en el sentido de imponer a J. Á. A. G. una pena de 36 meses de prisión, conforme lo dispuesto en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000 (original), sin las modificaciones realizadas a dicha norma, atendiendo el principio de favorabilidad.

Una vez dosificada correctamente la sanción, es dable conceder al acusado la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

Competencia.

1. Conforme a lo previsto en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Superior de Antioquia.

2. Al tenor del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, para proferir una sentencia condenatoria es requerido el conocimiento más allá de toda duda acerca del delito y la responsabilidad penal del procesado, con fundamento en las pruebas legal y efectivamente practicadas en la audiencia de juicio oral.

En el asunto que concita el interés de la Sala, el recurrente defiende la postura de su representado durante el trámite de la acción de tutela y de sus argumentos se extrae que su teoría está encaminada a demostrar la falta de prueba del elemento subjetivo de la conducta punible por la que se procede.

La Sala se ocupará de los reparos propuestos por el censor, con un marcado énfasis en el acierto de la valoración probatoria efectuada por el a quo y en el contenido de las pruebas practicadas en el juicio oral. La demarcación de tales temáticas encuentra sustento en los claros límites de la competencia material de la segunda instancia, esto es los aspectos de inconformidad señalados por el apelante y aquellas temáticas inescindiblemente vinculadas.

Es de advertir que no obstante el a quo en la sentencia apelada como fundamento de la misma hizo referencia a la interpretación manifiestamente contraria a la ley que realizó el procesado respecto del posible perjuicio irremediable causado a los accionantes, tópico que no fue objeto de imputación ni acusación en el sub júdice, lo cierto es que, esa simple disimilitud, en criterio de la Sala, no quebranta el principio de congruencia que se predica entre los juicios de la acusación y el fallo, pues desestimándose como se hace ahora ese argumento, subsisten los demás cargos atribuidos por el ente acusador que sustentan la condena.

De la tipicidad de la conducta.

3. De conformidad con el artículo 413 del Código Penal, modificado por la Ley 890 de 2004, incurre en el delito de prevaricato por acción “El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley”.

Del aparte transcrito se desprende que el prevaricato por acción exige (i) un sujeto activo cualificado, es decir, un delito en el que únicamente puede incurrir aquel que ostenta la calidad de servidor público que, en ejercicio de sus correspondientes funciones legales y reglamentarias, (ii) adopte o profiera una (iii) decisión u opinión(2) que revista la forma de resolución, dictamen o concepto (decisiones judiciales y actos administrativos) caracterizada por ser (iv) manifiestamente contraria a la ley, es decir, una determinación cuya irregularidad es notoriamente visible sin recurso a complejas o elaboradas elucubraciones; y (v) la conducta es adoptada con el propósito de cometer el delito.

Definidas las anteriores aristas, la Sala advierte que en el caso concreto sólo existe discusión frente al cuarto de los elementos atrás descritos, pues el recurrente sostiene que el actuar del procesado no resulta manifiestamente ilegal, por cuanto la interpretación asumida para tener por demostrada la competencia para fallar la acción de tutela y, ordenar el pago de las pensiones se cimentó en una adecuada argumentación.

Lo primero que debe clarificar la Corte es que si bien el procesado respecto de la acción de tutela 2009-00657 profirió fallo el 18 de diciembre de 2009, el mismo fue anulado el 18 de febrero de 2010 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Apartadó (Antioquia), razón por la cual, y como lo aclaró el ente acusador, la decisión que se predica prevaricadora corresponde a la adoptada el 11 de marzo de 2010, sobre la cual pesa la exigencia de realizar una valoración en punto de la legalidad de lo considerado y decidido, y no sobre el acierto de lo fallado, como distinción absolutamente relevante para corroborar la configuración del punible de prevaricato por acción.

Se aclara que es ex ante el examen de las circunstancias concretas bajo las cuales el juez J. Á. A. G. decidió las pretensiones de la tutela, según los reiterados pronunciamientos de la Sala, a partir de los cuales (CSJ SP. 27 jun. 2012. Radicado 37733):

“[E]l análisis de la contradicción de lo decidido con la ley se debe hacer mediante un juicio ex ante, al ubicarse el operador jurídico al momento en que el servidor público emitió la resolución, el dictamen o el concepto, examinando el conjunto de circunstancias por él conocidas, siendo por lo mismo improcedente un juicio de verificación ex post con nuevos elementos y conocimientos. 

(...) 

“De igual manera, la adecuación típica del delito de prevaricato debe surgir de un cotejo simple del contenido de la resolución o dictamen y el de la ley, sin necesidad de acudir a complejas elucubraciones o a elocuentes y refinadas interpretaciones, pues un proceso de esta índole escaparía a una expresión auténtica de lo ‘manifiestamente contrario a la ley’. Así entonces, para la evaluación de esta clase de conductas delictivas se adopta una actitud más descriptiva que prescriptiva, es decir, sujeta a lo que realmente hizo el imputado en la respectiva actuación, asistido de sus propios medios y conocimientos, no a lo que debió hacer desde la perspectiva jurídica y con base en los recursos del analista de ahora (juicio ex ante y no a posteriori). Desde luego que si el objeto de examen es una decisión ostensiblemente contraria a la ley, el juzgador no puede abstenerse de señalar el ‘deber ser’ legal que el infractor soslayó maliciosamente, pero como un ‘deber ser’ que éste conocía (no aquél) y que obviamente estaba al alcance de sus posibilidades”(3).

4. Así las cosas, la primera y trascendental consideración es aquella según la cual, pese a que el funcionario judicial conocía —porque los citó— precedentes jurisprudenciales sobre la competencia y la inmediatez de la acción constitucional de amparo, se apartó de ellos sin motivación alguna, aunado a que no se demostró la vulneración de los derechos fundamentales de los accionantes.

4.1 Justamente, se censura la falta de competencia del Juez Promiscuo Municipal de Carepa (Antioquia) para asumir el conocimiento de la demanda de tutela interpuesta por 11 ex trabajadores de Telecom a través de apoderado, tópico que no se prestaba para diversas interpretaciones debido a la claridad del mandato legal y del Auto 124 de 2009 de la Corte Constitucional, citados por el procesado en el fallo.

Así, el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, dispone:

“Primera instancia. Son competentes para conocer de la acción de tutela, a prevención, los jueces o tribunales con jurisdicción en el lugar donde ocurriere la violación o la amenaza que motivaren la presentación de la solicitud”.

Si bien es cierto el Decreto 1382 de 2000 fijó reglas de reparto para la acción de tutela, ninguna de ellas reguló la competencia territorial que desde siempre ha estado soportada en el lugar donde se presente la amenaza o violación del derecho fundamental, tal como se estableció en el artículo 1º, inciso 1º ibídem(4):

“Para los efectos previstos en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, conocerán de la acción de tutela, a prevención, los jueces con jurisdicción donde ocurriere la violación o la amenaza que motivare la presentación de la solicitud o donde se produjeren sus efectos (...)”

Incluso, la Corte Constitucional en Auto 124 de 2009, decisión citada en el fallo de tutela de 11 de marzo de 2010, señaló:

“Se tiene entonces que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional que ha sido reiterada, las únicas normas que determinan la competencia en materia de tutela son el artículo 86 de la Constitución, que señala que ésta se puede interponer ante cualquier juez, y el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, que establece la competencia territorial y la de las acciones de tutela que se dirijan contra los medios de comunicación. Mientras que el decreto reglamentario 1382 de 2000 contiene reglas de simple reparto. 

De lo anterior se desprenden entonces las siguientes reglas, las cuales son, simplemente, las consecuencias naturales de la jurisprudencia constitucional tantas veces reiterada por esta Corte:  

(i) Un error en la aplicación o interpretación de las reglas de competencia contenidas en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 puede llevar al juez de tutela a declararse incompetente (factor territorial y acciones de tutela que se dirijan contra los medios de comunicación). La autoridad judicial debe, en estos casos, remitir el expediente al juez que considere competente con la mayor celeridad posible. 

(ii) Una equivocación en la aplicación o interpretación de las reglas de reparto contenidas en el Decreto 1382 de 2000 no autorizan al juez de tutela a declararse incompetente y, mucho menos, a declarar la nulidad de lo actuado por falta de competencia. El juez de tutela debe, en estos casos, tramitar la acción o decidir la impugnación, según el caso. 

(iii) Los únicos conflictos de competencia que existen en materia de tutela son aquéllos que se presentan por la aplicación o interpretación del artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 (factor territorial y acciones de tutela que se dirijan contra los medios de comunicación). 

Estos serán decididos, en principio, por el superior jerárquico común de las autoridades judiciales involucradas o, en su ausencia, por la Corte Constitucional en su calidad de máximo órgano de la jurisdicción constitucional, de conformidad con las reglas jurisprudenciales que hasta el momento se han venido aplicando en esta materia. 

(iv) Ninguna discusión por la aplicación o interpretación del Decreto 1382 de 2000 genera conflicto de competencia, ni siquiera aparente”. 

En ese orden, es indiscutible que el funcionario judicial tuvo claro que: (i) en el trámite avocado «la competencia emana de la ley», y (ii) esa materia se regula por el «artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, modificado por la Ley 1382 de 2002».

Sin embargo, tales reglas de competencia señaladas en el Decreto 2591 de 1991, siendo conocidas por el juez J. Á. A. G., las omitió cuando profirió el fallo de 11 de marzo de 2010, toda vez que ninguno de los 11 accionantes —de acuerdo a la información del libelo— residía Carepa (Antioquia), ni de su texto surgía que hubieran prestado los servicios laborales en ese lugar durante su vinculación a Telecom.

De acuerdo con lo anterior, constituye una evidente contradicción las normas y jurisprudencia citada por el juez ahora investigado, con la decisión a través de la cual resolvió las pretensiones de la demanda de tutela, pues no tuvo en cuenta que en Carepa (Antioquia) no se había configurado ni se estaba presentando amenaza o vulneración de los derechos de los accionantes, así como tampoco, los efectos de los hechos puestos de presente por los actores se materializaron en dicho municipio.

Además, J. Á. A. G. no expuso ningún argumento para explicar por qué se apartó de la ley y de las reiteradas decisiones de la Corte Constitucional en las que se tenía dicho que (CC. Auto 124 25-03-2009):

“[L]as únicas normas que determinan la competencia en materia de tutela son el artículo 86 de la Constitución, que señala que ésta se puede interponer ante cualquier juez, y el artículo 37 de Decreto 2591 de 1991, que establece la competencia territorial y la de las acciones de tutela, que se dirijan contra los medios de comunicación, la cual asigna a los jueces del circuito”.  

Se observa, entonces, que si bien el trámite del amparo se rige por los principios de informalidad y celeridad, no se puede omitir que la competencia del juez está inescindiblemente referida al derecho fundamental al debido proceso —artículo 29 de la Carta—, el acceso al juez natural y a la administración de justicia, de donde, “según la jurisprudencia constitucional la falta de competencia del juez de tutela genera nulidad insaneable (sic) y la constatación de la misma no puede pasarse por alto, por más urgente que sea el pronunciamiento requerido, pues (...) la competencia del juez se relaciona estrechamente con el derecho constitucional fundamental al debido proceso” —Auto 304 A de 2007, Corte Constitucional—, “el cual establece que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio” —Auto número 072 A de 2006, ibídem—.

Ahora bien, aunque la Corte Suprema de Justicia compartió la preocupación del máximo órgano de la jurisdicción constitucional expresada en Auto 124 del 25 de marzo de 2009, en el sentido de que en algunos casos los “conflictos de competencia con base en el Decreto 1382 de 2000 ha generado que los peticionarios deban sufrir por varios meses (sic) las graves consecuencias de la presunta violación de sus derechos fundamentales mientras los distintos jueces discuten aspectos meramente procesales relacionados con las reglas de reparto; lo cual, además, es muestra de una gran insensibilidad constitucional”, precisó esta Corporación en auto de junio 2 de 2009 —radicado número T-42401— que:

ello no implica que las autoridades judiciales y sus usuarios deban desconocer la citada reglamentación, toda vez que su inobservancia resta eficacia a la administración de justicia de cara a proteger los derechos fundamentales, pues no se puede olvidar que el Decreto 1382 de 2000 fue expedido por la necesidad cierta de ‘racionalizar y desconcentrar el conocimiento’(5) de las demandas de tutela”.

De este modo, desconocer aquella realidad por la cual se expidió el decreto precitado, genera efectos como el ocurrido en el presente caso y emite un mensaje equivocado a las personas, en tanto “las incentiva a promover demandas ante cualquier autoridad judicial, creando caos judicial que en nada ayuda a la protección inmediata de los derechos fundamentales, ni al correcto funcionamiento de la administración de justicia en el ejercicio de sus funciones ordinarias instituidas igualmente para garantizar los derechos constitucionales”.

Así, J. Á. A. G. en la decisión de 11 de marzo de 2010, justificó la competencia para conocer del caso concreto con base en los siguientes argumentos:

“En el caso que nos ocupa, son competentes a prevención todos los jueces y magistrados con jurisdicción en el lugar donde ocurriere la violación o la amenaza que motivare la presentación de la solicitud. Pero estos funcionarios no tienen competencia privativa, porque también la pueden tener el juez o magistrado del domicilio del accionante o del accionado, porque es una competencia a prevención, no privativa. 

En el caso de la competencia a prevención, una vez el magistrado o el juez asume el conocimiento de la acción, desplaza a los demás y se convierte en competencia privativa. 

Al parecer los accionantes tiene su domicilio en Tunja, Santa Marta y Sincelejo, lugares bien diferentes a Carepa pero los accionantes decidieron interponer sus acciones de tutela en este lugar, porque la norma no les impide presentarla allí”.  

Consideraciones que no responden a lo normado en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, cuyo contenido es diáfano y no merece interpretación alguna diferente a la ya expuesta.

Por tal razón, no se requería acudir, pasando por alto la regla de competencia establecida en la ley, recuérdese, «los jueces o tribunales con jurisdicción en el lugar donde ocurriere la violación o la amenaza que motivaren la presentación de la solicitud» a argumentos incluso contradictorios con el fin de justificar una atribución contraria al ordenamiento jurídico.

4.2 Ahora bien, el recurrente afirma que J. Á. A. G. no atendió las pautas fijadas por la Corte Constitucional en torno a la procedencia de la acción de tutela para reconocer prestaciones sociales pensionales, toda vez que el precedente jurisprudencial atiende un carácter auxiliar y no obligatorio.

El precedente como componente de la interpretación jurídica para quienes integran la administración de justicia, en especial, cuando este proviene de sus órganos vértice, según ya ha tenido oportunidad de analizarlo la Corte (cfr. CSJ SP, 01 Feb 2012, Rad. 34853, CSJ SP, 10 Abr 2013, Rad. 39456); debe entenderse como aquella sentencia o conjunto de decisiones que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado un criterio para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso(6).

Esto, sin perjuicio de las circunstancias en las que es válido apartarse del mismo considerando que esa vinculatoriedad no es irreflexiva ni absoluta, por cuanto los jueces pueden marginarse de aplicar el precedente desde que cumplan con la carga argumentativa específica descrita por la Corte Constitucional, que permita establecer el fundamento de la nueva decisión en contravía de la tesis predominante.

En efecto, la corporación ha estimado (CSJ STP15256-2014, rad. 76566):

«Así, puede hablarse de precedente horizontal, cuando en una misma corporación existe una posición consolidada y unánime por parte de las salas que la componen respecto a una materia, y de precedente vertical cuando ello tiene lugar en relación con decisiones del superior funcional del funcionario que ha de aplicarlo. 

Al respecto la Corte Constitucional ha sostenido (CC T-1086/2003): 

(...)Para tal efecto se entiende insuficiente sostener que se ha desconocido el precedente y limitarse a acompañar citas o copias de las sentencias que contienen los precedentes que se estiman desconocidos. Resulta indispensable mostrar que (i) los hechos relevantes son iguales o similares, (ii) que el problema jurídico de ambos casos es igual o similar en lo relevante, (iii) que la providencia infractora del precedente no ofrece explicación alguna para justificar el cambio o que dicha justificación resulta absolutamente inadmisible». 

En este orden, toda vez que los jueces en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley, en la actividad judicial la jurisprudencia es un criterio auxiliar de interpretación de acuerdo con lo normado en el artículo 230 de la Carta Política; sin embargo, las decisiones de las autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones tienen el carácter de vinculantes por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, contando el juez, sólo de forma excepcional, con la posibilidad de apartarse del precedente judicial, pero bajo una argumentación explícita y razonada.

En el caso concreto, J. Á. A. G. no argumentó el motivo por el cual no acogió los parámetros jurisprudenciales sentados por la Corte Constitucional respecto de la procedencia de la tutela para ordenar el reconocimiento y pago de pensiones, pese a que, en el fallo de 11 de marzo de 2010 citó varios apartes de pronunciamientos de dicha Corporación sobre ese tópico, relacionados principalmente con los eventos donde se vulneran otros derechos fundamentales que no pueden ser amparados por el juez competente, pero que, desconoció cuando resolvió las pretensiones expuestas en la demandada por los accionantes.

Justamente, la jurisprudencia autoriza amparar los derechos conculcados cuando los medios de defensa judicial existentes resulten ineficaces al no gozar de la celeridad e inmediatez de acuerdo a la urgencia requerida.

Entonces, el argumento del apelante relacionado con que el procesado decidió acoger la postura de los Tribunales Superiores de Montería y Medellín y no de la Corte Constitucional, resulta del todo improcedente, ya que, según lo señalado por dicha corporación en la Sentencia C-621 de 2015, sus decisiones respecto de la interpretación de la Carta Política en materia de derechos fundamentales tienen prevalencia sobre las demás que del mismo tema realicen los otros órganos judiciales.

4.3 Por tanto, al no acogerse el precedente jurisprudencial la Sala encuentra inexplicable el razonamiento del juez para tener por demostrado la procedencia de la tutela en el asunto concreto, especialmente, en lo relacionado a la inmediatez de la acción de amparo y el cumplimiento de los requisitos para ordenar la inclusión de los actores en el plan de pensión anticipada.

De los documentos incorporados en debida forma durante el juicio oral, se extractan las siguientes consideraciones según una valoración ex ante de lo que habría podido deducir un observador objetivo ubicado en la misma situación histórica que la del procesado.

4.3.1 Si bien es cierto no existe un término preestablecido para valorar el requisito de la inmediatez en la presentación de la acción de tutela, en consideración al tiempo que ha transcurrido desde que acaeció el hecho vulnerador de garantías fundamentales, no es menos cierto que seis años desde el anuncio del plan de retiro anticipado (2003) y tres desde la desvinculación laboral (2006), son periodos excesivamente largos para predicar una relación de inmediatez entre la violación del derecho fundamental y su reclamación en sede judicial por medio de la acción de tutela.

J. Á. A. G. halló razonable el tiempo que trascurrió desde la desvinculación de los accionantes de Telecom, hasta la presentación de la acción de amparo, con fundamento en que no se les podía exigir a los demandantes conocer sus derechos y la jurisprudencia, sino que, los mismos debían analizar la perspectiva de lograr un triunfo por la vía residual y esperar fallos que decidieran casos similares, para de esa forma acudir al mecanismo constitucional de tutela, como en efecto ocurrió, situación que justifica su tardanza para interponer el mismo.

Sin embargo, el procesado no analizó cada uno de los casos de los 11 accionantes para determinar si efectivamente entablaron acciones para obtener su inclusión en el plan de pensión anticipada, en qué consistió cada una de ellas, y sí las mismas hacían razonable el lapso trascurrido. Por el contrario, realizó una consideración general y abstracta al respecto que en nada responde al examen juicioso que se debe efectuar en punto de la inmediatez de la acción de tutela, como factor de procedencia.

Así, de las pruebas documentales aportadas en el curso del juicio oral se tiene que en el escrito de tutela el apoderado de los actores presentó una argumentación escueta para justificar el lapso que trascurrió desde la desvinculación de los accionantes de Telecom hasta el momento en que se interpuso la tutela, en los siguientes términos(7):

“Los accionantes después de su injusto despido no se quedaron de brazos cruzados y no esperaron hasta el final, como lo hacen ver en las innumerables contestaciones que hace el “PAR” sobre estas tutelas, aduciendo que falta al principio de la inmediatez; lo cierto es que estos accionantes en el caso concreto de esta tutela buscaron otras vías, tales como los derechos de petición, escritos constantes a la entidad, como era de esperarse de una entidad tan inhumana los escritos y derechos de petición fueron negados de plano; otros accionantes esperaron a ver qué resolución se le daba a muchas demandas ordinarias instauradas por otros compañeros, tomamos como ejemplo las demandas ordinarias presentadas en la ciudad de Medellín en lo referente a PPA, que desde los años 2005, 2006, 2007, en todos los juzgados laborales de esta ciudad se instauraron dichas demandas, las cuales se fueron extendiendo en el tiempo, con audiencias canceladas y solicitud de nuevas pruebas, al final por petición de la misma entidad (PAR) y con la venia de los juzgados laborales de conocimiento, muy a pesar que se había avanzado lento sobre el trámite correspondiente, procedieron a acumular todas las demandas en el juzgado primero laboral del circuito de esta ciudad, dándole comienzo al trámite nuevamente, demorando aún más su sentencia; a la fecha actual de esta demanda solo ha surgido una audiencia que fue cancelada (...)”.

No obstante, fue precisamente el apoderado del PAR quien en el escrito de impugnación al fallo de tutela detalló los tres accionantes que efectivamente acudieron a la jurisdicción laboral ordinaria y entablaron otras acciones a saber(8):

“1. JESÚS RAFAEL MUÑOZ AGUAS: 

Tutela Nº 2007-00263-00 Juzgado Primero Civil del Circuito de Sincelejo el cual mediante providencia del 16 de octubre de 2007 tutela el derecho fundamental de igualdad y ordena se le ofrezca al accionante el (PLAN DE PENSIÓN ANTICIPADA) siempre y cuando se cumplieran los requisitos exigidos para ello, en consecuencia una vez hecho el ofrecimiento y aceptado por el interesado se determinó que este no cumplió, ni cumple con los requisitos para acceder al PPA. 

Proceso ordinario laboral Nº 2009-066 Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá pendiente de fallo. 

2. M. C. R. M.: 

• Proceso ordinario laboral Nº 992-2007 Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá el cual en sentencia de fecha 23 de febrero de 2009 resuelve ABSOLVER al PAR de todas las pretensiones formuladas por la demandante (pretensión reconocer plan de pensión anticipada). 

3. R. G. Á. 

Proceso ordinario laboral Nº 2009-0024 Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Tunja”.  

Entonces, respecto de A. Z. L., A. J. B. O., M. L. P., C. A. B. S., G. Á. M., J. A. V. T., E. J. R. y E. R. R. P. no se demostró en el trámite de tutela, ni tampoco así lo puso de presente el procesado, los motivos por los cuales no acudieron a la acción de amparo en un tiempo razonable, y que hubiesen permitido realizar un análisis positivo de la inmediatez que gobierna el mecanismo de protección constitucional invocado.

Ahora, en relación a R. G. Á., M. C. R. M. y J. R. M. A. el hecho de haber acudido a la jurisdicción ordinaria laboral no los habilitada por interponer la acción de tutela varios años después de su retiro de Telecom, y mucho menos, para exponer la misma solicitud de inclusión en el plan anticipado de pensión, cuando ya había sido resuelta.

En síntesis, según las pruebas practicadas en el juicio oral, con la acción de tutela interpuesta por los 11 accionantes se desconoció el principio de inmediatez, el cual tuvo por acreditado el acusado, sin ningún fundamento fáctico, como acabó de exponerse.

La Corte Constitucional en Sentencia T-551 de 2009, entre otras decisiones, en un caso relacionado con el plan de pensión anticipada ofrecido a los empleados de Telecom, en punto al principio de inmediatez precisó:

“La Sala de Revisión debe reiterar la regla de inmediatez, que enuncia el carácter que tiene la acción de tutela instrumento de aplicación urgente para la protección actual y concreta del derecho fundamental objeto de una violación o amenaza. Conforme a ello, a falta de término expreso, el juez debe verificar si ella ha sido interpuesta en un plazo razonable, para evitar que se convierta en un factor de inseguridad que afecte derechos de terceros o que se emplee con desnaturalización de su alcance. 

3.2.2. Ahora bien, observado el lapso transcurrido entre las fechas de desvinculación de los accionantes, que en unos casos se remontan a los días 25 y 26 de julio de 2003 y en los demás asuntos datan del 1º de febrero de 2006, y tomando en cuenta que la acción constitucional fue instaurada conjuntamente solo hasta el 15 de diciembre de 2008, se aprecia desvirtuado el requisito de la inmediatez que debe concurrir en la acción de tutela. 

3.2.3. Ha dicho la Corte que si la inactividad del accionante para ejercer las acciones ordinarias impide que se conceda la acción de tutela, con idéntica razón es necesario aceptar que la inactividad para interponer esta última acción, durante un término prudencial, tiene como consecuencia que tampoco pueda concederse. La acción de tutela está prevista constitucionalmente para remediar situaciones apremiantes en las que están involucrados los derechos fundamentales. La inacción del afectado por períodos indefinidos, salvo que medie una justificación excepcional, permite entender que la situación que se invoca por vía de tutela no es valorada por el accionante como una situación que requiere urgente solución. 

3.2.4. En el caso concreto, los accionantes no esgrimieron razón alguna de justificación por haber permanecido inactivos durante varios años, o sea desde el momento en que fueron desvinculados hasta la presentación de la demanda de tutela, faltando a la regla jurisprudencial, insistentemente reiterada, de interponer la acción de protección constitucional con una diligencia correlativa con la protección de los derechos a vida, igualdad y a la seguridad social, presuntamente vulnerados. Tampoco se observa dentro de las pruebas que obran en el expediente, razón alguna que explique la prolongada inacción que justifique la tardanza en la instauración de su acción de tutela, por ejemplo la ocurrencia de sucesos que pudieran configurar fuerza mayor o caso fortuito. Así, debe afirmarse que la acción de tutela interpuesta fue instaurada fuera del plazo razonable”. 

De ahí que la postura del implicado se torne arbitraria y abiertamente prevaricadora al restar relevancia al paso del tiempo sin interposición de la acción, en tanto esa fundamentación jurídica se aparta del principio de inmediatez y la fáctica no se corresponde con lo fehacientemente acreditado.

4.3.2 Ahora, en lo que respecta a los requisitos para acceder al plan de pensión anticipada de Telecom, el procesado era consciente y conocedor de tales exigencias, al punto que las reseñó expresamente en la decisión del 11 de marzo de 2010, e igualmente, aclaró que a los actores no les resultaba aplicables las condiciones establecidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Desde el texto mismo de la acción de tutela se colegía con total claridad y certeza que tres eran las modalidades especiales de pensión en Telecom y que los actores debían cumplir a cabalidad con todos los requisitos de al menos un supuesto.

Para los actuales fines, de los tres caminos pensionales contemplados en la convención colectiva, el primero de ellos exigía 20 años al servicio del Estado y cincuenta años de edad, el cual, a consideración del apoderado de los accionantes, e incluso del procesado, era aplicable a R. G. Á., A. Z. L., A. J. B. O., J. A. V. T., M. L. P., C. A. B. S. y a J. R. M. A.

Por su parte, para el segundo de los regímenes especiales de pensión se requería 25 años de servicio al Estado, sin consideración de la edad, el cual fue solicitado y concedido a los accionantes G. Á. M., E. J. R. y E. R. R. P.

Y por último, sólo uno resultaba aplicable a M. C. R. M., ello en razón de haber desempeñado un cargo de excepción, toda vez que los trabajadores de Telecom con cargos de la referida categoría únicamente debían acreditar veinte años de servicio sin consideración a su edad.

Según el escrito de tutela, los accionantes contaban a 31 de marzo de 2003 con el siguiente tiempo de servicio a saber(9):

1. R. G. Á.: 19 años y 9 meses

2. J. A. V.: 19 años y 9 meses

3. G. Á. M.: 18 años y 8 meses

4. M. C. R.: 16 años y 7 meses

5. A. Z. L.: 13 años y 7 meses

6. A. J. B.: 18 años y 11 meses

7. M. L. P.: 19 años y 11 meses

8. E. J. R.: 18 años y 11meses

9. E. R. R. P.: 20 años y 3 meses

10. C. A. B.: 15 años y 11 meses.

11. J. R. M. A.: 22 años y 8 meses

Al contrastar el texto convencional contentivo de los regímenes especiales de pensión con la afirmación fáctica de los accionantes a través de su apoderado, expresada bajo la gravedad del juramento, con inusitada facilidad se podía concluir que por lo menos nueve de los once accionantes, es decir, R. G. Á., J. A. V., G. Á. M., M. C. R., A. Z. L., A. J. B., M. L. P., E. J. R. y C. A. B., no cumplían con los requisitos para ser beneficiarios del plan de pensiones.

La simple constatación objetiva del requisito relacionado con el tiempo laborado evidenciaba el incumplimiento de las condiciones. Ese incontrovertible cotejo impedía que el juez A. G. concediera el amparo y ordenara el reconocimiento y pago de la pensión.

Este ejercicio casi pedagógico corrobora el acierto del a quo al afirmar la falta de complejidad, ambigüedad o confusión en el caso y la identificación de la solución al problema jurídico, con la finalidad de inferir el conocimiento y voluntad con el que obró el procesado quien decidió imponer su caprichoso criterio sobre el claro tenor de la norma aplicable.

Ningún tipo de complejidad revestía la distinción de requisitos a cumplir en función del cargo ocupado, es decir, si la convención colectiva establecía 3 modalidades especiales de retiro pero requisitos específicos según se tratase de un cargo ordinario o uno de excepción, refulge evidente que el análisis debía circunscribirse a determinar las condiciones de acceso a la pensión.

Adicionalmente, desde una sencilla perspectiva objetiva se imponía verificar si a los accionantes i) les faltaban 7 años o menos para cumplir con los requisitos de pensión al 31 de marzo de 2003, si ocupaba un cargo ordinario; y ii) si era de excepción, que cumplieran hasta el 31 de marzo de 2004, 20 años de servicios a Telecom.

También, para estar en alguno de esos regímenes especiales se exigía cumplir con otros requisitos i) el trabajador oficial debía estar cubierto por el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, haber tenido el 1º de abril de 1994 treinta y cinco (35) años o más de edad en el caso de las mujeres, cuarenta (40) años o más de edad en el caso de los hombres, o quince (15) años o más de servicios en cualquier caso; y ii) cada aspirante debía haber estado vinculado a la planta de personal de Telecom al momento de su transformación en empresa industrial y comercial del Estado, lo cual ocurrió con el Decreto 2123 del 29 de diciembre de 1992, “Por el cual se reestructura la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom”.

Delimitado tal marco, para cualquier observador objetivo, incluso para uno sin formación jurídica, resultaba de elemental lógica afirmar que todos los accionantes a excepción de E. R. R. P. y J. R. M. A., a la fecha de su retiro de Telecom, no habían prestado mínimo 20 años de servicios al Estado, realidad absolutamente incontestable que imponía al acusado la obligación de rechazar las pretensiones de la acción de tutela so pena de violentar la legalidad.

No puede ser admisible, desde una perspectiva de legalidad que no de acierto, que ante la evidencia del incumplimiento del requisito objetivo de tiempo de servicio, el Juez haya desconocido la claridad de las normas para favorecer a los accionantes y así ordenar el reconocimiento y pago de la pensión pretendida por cada uno de ellos.

Ahora, en relación a E. R. R. P. y J. R. M. A., si bien, se afirma en el escrito de tutela que llevaban más de 20 años de servicios prestados al Estado, lo cierto es que, como lo informó el PAR en el escrito de contestación a la acción de amparo, los prenombrados no cumplieron con el requisito de estar cubiertos por el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

De manera que, no resulta dable la interpretación dada por el procesado a la exigencia de hacer parte del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 para acceder al plan de pensión anticipada, según la cual:

“debido a una irregular interpretación de normas, a los accionantes no se les incluyó en el PLAN DE PENSIÓN ANTICIPADA, al cual estaban llamados a participar, por cuanto reunían los requisitos de edad, tiempo de servicios y estar vinculados a la empresa Telecom al momento de la expedición del Decreto 2123 de 1992. Argumentando la entidad que no estaban cubiertos por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, requisito que no puede tenerse como válido, por cuanto no es posible aplicar normas posteriores a las ya establecidas en los convenios convencionales, no es dable cambiar requisitos de adquisición de derechos, los únicos requisitos que deben cumplir deben ser exclusivamente los que corresponda al régimen anterior al cual se encontraban afiliados los trabajadores al 1º de abril de 1994”(10).

Lo anterior, por cuanto dicha interpretación lejos de atender lo que de forma diáfana se pactó en la convención colectiva y que de manera alguna se podía soslayar, ya que era un requisito esencial para acceder al plan de pensión anticipada de Telecom, revela cómo el procesado dio prelación a su interpretación personal de las disposiciones que regulaban el tema, escudándose en decisiones del Tribunal Superior de Medellín y de Montería, que en su criterio expusieron teorías iguales a la adoptada por él, pero sin ni siquiera enunciar, ni mucho menos fundamentar, cuáles circunstancias resultaban idénticas y porqué el trato diferenciado constituía una discriminación.

Igualmente, olvidó el procesado que según se acotó en precedencia, el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, en torno a la procedencia de la acción de tutela para reconocer derechos pensionales, prevalece sobre los demás órganos judiciales cuando de interpretación de derechos fundamentales se trata, sin que sea dable apartarse del mismo, excepto exponiendo las razones por las cuales así se procede, sin que de esa forma lo haya sustentado el acusado.

La oposición entre el arbitrario criterio del implicado y la norma resulta palmaria sin mayores ni complejas disertaciones. El proceder de J. Á. A. G. revestido de una efímera apariencia de legalidad, no es otra cosa que un patente acto o comportamiento dirigido a materializar, facilitar o lograr la realización de un punible que, en este caso, afecta la administración de justicia.

4.4 Encuentra la Sala que el procesado se limitó a trascribir apartes jurisprudenciales genéricos sobre el derecho a la igualdad y la procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de la pensión de vejez, y resolvió amparar los derechos deprecados como presuntamente vulnerados a los accionantes, sin haber adelantado un estudio concienzudo y de confrontación tanto de los argumentos contenidos en el escrito de amparo, como de las razones ofrecidas por la PAR en su respuesta a las pretensiones de los actores.

La Corte debe desestimar los argumentos defensivos encaminados a exculpar la conducta del procesado, cuando se afirma que el fallo de 18 de diciembre de 2009 lo profirió sin resolver otras circunstancias procesales, ello, en razón a la premura del tiempo, dado que ese día vencían los términos para adoptar la decisión correspondiente.

Lo anterior, se reitera, toda vez que la sentencia de tutela que se predica prevaricadora no corresponde a la referida por el recurrente, sino a la de fecha 11 de marzo de 2010, es decir, a la dictada casi tres meses después de conocer el implicado el caso, luego de que en segunda instancia se anulara la decisión de 18 de diciembre de 2009, sin que sea dable, ahora, anteponer cuestiones de tiempo para justificar su actuar doloso.

Incluso, el hecho de que haya sido la titular del Juzgado Promiscuo Municipal de Carepa (Antioquia) la funcionaria que avocó el conocimiento de la tutela, no implicaba que J. Á. A. G. estuviera atado a dicha determinación, y mucho menos que tuviera que acceder a las pretensiones del amparo deprecado.

Por el contrario, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional (SU-377 de 2014), la solución en los casos donde una tutela es resuelta por un juez incompetente, de acuerdo al factor territorial, depende de la instancia en la cual se advierta el vicio que vulnera el derecho al debido proceso:

“En primera instancia, la falta de competencia territorial en procesos de tutela debe implicar la remisión de las diligencias al juez competente, respetando las reglas de reparto; en segunda instancia, debe darse aplicación a lo previsto en el artículo 145 del Código de Procedimiento Civil, según el cual, si la nulidad es saneable, se pone en conocimiento de la parte afectada la situación, y si dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación la parte no alega la nulidad, ésta queda saneada y el proceso continua su curso; en caso contrario, el juez la declara la nulidad. Si el vicio se constata en sede de revisión, en principio debe declarar la nulidad de lo actuado: 

“(i) Cuando el mencionado vicio es advertido en la primera instancia del trámite de tutela, se debe remitir la demanda y sus anexos al juez competente, en cualquier lugar del país y respetando las reglas de reparto, de forma tal que se garantice la protección oportuna de los derechos fundamentales. 

(ii) Cuando es el juez de segunda instancia el que observa la carencia de competencia del que asumió el conocimiento en un primer momento, la Corte ha indicado que debe seguirse el procedimiento previsto en el artículo 145 del Código de Procedimiento Civil que establece que si la nulidad fuere saneable ordenará ponerla en conocimiento de la parte afectada. Si dentro de los tres días siguientes al de notificación dicha parte no alega la nulidad, ésta quedará saneada y el proceso continuará su curso; en caso contrario, el juez la declarará. 

(iii) Cuando la falta de competencia es advertida en sede de revisión, la Corte ha procedido a declarar la nulidad de todo lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda. A esta solución ha llegado la Corporación en eventos en que se ha advertido una censurable tergiversación del factor territorial de competencia previsto en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, con el velado o manifiesto propósito de menguar las posibilidades de defensa de los demandados o terceros interesados, o de seleccionar arbitraria o caprichosamente al juez de conocimiento”.

En consecuencia, no es de recibo la tesis del recurrente relacionada con que la única opción con la que contaba el procesado era fallar la tutela, pues una vez advertida la falta de competencia, lo procedente era remitirla al juez que según la ley le correspondía conocerla, y no irradiarse dicha atribución para resolver el caso, con argumentos carentes de todo soporte fáctico y jurídico.

Incluso, en segunda instancia el Juez Primero Penal del Circuito de Apartadó (Antioquia) en auto de 18 de febrero de 2010, advirtió sobre la posible falta de competencia del Juzgado Promiscuo Municipal de Carepa y precisó que la nulidad decretada:

“se finca en la falta de competencia territorial, que es lo que podría suceder, si aquél despacho no motiva con suficiencia, porqué razón tiene la competencia territorial para conocer de este trámite constitucional, a la vista de las circunstancias que este juzgado otea sobre este asunto. 

De suerte, que habiéndose surtido todo el trámite respectivo, este despacho avista que la decisión menos aflictiva para el derecho sustancial, consiste en decretar la nulidad solamente de la sentencia de primera instancia, para que el Juzgado de primera instancia proceda a motivar la competencia por el factor territorial; presupuesto primordial del que emerge la decisión judicial legítima”(11). 

Entonces, si el Juzgado Primero Penal del Circuito de Apartadó se percató de la falta de competencia y no obstante ello no la declaró, sino que ordenó al Juzgado Promiscuo Municipal de Carepa que sustentara o argumentara porqué se había atribuido la misma, dicho aspecto además de no ser objeto de cuestionamiento en el sub júdice, tampoco reviste la entidad suficiente para que el censor emplee esa situación para pretender justificar el comportamiento delictual de J. Á. A. G.

Justamente, la responsabilidad penal individual del procesado A. G. se corrobora luego de examinar las pruebas practicadas en el curso del juicio oral, la cuales permiten afirmar con certeza que el único responsable del contenido y sentido de la sentencias era él como Juez.

Además de su rol funcional y desde la fecha de presentación de la acción de tutela (diciembre de 2009) hasta el fallo de 11 de marzo de 2010, se deriva que contó realmente con la posibilidad de improbar la decisión, de revisar la actuación, de estudiar el contenido de la respuesta brindada por la entidad accionada, de cotejar el acervo probatorio y de analizar el acierto del fallo apelado, sin proceder de ese modo.

Así las cosas, el procesado al fallar la tutela, se apartó groseramente del ordenamiento jurídico, impuso su caprichoso criterio en un asunto de sencilla resolución.

El análisis y las consideraciones que anteceden demuestran en grado de certeza que el acusado actuó con plena consciencia y voluntad, pero en contravía de lo que revelaban las evidencias allegadas al trámite de tutela.

4.5 Si bien el censor alude a la falta de experiencia del procesado ya que no ostenta el título de abogado, la Corte advierte que por la trayectoria de J. Á. A. G. como empleado de la Rama Judicial desde el año 1996, desempeñando los cargos de citador, escribiente y secretario de juzgados municipales, e incluso como juez municipal en provisionalidad(12), i) conocía la normatividad aplicable a la acción de tutela, ii) comprendía perfectamente cuáles eran las exigencias para acceder al plan anticipado de pensión, y iii) ante la incontrastable carencia de competencia e incumplimiento de requisitos de los accionantes decidió anteponer su caprichoso criterio para ordenar el reconocimiento y pago de unas pensiones, como prestación que sin lugar a duda se advertía ilegal.

En el caso concreto, no existe una divergencia entre la realidad y lo mentalmente representado por el procesado, pues como se ha venido detallando, conocía todos los elementos objetivos del tipo penal y su actuar demuestra que deseaban su realización.

No de otro modo puede entenderse que un juez de la República, con información completa e idónea, proceda a reconocer once pensiones en un evento en el que los trabajadores no acreditan los requisitos para tal efecto. Ninguna dificultad, ni complejidad representaba la simple verificación del tiempo de servicio efectivamente prestado y el requerido para acceder a la pensión.

La única explicación para el fallo de tutela es la aplicación torticera, amañada e injustificada de la normatividad laboral y del instructivo del plan de pensión anticipada de Telecom para favorecer los intereses de unos ex trabajadores que no cumplieron algunos de ellos con el tiempo de servicios prestados al Estado exigidos, y tampoco con el requisito de estar cubiertos por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como realidad indiscutible que hacía manifiestamente improcedente la concesión de tal derecho. Lo anterior, sin reiterar lo ya expuesto en materia del factor de competencia territorial para el conocimiento de la acción.

Esa posibilidad real de superar el presunto estado de error se hace patente al valorar la respuesta allegada por el apoderado del PAR, de conformidad con la cual era posible comprender cabal y fácilmente la realidad para fallar en consecuencia.

Para abundar en consideraciones, debe señalarse que el elemento subjetivo de la conducta imputada se deriva de varias circunstancias probadas de manera efectiva en el juicio oral, dentro de las que se destacan i) las particulares calidades del implicado, con experiencia de varios años en diferentes cargos, incluso como Juez de la República y pleno dominio en el trámite de la acción constitucional, ii) la omisión y tergiversación deliberada de las evidencias; iii) el rol de los Jueces como garantes de la legalidad; y iv) la falta de motivación concreta y específica de la decisión.

De acuerdo con los anteriores argumentos, la Sala encuentra infundada la tesis planteada por el recurrente para solicitar la absolución de J. Á. A. G.

Por tanto, ante la ausencia de hesitación de naturaleza probatoria en torno a la materialidad de la conducta enjuiciada y la plena responsabilidad del procesado, ratifica esta Sala que se encuentran reunidos los requisitos contemplados en el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal para proferir y confirmar la sentencia condenatoria.

La dosificación de la pena y el principio de favorabilidad.

Pide el recurrente a modo de pretensión subsidiaria, que se redosifique la pena impuesta al sentenciado con aplicación por favorabilidad del artículo 413 de la Ley 599 de 2000, sin la modificación de la Ley 890 de 2004.

El principio de favorabilidad ha sido instituido en nuestra sistema jurídico “como principio rector y según el cual, en materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable, presupone la existencia de un conflicto de leyes en el tiempo, es decir, de una sucesión de normas que regulen una misma hipótesis fáctica de manera diferente, o le señalan consecuencias jurídicas distintas, resultando una de ellas menos gravosa para los intereses del procesado (CSJ SP, 28 nov. 2002, Rad. 17358, reiterada en SP 11 ago. 2004, Rad. 14868).

Caso que no es el presente, como quiera que habiéndose cotejado los dos cuerpos normativos anunciados por el recurrente, leyes 599 de 2000 y 890 de 2004, no se advierte que se trate de una sucesión de legislación en la cual se regule un mismo supuesto de hecho con consecuencias diferentes.

Huelga recordar que la vulneración del principio de favorabilidad implica un desacierto del juzgador en la aplicación del derecho sustancial al caso concreto en las hipótesis de sucesión de normas, es decir, respecto de la vigencia temporal de la ley(13).

Igualmente, es importante precisar que dicho principio está basado en un supuesto de sucesión de normas, lo que obligadamente impone un juicio comparativo entre dos o más disposiciones cuando hay tránsito de legislación o concurrencia de ordenamientos, para deducir cuál regula de manera más benigna una idéntica situación.

La Corte advierte que el reproche del recurrente se funda en un razonamiento equivocado, pues pretende desconocer el principio de legalidad que rige en materia de aplicación de las normas penales en el tiempo, en virtud del cual, la ley gobierna los hechos cometidos durante su vigencia.

Precisamente, aunque la Ley 890 se publicó en el diario oficial el 7 de julio de 2004, el artículo 15 dispuso que regiría a partir del 1º de enero de 2005, «con excepción de los artículos 7º a 13», que entraron en vigencia en forma inmediata.

Acorde con lo anterior, la única discusión surgió en la aplicabilidad del aumento punitivo descrito en el artículo 14 ibídem, respecto del cual la Corte ha estimado pacíficamente, en casos de no aforados, que empezó a regir para conductas ocurridas en vigencia del sistema acusatorio. Y como este empezó a funcionar gradualmente en los distintos Distritos Judiciales, según la selección establecida en el artículo 530 de la Ley 906 de 2004, también el aumento de penas contemplado en el artículo 14 de la Ley 890 adquirió vigor de manera progresiva(14).

Entonces, como en el presente caso la modificación introducida por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 entró en vigencia mucho antes de cometerse el delito objeto del proceso, se impone su aplicación.

Bajo este entendido, encuentra la Sala que la dosificación de la pena impuesta al procesado se realizó en debida forma, dado que el a quo fundamentó la misma en lo dispuesto por el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, aumentada por la Ley 890 de 2004.

La suspensión condicional de la ejecución de la pena.

1. Para la época de los hechos objeto de condena, marzo 11 de 2010, estaba vigente el artículo 63, adicionado por el artículo 4º de la Ley 890 de 2004, que disponía:

«ART. 63.—La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: 

1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de tres (3) años. 

2. Que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena. 

La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible. 

Su concesión estará supeditada al pago total de la multa. 

El juez podrá exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad concurrentes con ésta. En todo caso cuando se trate de lo dispuesto en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política, se exigirá su cumplimiento». 

Sin dificultad se advierte a partir de la normatividad aludida que no es posible otorgar a J. Á. A. G. la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pues la sanción impuesta en este asunto excede de 3 años.

En esa comprensión y en atención al principio de favorabilidad, se hace necesario examinar desde las previsiones legales actualmente vigentes si el acusado tiene derecho al subrogado aludido.

2. El artículo 63 del Código Penal, modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, señala:

«La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: 

1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años. 

2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2º del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo. 

3. Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena». 

La posibilidad de otorgar a J. Á. A. G. dicho subrogado queda objetivamente descartada sin discusión, pues la pena de prisión impuesta en este asunto excede de 4 años.

En consecuencia, son las anteriores razones las que llevan a la Corte a confirmar la sentencia condenatoria impugnada, en el entendido que sí existe conocimiento más allá de toda duda, acerca de la materialidad del delito endilgado y del compromiso penal de J. Á. A. G., fundado en las pruebas debatidas en juicio.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la sentencia de fecha y origen indicados, por medio de la cual el Tribunal Superior de Antioquia condenó a J. Á. A. G. como responsable del delito de prevaricato por acción, pero por las razones expuestas en esta providencia.

2. Contra este fallo no procede ningún recurso.

Devuélvase al tribunal de origen.

Magistrados: Eugenio Fernández Carlier—José Francisco Acuña Vizcaya—José Luis Barceló Camacho—Fernando Alberto Castro Caballero—Luis Antonio Hernández Barbosa—Gustavo Enrique Malo Fernández—Eyder Patiño Cabrera—Patricia Salazar Cuéllar—Luis Guillermo Salazar Otero.

Nubia Yolanda Nova García, Secretaria».

2 CSJ, Sentencia 6 de abril de 2005, Rad. 19761.

3 Cfr. CSJ SP 26 may. 1998, Rad. 13628.

4 Cfr. CSJ SP 5 oct. 2016, Rad. 46020.

5 Ver parte considerativa del Decreto 1382 de 2000.

6 CSJ, STP 7 dic. 2016, Rad. 89306.

7 Fl. 30, cdno. 1 de evidencias.

8 Fl. 286, cdno. 1 de evidencias.

9 Fls. 27-29, cdno. 1 de evidencias.

10 Fl. 98, cdno. 1 de evidencias.

11 Fl. 399, cdno. de evidencias 2.

12 Fl. 16, cdno. 1 evidencias.

13 CSJ AP, 13 feb. 2002, rad. 15224

14 Sala de Casación Penal. Sala de Casación Penal, Rad. 26065, 32.108, 25.667, 24.890, 24.986, 31.439, 33.754, 36.343, 37.313, 33.545,25.632 del 27 de enero de 2010 y 33.545 del 1º de junio de 2011.