Sentencia SP10803-2017/45446 de julio 24 de 2017

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP10803-2017

Rad. 45446

(Aprobado Acta 235)

Magistrada Ponente:

Dra. Patricia Salazar Cuéllar

Bogotá D.C., veinticuatro de julio de dos mil diecisiete.

(Legis considera conveniente que los nombres y apellidos de las partes y los terceros sean remplazados por sus iniciales y sus datos por xxx, con el fin de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política de Colombia).

«EXTRACTOS: La decisión impugnada

El 2 de octubre de 2014 la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca decidió condenar a J. I. P. M. a las penas de 58 meses de prisión, multa de doscientos salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo de 80 meses, tras hallarlo penalmente responsable de los delitos de prevaricato por acción y privación ilegal de la libertad, previstos en los artículos 413 y 174 del Código Penal, respectivamente.

Luego de referirse a las pruebas que dan cuenta del cargo desempeñado por P. M. para cuando ocurrieron los hechos, declaró probados los hechos que se indican a continuación.

Sobre los aspectos objetivos del delito de prevaricato por acción:

Así las cosas, las órdenes de privación de la libertad emitidas por el procesado el 24 de noviembre de 2005, tal cual lo sostiene el delegado del ente acusador, son manifiestamente contrarias a derecho, en tanto no se requiere el mayor esfuerzo para entender que en el momento en que las mismas se profirieron, no se había dado apertura de la investigación o instrucción en los términos del artículo 331 de la Ley 600 de 2000, sino que apenas se actuaba bajo la figura de la investigación previa establecida por el artículo 332 ibídem, precisamente con el fin de individualizar el o los autores del homicidio del ex secretario de tránsito municipal de xxx.

Lo último señalado, obligaba al aquí procesado, a que de manera juiciosa, ponderada y sin apresuramiento alguno, analizara el informe presentado por el jefe de la policía judicial para seguidamente proceder a dar apertura a la investigación(3) y ahí sí disponer bien la citación, ora la captura de esas personas para vincularlas legalmente, si en gracia de discusión se llegare a admitir que tuviera competencia para ello(4), en tanto que la actuación inicialmente por reparto correspondió a la Fiscalía Cuarta de esa municipalidad y posteriormente a la Fiscalía Quince Especializada de Bogotá, donde finalmente vino a ser archivada de manera provisional por haber transcurrido más de seis meses, sin que se lograra identificar el, o los autores del crimen.

Pero se itera, ni una ni otra cosa hizo el acusado, sino que de manera intempestiva dispuso las referidas capturas, tratando de sacar adelante esa investigación a toda costa, lo cual no se justifica ni siquiera por el ánimo de impartir justicia prontamente, porque ésta no se logra bajo el desconocimiento de garantías fundamentales (…).

Sobre esa misma base fáctica, pero en relación con el delito de privación ilegal de la libertad, precisó:

Sobre el mentado comportamiento jurídico, es de indicar que también fue materializado, en tanto y en cuanto, mediante unas órdenes sin el cumplimiento de los requisitos legales, esto es, abusando de la función o de manera caprichosa se privó de la libertad de locomoción a los ciudadanos S. N. y C. A.

(…).

También de manera equivocada cree el procesado, que la orden de captura por él expedida, por el hecho de haber sido materializada por los integrantes de la policía judicial que los acompañaban en la diligencia de allanamiento en la morada de S. N., no constituye el delito de privación ilegal de la libertad, lo cual no es cierto en tanto que fue su ilegal disposición judicial y no otra razón, la que generó la aprehensión de esas personas(5).

A pesar de que hasta este punto la decisión se fundamenta en que el procesado emitió las órdenes de captura sin que se hubiera ordenado la apertura de la investigación, lo que coincide con los términos de la acusación, a renglón seguido planteó lo siguiente:

En consecuencia, una como otra conducta fueron materializadas con las órdenes de captura proferidas el 24 de noviembre de 2005, si se tiene en cuenta, que desbordando el marco de su competencia, en tanto que esa decisión correspondía a la Fiscalía Especializada de Bogotá, conforme se ha venido señalando, el Fiscal aquí procesado ordenó y privó de manera injustificada la libertad de S. N. G. R. y C. A. G. P., independientemente de que dicha aprehensión haya durado unas pocas horas, pues este delito (…) no se materializa por el tiempo que la persona esté inmovilizada (…).

A continuación, el Tribunal expone los argumentos atinentes a la “responsabilidad penal del procesado”. Allí se lee lo siguiente:

Al margen de su formación académica, tenía una amplia experiencia en el ámbito judicial, “lo que fácilmente nos permite colegir que conocía los presupuestos jurídicos para privar de la libertad a una persona y sin embargo, procedió de manera ostensible a contrariar el derecho”.

Así el fiscal delegado ante la policía judicial haya remitido las diligencias a P. M., dada su calidad de fiscal coordinador, “ello no le daba la posibilidad de expedir una orden de captura sin abrir de manera formal la investigación penal, en la que diera cuenta de las razones para adoptar esa decisión(6), pues las diligencias preliminares se tramitaban precisamente para establecer la autoría del mentado hecho criminoso”. A ello agregó:

Es de tener en cuenta también, que dichas diligencias fueron repartidas a la Fiscal Cuarta de esa localidad, doctora Ana Leonor, quien las remitió a la Fiscalía Especializada de Bogotá, y si bien retornaron por indebido diligenciamiento de su remisión, ello no le daba la facultad al procesado para abrogarse el conocimiento de las mismas, sino que debía remitirlas a la mentada fiscal para que corrigiera el yerro y las reenviara debidamente a su destinatario, o en el evento de querer actuar como Fiscal Jefe de la Unidad, bien pudo ordenar la continuación de los actos de investigación con los fines propuestos en el artículo 322 de la Ley 600 de 2000, pero no disponer captura alguna, puesto que aún no tenía conocimiento de los causantes del deceso del señor P. E. C. G.(7).

Cabe resaltar que en la parte final de la sentencia se dijo que “la presente decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso de casación en los términos establecidos por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010”, pero el yerro, evidente por demás, fue corregido por el Tribunal a través de la aclaración realizada 4 días después, “en el sentido de que dicha decisión debe notificarse de conformidad con lo establecido en los artículos 178 y siguientes de la Ley 600 de 2000, y que contra tal decisión procede el recurso de apelación”.

La impugnación

En sus extensos escritos, el procesado y su defensor plantearon, en esencia, los mismos argumentos, orientados a sustentar las respectivas solicitudes de nulidad y de absolución.

En cuanto a las supuestas irregularidades en que incurrió el Juzgador, plantean que: (i) con el yerro referido en la parte final del anterior acápite se trasgredió el derecho a impugnar el fallo condenatorio; (ii) el Tribunal no estaba facultado para corregir esa irregularidad; (iii) el asunto se tramitó a la luz de la Ley 600 de 2000, a pesar de que ya había entrado en vigencia la Ley 906 de 2004; y (iv) a lo largo de su disertación el Tribunal mencionó el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, que trata del estándar de conocimiento para emitir condena, lo que denota que entremezcló los referidos sistemas procesales.

A ello, el procesado agregó varios comentarios, carentes de desarrollo y fundamentación, sobre supuestas irregularidades al interior del trámite, entre ellas: (i) la Fiscalía tomó decisiones en su contra a pesar de que la acción penal había prescrito; (ii) le asignó un defensor de oficio, que no estaba en capacidad de asumir las respectivas funciones; (iii) el Tribunal le negó varias pruebas importantes para su defensa; (iv) lo juzgó el Tribunal, a pesar de que para el momento del juicio ya no se desempeñaba como fiscal; (v) falsificaron su firma en la notificación de la decisión previa a la calificación del mérito del sumario.

Sobre la improcedencia de la sentencia condenatoria, argumentaron lo siguiente: (i) existía abundante información sobre los actos de corrupción al interior de la secretaría de transportes y tránsito de xxx, así como frente a la relación de estas actuaciones irregulares y la muerte del titular de esa dependencia; (ii) los investigadores señalaron a S. N. G. R. y C. A. G. P. como posibles partícipes de ese homicidio; (iii) el Tribunal no tuvo en cuenta que el artículo 336 de la Ley 600 de 2000 faculta al fiscal para “prescindir de la citación —a indagatoria— y librar orden de captura”; (iv) el procesado se limitó a cumplir con su deber y de no haberlo hecho hubiera sido procesado por prevaricato por omisión; y (v) la obligación de ordenar la apertura de instrucción y tomar otras decisiones previas a las actuaciones realizadas por el procesado estaba en cabeza de otro fiscal, por lo que P. M. asumió que las mismas ya habían sido proferidas.

A lo anterior agregaron: (vi) la excesiva carga de trabajo que tenía el procesado pudo dar lugar a que cometiera errores en el trámite seguido en contra de G. R. y G. P.; (vii) se violó el principio non bis in ídem, porque frente a los mismos hechos se emitió la condena por dos delitos diferentes; (viii) el procesado fue acusado por prevaricato por omisión —consistente en no dictar el auto de apertura de instrucción—, y condenado por prevaricato por acción; (ix) no se tuvo en cuenta que el P. M. era competente para adelantar las indagaciones por los actos de corrupción al interior de la secretaria de transporte y tránsito de xxx y del homicidio del titular de esa dependencia, como tampoco se consideró que se trata de dos procesos diferentes; (x) El Tribunal no explicó por qué la decisión puede tildarse de palmaria o protuberantemente contraria a la ley; (xi) los fiscales no son funcionarios judiciales; y (xi) no se demostró que haya actuado con dolo ni se tuvo en cuenta su falta de conocimiento y experiencia en el manejo de procesos penales.

En una parte considerable de su escrito se refirieron al trabajo realizado por el procesado en materia de prevención del delito y su participación en el programa denominado “Fiscalía Amiga”, lo que no tiene relación con al asunto sometido a conocimiento de la Sala.

Los no recurrentes

El representante del Ministerio Público solicita que la sentencia sea confirmada. Expone las siguientes razones: (i) para librar orden de captura a efectos de escuchar en indagatoria al sindicado es necesario que se haya ordenado la apertura de investigación; (ii) el procesado trasgredió normas de fácil comprensión para una persona con su nivel de formación; (iii) alegó la existencia de un error pero no desarrolló una argumentación compatible con esta postura; (iv) si el procesado contaba con pruebas abundantes sobre la ocurrencia de los hechos delictivos y la responsabilidad de los presuntos responsables, debió ordenar la apertura de instrucción y, a partir de ello, tomar las decisiones procedentes; (v) si el fiscal estaba facultado para “conocer a prevención” de esas diligencias, ello no lo facultaba para emitir órdenes de captura; (vi) si el competente para emitir el auto de apertura de investigación era otro fiscal, no es razonable que el procesado haya tomado las decisiones referidas a lo largo de este proveído; (vii) el Tribunal estaba habilitado para considerar los hechos a que hizo alusión la Fiscalía al resolver el recurso de apelación interpuesto contra la resolución de acusación; (viii) no se violó el principio non bis in ídem, porque con su conducta el procesado trasgredió dos bienes jurídicos diferentes; y (ix) la retractación que realizó la ciudadana S. G. R. no impedía el juzgamiento, porque el Estado puede proceder oficiosamente frente a los delitos incluidos en la sentencia.

Por demás, este funcionario se refirió a la improcedencia de la solicitud de nulidad presentada por el procesado y su defensor, bien porque el error en que incurrió el Tribunal sobre la forma de notificación de la sentencia y el recurso procedente fue corregido de forma oportuna, ora porque resulta descabellado lo que plantean los impugnantes en el sentido de que el Tribunal no era competente porque el procesado dejó de desempañarse como fiscal.

El delegado de la Fiscalía General de la Nación se pronunció en el mismo sentido. Agregó que no hay lugar a revocar el fallo impugnado, porque: (i) el hecho de que el procesado estuviera habilitado para actuar “a prevención”, no lo facultaba para violar los derechos fundamentales de los ciudadanos; (ii) no tenía información sobre inminentes acciones delictivas por parte de S. G. R.; (iii) la acción penal no prescribió, entre otras cosas porque el término para que opere ese fenómeno jurídico debe incrementarse en una tercera parte, por tratarse de un servidor público, según lo ordena el artículo 83 de la Ley 600 de 2000; (iv) es claro que actuó dolosamente, entre otras cosas porque al día siguiente procedió a emitir “providencia de sustanciación con la que avoca conocimiento del proceso 24615”, ordenando nuevamente la captura de G. R., “sin estar facultado aún”, y porque contaba con una experiencia considerable en los ámbitos académico y profesional. Agregó:

Se suma un aspecto que no le era desconocido por su condición de jefe de la unidad: carecía de competencia, que es reglada, para actuar en la forma en que lo hizo; y para tratar de justificarla argumenta que esta devino de la celeridad que la gravedad del caso indicaba. Hubo apartamiento irregular y flagrante de las normas que regulaban el caso específico porque este, ducho en las lides del derecho penal, así lo quiso y así lo plasmó, so pretexto de evitar la impunidad de un delito, que pese a la gravedad que pudiera consignar el informe de policía, no lo autorizaba.

(…).

[f]ueron varias las actuaciones irregulares que indican de manera inequívoca esa pretensión de desconocer la ley, a sabiendas: asumió el conocimiento de una indagación que correspondía a otro despacho, el que había provocado la colisión; la única forma de vincular a una persona en indagación preliminar es citándola a rendir versión libre. Fuera de ella, dictando resolución de apertura de instrucción; y solo así librar orden de captura (…).

Frente a la supuesta trasgresión del derecho de defensa, por la forma como fueron declarados los hechos por parte del Tribunal, anotó:

[d]ebe acotarse que independientemente del referente que se tome para enunciarlos, no hay diferencia sustancial en su descripción: a raíz de una indagación en curso, el fiscal acusado ordenó la captura de una persona sin estar facultada (sic) legalmente para hacerlo; y no evitó que dicha privación de la libertad se llevara a cabo, sin importar el término de duración, pese a tener conciencia de la ilegalidad de su orden.

Para redondear su postura sobre la improcedencia de revocar el fallo impugnado, planteó lo siguiente: (i) no se trasgredió el principio non bis in ídem porque se trató de “dos actuaciones, separadas ontológicamente, que afectaron bienes jurídicos distintos y autónomos”; (ii) se afectaron los bienes jurídicos de la administración pública y la libertad, sin que tenga relevancia que la retención haya durado poco tiempo; y (iii) los fiscales pueden incurrir en el delito de prevaricato, máxime si se tiene en cuenta que en el ámbito de la Ley 600 de 2000 los mismos tienen funciones judiciales.

Consideraciones

Para resolver este asunto la Sala relacionará las reglas procesales y probatorias aplicables al caso y luego estudiará los argumentos de las partes e intervinientes.

1. Reglas procesales y probatorias aplicables al caso.

En este acápite se abordarán los siguientes temas: (i) la obligación que tiene la Fiscalía de precisar la premisa fáctica de la acusación, (ii) la base fáctica de los juicios valorativos inherentes al delito de prevaricato por acción, y (iii) el valor probatorio de las decisiones de otros funcionarios judiciales sobre los hechos objeto de debate.

1.1. La obligación que tiene la Fiscalía de precisar la premisa fáctica de la acusación.

El artículo 8º de la Convención Americana de Derechos Humanos dispone que “toda persona inculpada de delito” tiene derecho, entre otras garantías judiciales mínimas, a la comunicación “previa y detallada” de la acusación. La misma garantía está prevista, en los mismos términos, en el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Estos tratados internacionales deben armonizarse con lo establecido en el artículo 29 de la Constitución Política, que consagra los elementos estructurales del debido proceso.

El ordenamiento superior atrás referido fue desarrollado en los sistemas de enjuiciamiento criminal vigentes en Colombia, en ámbitos como los siguientes: (i) la consagración en las normas rectoras del derecho a la contradicción y la defensa, (ii) la obligación de incluir en la acusación la “narración sucinta de la conducta investigada con todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar que la especifican” (L. 600/2000, art. 398), o de hacer “una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en un lenguaje claro y comprensible” (L. 906/2004, art. 337); (iii) la imposibilidad de emitir la condena por hechos que no hayan sido incluidos en la acusación; entre otros.

En diversas ocasiones esta Corporación ha resaltado la importancia de delimitar con claridad y precisión la premisa fáctica de la acusación, bien porque ello es indispensable para la salvaguarda de las “garantías judiciales mínimas del procesado”, ora porque de ello depende la correcta delimitación del tema de prueba. Para tales efectos, ha resaltado la diferencia entre hechos jurídicamente relevantes, hechos indicadores y medios de prueba. Dijo:

“Es frecuente que en la imputación y/o en la acusación la Fiscalía entremezcle los hechos que encajan en la descripción normativa, con los datos a partir de los cuales puede inferirse el hecho jurídicamente relevante, e incluso con el contenido de los medios de prueba. De hecho, es común ver acusaciones en las que se trascriben las denuncias, los informes ejecutivos presentados por los investigadores, entre otros.

También suele suceder que en el acápite de “hechos jurídicamente relevantes” sólo se relacionen “hechos indicadores”, o se haga una relación deshilvanada de estos y del contenido de los medios de prueba.

Estas prácticas inadecuadas generan un impacto negativo para la administración de justicia, según se indicará más adelante.

Así, por ejemplo, en un caso de homicidio cometido con arma de fuego, uno de los hechos jurídicamente relevantes puede consistir en que el acusado fue quien le disparó a la víctima.

Es posible que en la estructuración de la hipótesis, la Fiscalía infiera ese hecho de datos o hechos indicadores como los siguientes: (i) el procesado salió corriendo del lugar de los hechos segundos después de producidos los disparos letales; (ii) había tenido un enfrentamiento físico con la víctima el día anterior; (iii) dos días después del homicidio le fue hallada en su poder el arma con que se produjo la muerte; etcétera.

Hipotéticamente, los datos o hechos indicadores podrían probarse de la siguiente manera: (i) M. lo observó cuando salió corriendo del lugar de los hechos luego de ocurridos los disparos; (ii) P. fue testigo del enfrentamiento físico que tuvieron el procesado y la víctima; (iii) al policía judicial le consta que dos días después de ocurrido el homicidio, al procesado le fue hallada un arma de fuego; (iv) un perito en balística dictaminó que el arma de fuego incautada fue la utilizada para producir los disparos letales; etcétera(8).

Al estructurar la hipótesis, la Fiscalía debe especificar los hechos jurídicamente relevantes (en este caso, entre ellos, que el procesado fue quien le disparó a la víctima). Si en lugar de ello se limita a enunciar los datos o hechos indicadores a partir de los cuales puede inferirse el hecho jurídicamente relevante, la imputación y/o la acusación es inadecuado”. (CSJ SP, mar. 8/2017, rad. 44599; CSJ SP, mar. 15/2017, rad. 48175; entre otras).

En esta misma línea argumentativa, en las aludidas sentencias resaltó la importancia de delimitar correctamente el tema de prueba, lo que implica diferenciar los tres conceptos atrás enunciados: hechos jurídicamente relevantes, hechos indicadores y medios de prueba. Puntualizó:

“La hipótesis fáctica contenida en la acusación en buena medida determina el tema de prueba. Del mismo también hacen parte las hipótesis propuestas por la defensa, cuando opta por esa estrategia.

Así, por ejemplo, si en su hipótesis la Fiscalía plantea que el acusado, en unas determinadas condiciones de tiempo y lugar, rompió la puerta de ingreso a la residencia de la víctima, ingresó a la misma y se apoderó de un televisor avaluado en dos millones de pesos, con la intención de obtener un provecho económico, y concluye que esos hechos encajan en el tipo penal previsto en los artículos 239 y 240, numerales 1º y 3º, cada uno de los componentes de ese recuento factual hará parte del tema de prueba.

Si, a su vez, la defensa plantea que el acusado actuó bajo un estado de embriaguez involuntaria, que le impedía comprender la ilicitud de su conducta y/o determinarse de acuerdo con esa comprensión, estos aspectos fácticos también se integran al tema de prueba.

Sin mayor esfuerzo puede advertirse que si la hipótesis de hechos jurídicamente incluida por la Fiscalía en la acusación es incompleta, el tema de prueba también lo será. En el mismo sentido, a mayor claridad de la hipótesis de la acusación, con mayor facilidad podrá establecerse qué es lo que se pretende probar en el juicio.

Según se indicó en otros apartados, es común que uno o varios elementos estructurales de la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes sólo puedan ser probados a través de inferencias.

En esos casos, el medio de prueba tiene una relación “indirecta” con el hecho jurídicamente relevante, en la medida en que sirve de soporte al dato o “hecho indicador” a partir del cual se infiere el aspecto que guarda correlación con la norma penal (CSJ AP, sep. 30/2015, rad. 46153; entre otras).

Aunque es claro que esos datos o hechos indicadores deben ser probados, y de esa forma se integran al tema de prueba, el objetivo último es verificar si los hechos jurídicamente relevantes fueron demostrados o no, en el nivel de conocimiento previsto por el legislador”.

1.2. La base fáctica de los juicios valorativos inherentes al delito de prevaricato por acción.

De tiempo atrás esta Corporación ha aclarado que en los casos de prevaricato por acción, además de la demostración de la calidad de servidor público del procesado y de otros aspectos jurídicamente relevantes, el Fiscal (al decidir sobre la acusación) y el Juez (en la sentencia) tienen las siguientes obligaciones: (i) delimitar con precisión la conducta que se le endilga al servidor público, lo que, obviamente, implica especificar cuál fue la “resolución, dictamen o concepto” que emitió, sin perjuicio de los otros aspectos fácticos relevantes; y (ii) realizar un juicio valorativo orientado a establecer si la decisión es manifiestamente contraria a la ley. Sobre el particular ha precisado que

“(…) el juicio de tipicidad correspondiente no se limita a la simple y llana constatación objetiva entre lo que la ley manda o prohíbe y lo que con base en ella se decidió, sino que involucra una labor más compleja, en tanto supone efectuar un juicio de valor a partir del cual ha de establecerse si la ilegalidad denunciada resiste el calificativo de ostensible por lo cual, como es apenas natural, quedan excluidas de esta tipicidad aquellas decisiones que puedan ofrecerse discutibles en sus fundamentos pero en todo caso razonadas, como también las que por versar sobre preceptos legales complejos, oscuros o ambiguos, admiten diversas posibilidades interpretativas”(9) (CSJ SP, feb. 15/2012, rad. 37901, entre muchas otras).

Igualmente, ha resaltado que el acierto de este tipo de juicios (valorativos) necesariamente depende de la correcta delimitación de los hechos jurídicamente relevantes sobre los que recae:

Valga anotar, de paso, que este tipo de ejercicios son frecuentes en el ámbito del derecho penal. Por ejemplo, para establecer si concurre la circunstancia de agravación del homicidio, prevista en el artículo 104, numeral 4º, del Código Penal (motivo abyecto o fútil), es necesario: (i) establecer los motivos por los cuales el procesado segó la vida de la víctima, lo que tiene un carácter eminentemente factual; y (ii) determinar si ese motivo puede catalogarse como abyecto o fútil, según el caso, lo que entraña una valoración de los hechos demostrados.

No se requiere de un mayor esfuerzo para concluir que un ejercicio valorativo como el que se acaba de referir solo es posible si existe suficiente claridad frente a los hechos sobre el que recae.

De la misma manera como no podría valorarse si el motivo del homicidio es abyecto o fútil, si no se conoce en qué consistió el mismo, es difícil, si no imposible, estimar si el juez violó flagrantemente la ley al valorar las pruebas practicadas, si no se conoce con precisión el contenido de todas ellas o, por lo menos, de las relacionadas con el aspecto objeto de la discusión (CSJ SP, mayo 8/2017, rad. 48199).

En consonancia con lo expuesto en el numeral 1.1, el juicio valorativo atrás referido solo puede recaer sobre hechos jurídicamente relevantes: (i) incluidos por la Fiscalía en la premisa fáctica de la acusación, y (ii) demostrados a lo largo del juicio oral, en el grado de conocimiento de “certeza racional” (L. 600/2000) o “convencimiento más allá de duda razonable” (L. 906/2004).

1.3. El valor probatorio de las decisiones de otros funcionarios judiciales sobre los hechos objeto de debate.

Recientemente (CSJ SP, mayo 8/2017, rad. 48199), la Sala, basada en sus propios precedentes, hizo las siguientes precisiones:

Es común que frente a unos mismos hechos el Estado intervenga a través de diferentes entidades. Por ejemplo, si una persona fallece a raíz de las lesiones sufridas en un percance automovilístico, las autoridades de tránsito realizan el proceso administrativo, es posible que se presente una demanda ante la jurisdicción civil y, además, debe adelantarse la respectiva actuación penal.

Por regla general, la manera como otros funcionarios hayan resuelto los asuntos sometidos a su competencia, atinentes a los mismos hechos ventilados en el proceso penal, no constituye tema de prueba en este escenario, simple y llanamente porque el juez debe resolver con independencia y autonomía sobre la procedencia de la sanción (CSJ SP 3864, mar. 15/2017, rad. 46788). Lo mismo puede predicarse de los alegatos que las partes o intervinientes presenten en esos escenarios (AP 5785, sep. 30/2015, rad. 46153).

Lo anterior sin perjuicio de que las pruebas que sirvieron de fundamento a las decisiones tomadas en otros trámites puedan ser llevadas al proceso penal, siempre y cuando se respete el debido proceso (ídem).

Si las partes pretenden que ese tipo de decisiones se lleven como medio de prueba al proceso penal, deben explicar su pertinencia, lo que implica precisar si las mismas tienen una relación directa con el hecho jurídicamente relevante, o si son pertinentes en cuanto sirven de soporte a un dato o “hecho indicador” del aspecto factual que puede subsumirse en la respectiva norma penal.

En el mismo sentido, si el juzgador opta por fundamentar la sentencia en las decisiones tomadas por otros funcionarios frente a los mismos hechos, debe explicar la conexión de las mismas con la premisa fáctica del fallo, según los parámetros expuestos en el numeral 1.1.

Para tales efectos debe tenerse en cuenta que en los casos por prevaricato por acción no se analiza el acierto de la decisión cuestionada, sino su legalidad. (Entre otras, CSJ SP, ago. 19/2009, rad. 26707; CSJ SP, mayo 2/2005, rad. 14752).

2. El caso sometido a conocimiento de la Sala.

2.1. Las causales de nulidad.

Tanto el procesado como su defensor hicieron alusión a supuestas irregularidades que vician de nulidad la actuación. Sus argumentaciones son tan endebles, que ameritan pocos comentarios para demostrar la improcedencia de su pretensión.

En primer término, si bien es cierto el Tribunal cometió una equivocación al disponer en la sentencia que solo procedía el recurso de casación, es evidente que se trató de un error de trascripción, que fue oportunamente corregido. La intrascendencia de ese yerro es evidente, porque (i) la legislación establece claramente que frente a la sentencia de primera instancia procede el recurso de apelación, (ii) el fallador de primer grado corrigió el yerro cuatro días después de emitido el fallo, y (iii) finalmente, las partes pudieron interponer la apelación que ocupa la atención de la Corte.

Del mismo nivel es lo que plantean en el sentido de que el Tribunal no era competente para juzgar a P. M., porque luego de ocurridos los hechos éste fue separado del cargo de fiscal. Además de la falta de sustentación de este aserto, los memorialistas aceptan que para cuando ocurrieron los hechos el procesado desempeñaba dicha función, lo que resulta determinante para radicar la competencia en la referida corporación judicial.

De otro lado, aunque a lo largo de la actuación las autoridades judiciales repetidamente aclararon que el proceso no podía tramitarse por la Ley 906 de 2004, porque los hechos ocurrieron en el año 2005, y para ese entonces este ordenamiento no había entrado en vigencia en la región donde se materializó la conducta, en virtud de la progresividad en la implementación de este sistema de enjuiciamiento criminal, la defensa insiste, sin ninguna fundamentación, en que el proceso está viciado de nulidad porque se tramitó bajo la Ley 600 de 2000.

En el mismo sentido, a pesar de que el proceso se ajustó a la estructura establecida en la Ley 600 de 2000, los censores plantean que como el Tribunal mencionó el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, que trata de la duda razonable, entonces se presentó una “mixtura procesal” violatoria del debido proceso. Ante esta situación, notoriamente intrascendente, los apelantes omitieron presentar las razones que sustentan la solicitud de nulidad, lo que la hace claramente improcedente.

Finalmente, el procesado, sin desarrollo argumentativo, sostiene que la Fiscalía lo acusó a pesar de que ya había operado el fenómeno jurídico de la prescripción. Como bien lo anota el representante de la Fiscalía, su petición debe ser desestimada, por lo siguiente: (i) el artículo 83 del Código Penal, vigente para ese entonces, disponía que el término de prescripción para los delitos cometidos por servidores públicos en ejercicio de su cargo se incrementa en una tercera parte; (ii) los delitos de privación ilegal de la libertad y prevaricato por acción, según la ley vigente para cuando ocurrieron los hechos, tenían asignada la pena máxima de 5 y 8 años de prisión, respectivamente; (iii) por tanto, en su orden, el término de prescripción antes de la acusación era de 80 meses y 128 meses; (iv) los hechos ocurrieron el 24 de noviembre de 2005; (v) la resolución de acusación quedó ejecutoriada el 31 de mayo de 2012, esto es, antes de que transcurrieran 80 meses luego de que el procesado tomó las decisiones por las que fue llamado a responder penalmente.

2.2. La responsabilidad penal del procesado.

Por su relevancia para la solución del caso sometido a su conocimiento, la Sala analizará: (i) el contenido de la acusación, y (ii) la responsabilidad penal del acusado.

2.2.1. El contenido de la acusación.

La investigación en contra del fiscal J. I. P. M. se orientó a esclarecer las siguientes hipótesis de hechos jurídicamente relevantes: (i) no tenía competencia para intervenir en el trámite orientado a esclarecer los actos de corrupción detectados en la secretaría de tránsito de xxx y el homicidio del titular de esa dependencia, como quiera que la fiscal Ana Leonor Alfonso Pérez, adscrita a esa unidad, había remitido las diligencias a las Fiscalías Especializadas de Bogotá, y esa dependencia las devolvió para que se les imprimiera el trámite adecuado; (ii) durante la diligencia de allanamiento y registro de la residencia de S. G. R., y la coetánea captura de ésta, el fiscal, quien portaba un arma de fuego, la amenazó con una pena de 50 años de cárcel y la consecuente imposibilidad de ver a sus hijos, con la intención de obtener información sobre el referido homicidio; y (iii) el procesado emitió las órdenes de captura sin que antes se hubiera ordenado la apertura de la investigación.

Durante la diligencia de ampliación de indagatoria, la Fiscalía concretó los cargos en contra del procesado, así:

Pregunta: Con ocasión de la indagatoria rendida el 16 de abril de 2007, y en relación con los hechos de que diera cuenta la señora S. N. G. R., en su denuncia de 26 de diciembre de 2005, usted pudo haber incurrido en los delitos de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto de que trata el artículo 416 del Código Penal, respecto de la manera como llevó a cabo la diligencia de allanamiento en la cual la quejosa dice haber sido objeto de amenazas y de la manera como le preguntaban asuntos con el objeto de que respondiera lo que quería oír el funcionario, con relación con las irregularidades acaecidas en el tránsito de xxx. Qué nos puede manifestar sobre tal cargo.

(…).

Pregunta: Así mismo esta agencia, en razón de usted haber remitido el expediente a otra unidad y haber perdido la competencia para practicar pruebas y tomar decisiones, pudo haber incurrido en el delito de abuso de función pública de que trata el artículo 328 de Código Penal, pues precisamente adelantó gestiones para el mismo, cuando el caso ya no estaba en sus manos (…). Sobre este cargo qué nos puede informar doctor.

(…).

Pregunta: Ante la circunstancia de haber proferido una orden de captura en contra de la denunciante, sin haber dictado resolución de apertura de instrucción, pudo haber incurrido en el delito de prevaricato de que trata el artículo 413 del Código Penal, el cual se le pone de presente. Que no se puede exponer (sic) sobre tal imputación jurídica(10).

Con base en los cargos que fueron formulados al procesado en su versión de indagatoria(11), al calificar el mérito del sumario, mediante proveído del seis de enero de 2012, tomó las siguientes decisiones:

2.2.1.1. Frente a la hipótesis de que el fiscal actuó sin tener competencia.

Dispuso la preclusión de la instrucción, porque el material probatorio recaudado daba cuenta de que P. M. era competente para conocer el trámite adelantado a raíz de la muerte del secretario de transportes y tránsito de xxx. Entre otras cosas, dijo:

Pues bien, tenemos que tras la decisión de incompetencia de la fiscal 4 y la devolución sin motivación por parte de la especializada, las diligencias se encontraban expósitas de instructor pero en poder del coordinador, quien previamente había ordenado labores de inteligencia a la policía judicial y esta había rendido detallado informe.

Considera esta delegada que si bien había un pronunciamiento sobre colisión de competencia, esta era una declaración unilateral de la fiscal remitente que no ataba al denunciado; y como no había decisión por el colisionado, tampoco se había trabado la competencia respecto de esas diligencias.

Recuérdese, por ser trascendente, que al provocarse la colisión, sus efectos no alcanzan para suspender las actuaciones y, en cambio, sí se impone para el funcionario que para el momento tenga el proceso, tomar decisiones sobre medidas cautelares(12), conforme lo señala el artículo 97 ejusdem.

(…).

En estas condiciones formalmente el fiscal denunciado no estaba impedido para adelantar labores de instrucción en la investigación preliminar. Siendo así, su premura y diligencia no podían tildarse de irregulares o de claro desborde de facultades expresas (…).

2.2.1.2. Sobre las amenazas proferidas en contra de S. G. R. y las demás irregularidades durante la diligencia de allanamiento y registro.

También se decretó la preclusión de la instrucción, bajo el argumento de que no se demostraron las irregularidades atribuidas al fiscal J. I. P. M., bien porque los testigos no se refirieron a ellas, ora porque la afectada presentó un escrito a través del cual se retractó de su versión inicial.

2.2.1.3. Frente a la emisión y materialización de las órdenes de captura sin que se hubiera proferido el auto de apertura de instrucción.

La Fiscalía mantuvo la misma hipótesis de hechos jurídicamente relevantes, aunque realizó ajustes a la calificación jurídica inicial.

Sobre los presupuestos fácticos del llamamiento a juicio, reiteró:

En esta medida debe determinarse si por haber librado orden de captura sin mediar resolución de apertura de investigación incurrió en el punible de prevaricato por acción, como está previsto en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000.

(…).

Para esta delegada, con tal manera de proceder del servidor público, librar orden de captura sin mediar resolución de apertura de instrucción, para cumplir medida de aseguramiento o responder en juicio, se satisfacen los requerimientos típicos del prevaricato por acción y en armonía con lo previsto en el artículo 397 de la Ley 600 de 2000, se impone acusarlo para que responda en juicio como responsable de este delito, ya que aunque en apariencia se da otra configuración típica, esta recoge aquí completamente el supuesto de aquella.

En sentir de la Fiscalía, con esta conducta el procesado incurrió, además, en el delito de privación ilegal de la libertad. Dijo:

La libertad, como derecho fundamental y como principio rector del proceso penal, no tiene más limitaciones que las que le imponen el ordenamiento jurídico y el derecho de los demás.

La restricción de este derecho supone, entonces, la concurrencia de algunos presupuestos: mandamiento escrito de autoridad judicial competente; que la orden se expida con observancia de las formalidades legales; y, que los motivos que determinen la limitación del derecho se encuentren previamente definidos en la ley.

Dígase que esta descripción típica supone que un servidor público, con facultades legales para privar de la libertad a las personas, abusando de su función, con actos que revisten apariencia de legalidad, prive material y jurídicamente a alguien de la libertad de locomoción.

Es, en esencia, un abuso de autoridad, pero se ha tipificado de manera específica porque ofende en particular el bien jurídico de la libertad personal. Ocurre, por lo tanto, cuando esa privación de la libertad se presente sin que medie motivo legal para disponerla; o cuando existiendo ese motivo, se desconocen los procedimientos previstos para cumplirla.

Trasladados estos supuestos al proceder del fiscal P. M., no puede llegarse a conclusión distinta que este efectivamente satisfizo los requerimientos típicos.

Por una parte, con un proceder arbitrario, caprichoso, injusto, impidió o coartó el ejercicio del voluntario y autónomo desplazamiento de la denunciante, al punto que se le condujo a una estación de policía.

Luego de referirse a la ausencia de circunstancias que permitieran la captura sin orden judicial, agregó:

Al proceder en el allanamiento disponiendo y ejecutando la captura de la residente del apartamento, como lo hizo y lo acepta, sin facultad para emitir orden de captura(13) y menos para cumplirla personalmente, constituye evidente abuso de sus funciones, sin justificación atendible, que el legislador ha tipificado como privación ilegal de la libertad.

(…).

En conclusión, se le acusará por prevaricato por acción y por privación ilegal de la libertad, porque si bien pudiera pensarse que hay unidad de acción, subsiste el concurso heterogéneo ya que la orden de captura, emitida sin que existiera resolución de apertura de instrucción, tenía fines de investigación, según el procesado, en tanto que la privación de la libertad fue consecuencia de otra actuación, el allanamiento(14).

La resolución de acusación fue apelada por el procesado, y a la postre confirmada por la Fiscalía Doce Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, mediante proveído del 31 de mayo de 2012. Sobre la decisión de segunda instancia cabe resaltar lo siguiente:

Luego de resaltar el carácter de apelante único que tenía J. I. P. M., el funcionario de segunda instancia decidió: “confirmar en todas sus partes la resolución de acusación del seis de enero de 2012”, sin realizar adiciones o modificaciones.

Sin embargo, a lo largo de su disertación hizo algunas manifestaciones contrarias a lo consignado en el fallo impugnado, pero, según se indicó, mantuvo incólume la decisión apelada.

En primer término, aunque el funcionario de primera instancia concluyó que el procesado tenía competencia para actuar, y resaltó que la misma incluía la posibilidad (y el deber) de ordenar medidas cautelares, al resolver la apelación se dijo que éste “asumió el conocimiento de una investigación careciendo de competencia para ello”. Esta “glosa” no puede tenerse como una modificación al pliego acusatorio, no solo por la falta de desarrollo de esta aseveración, sino además porque ni en la parte motiva, ni en la resolutiva, se hizo alusión al propósito de modificar la decisión de primera instancia en ese sentido. Debe recordarse que frente al tema puntual de la competencia la fiscalía de primer grado dispuso la preclusión de la instrucción.

En otro aparte de su disertación, el funcionario de segunda instancia planteó que “no se trata de una simple infracción a un deber sino, entre otros, la lesión al bien jurídico de la libertad individual, toda vez que el procedimiento de captura, no estaba justificado en ninguna decisión jurídica, y la resolución que las ordenó solo se expidió con posterioridad a su realización, es decir, al día siguiente de la aprehensión”.

Si se analiza a la luz de la resolución de primera instancia, que fue confirmada integralmente por el funcionario que resolvió la apelación, solo cabe entender que se mantuvo el cargo delimitado desde la diligencia de indagatoria y desarrollado en la resolución de acusación, esto es, que las capturas se ordenaron sin que mediara la resolución de apertura de instrucción.

Por demás, debe tenerse en cuenta que en ambos pronunciamientos la Fiscalía no analizó las evidencias que tenía ante sí P. M. para emitir la orden de captura, ni dedicó una sola línea a establecer si las mismas eran o no suficientes para disponer la privación de la libertad de S. G. R. y C. A. P., a lo que debe aunarse que durante la indagatoria no se le enrostró al sindicado un cargo por ese aspecto en particular. Por tanto, para la Sala es evidente que la Fiscalía no incluyó este aspecto en la premisa fáctica de la acusación.

2.2.2. La responsabilidad penal del procesado.

Ante el panorama procesal que se acaba de describir, es claro que la Fiscalía acusó a J. I. P. M. porque ordenó las referidas capturas sin que previamente se hubiera dispuesto la apertura de la investigación.

La acusación expuesta en esos términos delimitó el tema de prueba. De sus elementos estructurales cabe resaltar los siguientes: (i) el cargo de fiscal que ostentaba P. M. para cuando ocurrieron los hechos, (ii) las órdenes de captura que emitió en contra de las personas ya conocidas, (iii) las capturas se ordenaron sin que se hubiera dispuesto la apertura de la investigación, (iv) la materialización de las medidas privativas de la libertad, (v) el procesado sabía que para ordenar la retención de los “sospechosos” tenía que ordenar previamente la apertura de la investigación, y (vi) el procesado conocía que aún no se había tomado dicha decisión (el inicio de la investigación).

En este caso no se discute que el procesado se desempeñaba como fiscal para cuando ocurrieron los hechos, que libró las órdenes de captura sin que se hubiera dispuesto la apertura de investigación y que las mismas se hicieron efectivas. El debate se contrae a los siguientes aspectos: (i) el juicio valorativo orientado a establecer si la decisión del procesado puede catalogarse como manifiestamente contrario a la ley, y (ii) si el procesado actuó dolosamente.

2.2.2.1. El juicio valorativo orientado a establecer si la decisión del procesado puede catalogarse como manifiestamente contrario a la ley.

En el numeral 1.2 se dejó sentado que este tipo de análisis debe recaer sobre los hechos que hayan sido incluidos en la acusación y demostrados en el proceso.

Aunque la Fiscalía acusó al procesado porque emitió dos órdenes de captura sin que se hubiera dictado el auto de apertura de instrucción, el Tribunal, para realizar este análisis, incluyó varios aspectos que no fueron objeto de acusación: (i) la falta de competencia del fiscal para intervenir en ese trámite, y (ii) la ausencia de fundamentación para emitir las órdenes de captura. Dijo:

Así las cosas, las órdenes de privación de la libertad emitidas por el procesado el 24 de noviembre de 2005, tal cual lo sostiene el delegado del ente acusador, son manifiestamente contrarias a derecho, en tanto no se requiere el mayor esfuerzo para entender que en el momento en que las mismas se profirieron, no se había dado apertura de la investigación o instrucción en los términos del artículo 331 de la Ley 600 de 2000, sino que apenas se actuaba bajo la figura de la investigación previa establecida por el artículo 332 ibídem, precisamente con el fin de individualizar el o los autores del homicidio del ex secretario de tránsito municipal de xxx.

Lo último señalado, obligaba al aquí procesado, a que de manera juiciosa, ponderada y sin apresuramiento alguno, analizara el informe presentado por el jefe de la policía judicial para seguidamente proceder a dar apertura a la investigación(15) y ahí sí disponer bien la citación, ora la captura de esas personas para vincularlas legalmente, si en gracia de discusión se llegare a admitir que tuviera competencia para ello(16), en tanto que la actuación inicialmente por reparto correspondió a la Fiscalía Cuarta de esa municipalidad y posteriormente a la Fiscalía Quince Especializada de Bogotá, donde finalmente vino a ser archivada de manera provisional por haber transcurrido más de seis meses, sin que se lograra identificar el, o los autores del crimen.

Pero se itera, ni una ni otra cosa hizo el acusado, sino que de manera intempestiva dispuso las referidas capturas, tratando de sacar adelante esa investigación a toda costa, lo cual no se justifica ni siquiera por el ánimo de impartir justicia prontamente, porque ésta no se logra bajo el desconocimiento de garantías fundamentales (…).

(…).

Sobre el mentado comportamiento jurídico, es de indicar que también fue materializado, en tanto y en cuanto, mediante unas órdenes sin el cumplimiento de los requisitos legales, esto es, abusando de la función o de manera caprichosa se privó de la libertad de locomoción a los ciudadanos S. N. y C. A.

(…).

En consecuencia, una como otra conducta fueron materializadas con las órdenes de captura proferidas el 24 de noviembre de 2005, si se tiene en cuenta, que desbordando el marco de su competencia, en tanto que esa decisión correspondía a la Fiscalía Especializada de Bogotá, conforme se ha venido señalando, el Fiscal aquí procesado ordenó y privó de manera injustificada la libertad de S. N. G. R. y C. A. G. P., independientemente de que dicha aprehensión haya durado unas pocas horas, pues este delito (…) no se materializa por el tiempo que la persona esté inmovilizada (…).

En la misma línea, al referirse a los argumentos del procesado, planteó como hecho relevante la inexistencia de respaldo probatorio para emitir las órdenes privativas de la libertad, agregó:

[i]ndependientemente de cual hubiere sido la disposición constitucional adoptada (por el juez que resolvió la acción de hábeas corpus), ello no les resta el carácter delictivo a los comportamientos esgrimidos por el sub júdice, en tanto que profirió dichas órdenes de captura sin exponer ningún fundamento para tal fin, esto es, sin contar con respaldo probatorio ni con motivos fundados; peor si las preliminares por las que así se obró (homicidio del secretario de tránsito municipal de xxx), fueron archivadas por el instructor por la no posible individualización del o los autores del mismo(17).

Además de desbordar el contenido de la acusación, el Tribunal no especificó si el reproche se estructura sobre la idea de que el procesado no contaba con suficientes elementos de juicio para emitir las órdenes de captura, o si, existiendo, no emitió una resolución con la respectiva motivación. Tampoco aclaró si la ausencia de elementos de juicio puede predicarse frente a todos los delitos por los que se emitieron las órdenes privativas de la libertad, pues en las mismas se incluyeron los punibles de cohecho, falsedad y homicidio, según se precisó en la primera parte de este apartado.

Aunque ese aspecto no fue considerado en la acusación, lo que le impide a la judicatura basar la sentencia en esa hipótesis de hechos jurídicamente relevantes, debe aclararse que en el informe del 24 de noviembre de 2005 el grupo de policía judicial hizo un recuento detallado de los hallazgos realizados frente al fraude perpetrado al interior de la secretaría de tránsito de xxx. Allí se relacionan datos puntuales frente a los trámites irregulares supuestamente realizados por G. R., lo que incluye la verificación del computador donde fueron ejecutados, las placas de los vehículos involucrados y las entrevistas de personas que cancelaron sumas millonarias para lograr la inscripción de vehículos de carga, al parecer de manera ilegal.

Por tanto, si la Fiscalía hubiera presentado un cargo por la inexistencia de pruebas para emitir las órdenes de captura, se tendría que haber analizado con detenimiento el copioso informe de la policía judicial, a la luz de los delitos considerados por el procesado para ordenar la privación de la libertad.

De otro lado, debe resaltarse que el fallador de primer grado se refirió a las decisiones tomadas por otros funcionarios frente a los hechos objeto de debate, con el claro propósito de demostrar que el archivo ordenado por los fiscales que asumieron la investigación por el homicidio del secretario de tránsito de xxx denota la falta de motivación de las órdenes de captura emitidas por el procesado. Ello, en contravía de las reglas probatorias referidas en el numeral 1.3.

En suma, en el fallo impugnado no se tuvo en cuenta que la Fiscalía, en la resolución de acusación, no cuestionó la existencia de motivos fundados para emitir las órdenes de captura, pero sí el que las mismas se hayan librado sin que previamente se haya emitido la resolución de apertura de investigación.

Al respecto, solo se vislumbran dos explicaciones plausibles de ese proceder de la Fiscalía: o se equivocó al estructurar la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes en cuanto dejó por fuera un aspecto tan trascendente como la inexistencia de fundamentos para disponer la privación de la libertad de los “sospechosos”, o no halló reparos frente a ese aspecto y, por tanto, lo único que puede atribuírsele al procesado es la omisión de la resolución de apertura de instrucción. Lo anterior bajo el entendido de que en la acusación no se incluyeron cargos atinentes a la competencia que tenía para tomar esas decisiones, lo que incluso dio lugar a la preclusión de la instrucción, según se indicó en precedencia.

Debe anotarse, además, que si la Fiscalía no avizoró irregularidades en cuanto a los fundamentos probatorios para emitir las órdenes de captura, es razonable pensar que tampoco los visualizó frente a los motivos para disponer la apertura de instrucción, pues los primeros son más amplios que los segundos, según se explica más adelante.

En todo caso, las decisiones y/o las equivocaciones de la Fiscalía al estructurar la acusación no pueden ser enmendadas por los jueces, porque ello implicaría trastocar la distribución de funciones de que trata el artículo 250 de la Constitución Política, y puede dar lugar a que el procesado sea sorprendido en la sentencia con cargos que no conocía, con claro desmedro de las garantías analizadas en el numeral 1.1.

Así las cosas, a pesar de sus falencias argumentativas, le asiste razón a P. M. en cuanto afirma que en la sentencia condenatoria no se realizó de forma adecuada el juicio valorativo inherente al delito de prevaricato por acción, analizado en el numeral 1.2, porque, como se dejó sentado en ese acápite, el mismo depende de la correcta delimitación de los hechos sobre los que recae, que no pueden ser distintos a los incluidos por la Fiscalía en la acusación, so pena de violar las garantías judiciales mínimas de quien resiste la pretensión punitiva del Estado. En efecto, aunque la Fiscalía solo formuló cargos porque el procesado emitió las órdenes de captura sin haber emitido previamente la resolución de apertura de investigación, el juzgador agregó la supuesta falta de “competencia” para intervenir en ese trámite. Lo mismo sucedió con la ausencia de motivos fundados para ordenar la privación de la libertad.

A continuación, la Sala analizará la trascendencia jurídica de la conducta que la Fiscalía le atribuyó a J. I. P. M. en la resolución de acusación.

En ese proveído, se resaltó que la apertura de instrucción “no demanda una motivación especial”, según lo concluido por esta Corporación en la decisión CSJ AP, dic. 11/2003, rad. 19547. Lo expuesto por el ente acusador sobre los requerimientos del auto de apertura de investigación ya había sido desarrollado por la Corte en los siguientes términos:

Como es ostensible, en ningún momento se exigía en el Estatuto Procesal una motivación expresa, extensa, detallada y minuciosa para la decisión de apertura instructiva y, aun cuando el artículo 331 de la Ley 600 de 2000, esto es, el nuevo ordenamiento procesal vigente, en el acápite de apertura de instrucción, señala que “Mediante providencia de sustanciación, el Fiscal General de la Nación o su delegado, dispondrá la apertura de instrucción indicando los fundamentos de la decisión, las personas por vincular y las pruebas a practicar”, ha necesariamente de entenderse, que la expresión “fundamentos”, a que alude dicho precepto, no está caracterizando esta clase de proveídos en el sentido de resultar indispensable entrar a elaborar toda una valoración jurídica y probatoria justificadora de la misma, como lo afirma el casacionista, pues dicha sustentación, tiene que ver con la somera mención del cumplimiento de aquellas finalidades propias de la indagación preliminarmente adelantada, si a ello ha habido lugar y en todo caso, con el señalamiento de la forma en que se ha tenido conocimiento de la ocurrencia de una conducta punible, la procedibilidad de la acción y el hecho de existir persona individualizada o identificada, como aquella contra la cual han recaído las imputaciones.

Como quiera que se trata de una decisión de sustanciación esencialmente inimpugnable(18), resulta extraña a su propia naturaleza la pretendida exigencia a que alude el actor, según la cual debe adelantarse una “acción de decantación y valoración del material probatorio aportado” y menos aún que se estime como una “obligatoriedad“ su motivación (CSJ AP, nov. 21/2002, rad. 11.529).

Bajo el entendido de que la Fiscalía no cuestionó la existencia de motivos fundados para ordenar la captura de G. R. y G. P. (y, en consecuencia, para disponer la apertura de instrucción), el reproche se contrae a que este funcionario no emitió la respectiva resolución de sustanciación, que era lo que menos dificultad ofrecía, según lo explicado en los párrafos anteriores.

No se discute que la omisión frente a la apertura de investigación constituye una irregularidad, pues es una de las decisiones que debe tomar el fiscal dentro del proceso regulado en la Ley 600 de 2000. Sin embargo, la relevancia jurídica de los hechos, en los términos del artículo 413 del Código Penal, difícilmente puede depender exclusivamente de que no se haya emitido dicha resolución de sustanciación, pues lo que resulta verdaderamente trascendente es la verificación de los presupuestos sustanciales para esa determinación y, con mucha más razón, para disponer la afectación de los derechos fundamentales de los presuntos responsables de la conducta punible, tal y como sucede con las medidas cautelares personales.

Sin embargo, para adelantar un juicio y emitir una condena por la emisión de decisiones sin que se reúnan dichos requisitos sustanciales, es presupuesto ineludible que la Fiscalía haya formulado acusación por ese aspecto en particular, porque solo de esa forma se salvaguardan las garantías judiciales mínimas del procesado, se puede delimitar correctamente el tema de prueba y se le brindan los elementos al juez para precisar la base fáctica sobre la que recae el juicio valorativo inherente al delito de prevaricato por acción. Y, como bien se sabe, la Fiscalía no incluyó este aspecto en el pliego acusatorio.

2.2.2.2. La discusión acerca del dolo.

El artículo 22 del Código Penal dispone que “la conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización”(19).

Por razones obvias, el análisis de los elementos del dolo (conocimiento y voluntad) debe hacerse a partir de la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes incluida en la acusación, porque es allí donde la Fiscalía establece, en ejercicio de su rol constitucional y legal, cuál fue la conducta realizada por el acusado y, en general, cuáles los hechos que pueden subsumirse en la descripción que, en abstracto, hace el legislador en cada tipo penal.

El análisis de este elemento subjetivo del tipo penal hace más evidente la incorrecta delimitación de la hipótesis fáctica de la acusación, porque, según ésta, lo que se debe verificar es si P. M. sabía que estaba librando las órdenes de captura sin que se hubiera emitido el auto de sustanciación atrás referido.

Para la Sala es claro que si el procesado hubiera actuado con la intención de lograr a toda costa la captura de G. R. y G. P., lo que menos esfuerzo le representaba era la emisión de la resolución de apertura de instrucción, porque el mismo, se insiste, está desprovisto de formalismos y cargas argumentativas relevantes. El aspecto realmente trascendente era la verificación de si existían o no motivos fundados para ordenar la privación de la libertad, lo que, valga la repetición, no fue objeto de acusación.

Desde esta perspectiva, es razonable pensar que P. M. o no se percató de la necesidad de proferir la referida resolución de sustanciación o actuó convencido de que el mismo ya había sido emitido por los otros funcionarios que intervinieron en la actuación, tal y como lo ha alegado a lo largo del proceso, porque de haberse percatado de esa situación hubiera cumplido sin dificultad con dicho requisito y, con ello, le hubiera dado “visos de legalidad” a su actuación.

Contrario a lo que plantea el Tribunal, esta hipótesis de la defensa encuentra respaldo en el comportamiento que asumió el procesado luego de que un juez resolvió la acción de hábeas corpus interpuesta por G. R., pues una vez se percató del yerro (la falta de la resolución de apertura de instrucción), procedió a tomar los correctivos pertinentes. Resulta razonable pensar que de haberse percatado de la necesidad y/o la falta de esta decisión de sustanciación, hubiera procedido a emitirla, pues ello era lo que menos esfuerzo le representaba y, se insiste, le hubiera servido para “encubrir” su supuesto propósito de afectar ilegalmente la libertad de las personas señaladas de haber participado en el homicidio del secretario de tránsito de xxx y en los graves actos de corrupción al interior de esa entidad.

De otro lado, en el fallo impugnado se indica que el procesado tenía suficiente formación y experiencia en el área penal, de lo que se infiere que conocía los hechos constitutivos de la infracción y quiso su realización. La Sala considera que este hecho indicador del dolo no se demostró durante el proceso.

Aunque en la diligencia de indagatoria el procesado se presentó como un amplio conocedor del derecho penal, de su mismo relato y de los datos del expediente se infiere su ignorancia en esta área del derecho.

En efecto, durante todas sus intervenciones hizo hincapié en que su nombramiento como fiscal obedeció a sus notables competencias para introducir modelos de prevención del delito, a través de un programa denominado “Fiscalía Amiga”, lo que le implicó visitas constantes a escuelas, colegios, universidades y emisoras locales. Igualmente, que ha escrito más de 100 obras jurídicas, pero todas están inéditas, aunque aclara que para la fecha de la indagatoria había avanzado en los acuerdos con varias editoriales para publicar su prolija producción.

Lo inverosímil de este relato es tan evidente como su desconocimiento en el área penal.

Lo primero, porque es difícil creer que haya escrito alrededor de un centenar de obras, que ninguna de ellas haya sido editada y que estuvieran próximas a su divulgación gracias el interés de varias casas editoriales, cuando lo que normalmente ocurre es que este tipo de trabajos no alcancen semejantes cifras y sean puestos a consideración de la comunidad jurídica de forma paulatina. A ello se aúna que el único posgrado que adelantó es en “docencia y pedagogía universitarias”, y que los “programas formativos” que llevó a cabo, a los que dice haber dedicado buena parte de su tiempo, no suponen ni incluyen la profundización en temas propios del derecho penal.

Del mismo talante son sus afirmaciones sobre las actividades que adelantó para impedir que las FARC se tomaran la ciudad de Bogotá, lo que denota que desarrolló su rol de fiscal desde la óptica policiva y no judicial.

De otro lado, sus explicaciones jurídicas frente a los cargos que le fueron enrostrados en la indagatoria y en la acusación indican su ignorancia supina en los aspectos básicos del derecho penal. Por ejemplo, al referirse a la abundante evidencia que obraba en contra de G. R. y G. P., trajo a colación la figura de la flagrancia inferida, lo que no tiene nada que ver, y de hecho se contrapone, a la orden de captura emitida por un funcionario judicial.

Por tanto, no es extraño que J. I. P. M. haya sido separado de la Fiscalía General de la Nación, como lo alega vehementemente para sostener que el Tribunal no era competente para procesarlo (otro desafuero).

Por tanto, antes que un avezado penalista, la Judicatura tiene ante sí a un abogado sin la suficiente formación en el área penal, obsesionado por temas ajenos a la misión de la Fiscalía General de la Nación, que incluso en el ejercicio de su defensa incurrió en crasos errores, como los señalados en precedencia, así como los atinentes a las supuestas causales de nulidad que invocó de forma tan vehemente como desacertada.

En síntesis, la sentencia condenatoria será revocada por las siguientes razones:

De todas las hipótesis de hechos jurídicamente relevantes que se avizoraban al inicio de la investigación, la Fiscalía optó por acusar al procesado porque libró las órdenes de captura atrás referidas, sin que antes se hubiera proferido el auto de apertura de instrucción. No se cuestionó su competencia para actuar en el proceso —sobre este tema se profirió la preclusión de la instrucción—, ni la ausencia de motivos fundados para ordenar la aprehensión de los sospechosos de los ya referidos homicidio y graves actos de corrupción. Igualmente, se declaró infundado el cargo por las supuestas extralimitaciones durante la diligencia de allanamiento y registro al inmueble de S. G. R.

Delimitado de esa forma el tema de prueba, durante el proceso se demostró que las órdenes fueron emitidas sin que antes se hubiera proferido el referido auto de sustanciación.

La Sala considera que la inexistencia de un auto de sustanciación, como lo es del de apertura de instrucción, no tiene la entidad suficiente como para concluir que las decisiones tomadas a continuación son manifiestamente contrarias a la ley, en los términos del artículo 413 del Código Penal. En este caso, lo verdaderamente trascendente era el debate sobre la existencia de motivos fundados para ordenar la privación de la libertad, pero la Fiscalía o no visualizó irregularidades al respecto o, habiéndolas detectado, no las incluyó en la premisa fáctica de la acusación. Lo mismo puede predicarse de la supuesta falta de competencia, frente a la que se dispuso la preclusión de la instrucción.

Si la irregularidad que se le atribuye al procesado se reduce a que emitió las órdenes de captura sin que existiera resolución de apertura de investigación, es razonable que ello haya obedecido a un error, tal y como lo propuso éste a lo largo de la actuación, porque: (i) era el requisito que menos exigencia le representaba, por la falta de formalismos y de cargas argumentativas relevantes que caracteriza esta decisión, (ii) los verdaderos retos argumentativos estaban en la justificación de las órdenes de captura, (iii) cuando se percató de la falta de ese requisito (la resolución de apertura), procedió a tomar los correctivos, y es razonable pensar que hubiera procedido de la misma forma de haberse percatado de la situación antes de disponer la privación de la libertad, porque, se insiste, era lo que menos cargas argumentativas le representaba, y (iv) contrario a lo que expone el Tribunal y lo que plantean la Fiscalía y el Ministerio Público como no recurrentes, es palmario que J. I. P. M., para cuando ocurrieron los hechos —hace alrededor de 12 años— ignoraba aspectos elementales del derecho penal y estaba obsesionado con actividades ajenas a su cargo.

Debe aclararse que tanto el delito de prevaricato por acción como el de privación ilegal de la libertad se estructuraron sobre la misma base fáctica, esto es, que las órdenes de captura se emitieron sin que se hubiera dispuesto la apertura de la investigación. Frente a ambos cargos resulta inadmisible considerar la supuesta falta de competencia y de motivación, porque no fueron incluidas en la resolución de acusación.

Por tanto, las consideraciones expuestas a lo largo de este proveído sobre la falta de trascendencia jurídica del cargo imputado al procesado, así como la duda razonable que existe en torno a si actuó o no con conocimiento de que no se había emitido la resolución de sustanciación tantas veces referida, son aplicables a las dos conductas punibles por las que se emitió la condena.

Lo anterior no implica descartar que P. M. haya incurrido dolosamente en irregularidades penalmente trascendentes dentro del trámite adelantado en contra de S. G. R. y C. A. G. P. Lo que se quiere resaltar es que ante la pluralidad de hipótesis de hechos jurídicamente relevantes que se avizoraban al inicio de la actuación, la Fiscalía optó por acusarlo porque emitió las órdenes de captura sin que antes se hubiera proferido la resolución de apertura de instrucción, y frente a esa conducta en particular no se avizora la trascendencia jurídica, como para sustentar una sentencia condenatoria, y existen dudas razonables sobre el comportamiento doloso del procesado.

Por lo expuesto, se revocará la sentencia condenatoria y, en consecuencia, se absolverá al procesado por los delitos de prevaricato por acción y privación ilegal de la libertad.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Revocar la sentencia condenatoria emitida por el Tribunal Superior de Cundinamarca el dos de octubre de 2014 en contra de J. I. P. M. y, en consecuencia, se absuelve a este procesado por los delitos de privación ilegal de la libertad y prevaricato por acción.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen».

3 Las negrillas hacen parte del texto original.

4 Negrillas fuera del texto original.

5 Negrillas fuera del texto original.

6 Negrillas fuera del texto original.

7 Negrillas fuera del texto original.

8 En idéntico sentido, Módulo de evaluación del caso. Reglas básicas para el manejo estratégico de casos penales. Fiscalía General de la Nación (documento preliminar de trabajo).

9 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 13 de julio de 2006, exp. 25.627.

10 Negrillas fuera del texto original.

11 Folio 11 de la resolución a través de la cual se calificó el mérito del sumario. Negrillas fuera del texto original.

12 Negrillas fuera del texto original.

13 Bajo el entendido de que decretó la preclusión de la instrucción por la supuesta falta de competencia, tras concluir que el procesado estaba habilitado para intervenir en ese trámite, incluso para disponer las respectivas medidas cautelares, el único sentido lógico que tiene este aserto es que no estaba facultado porque no se había ordenado la apertura de investigación.

14 Negrillas fuera del texto original.

15 Las negrillas hacen parte del texto original.

16 Negrillas fuera del texto original.

17 Negrillas fuera del texto original.

18 Negrillas fuera del texto original.

19 Negrillas fuera del texto original.