Sentencia SP10902-2015/45735 de agosto 19 de 2015

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP10902-2015

Rad. 45735

Magistrado Ponente:

Dr. Gustavo Enrique Malo Fernández

(Legis considera conveniente que los datos de las partes y terceros, sean suprimidos por las iniciales de los nombres y apellidos, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política).

Aprobado Acta Nº 283.

Bogotá, D.C., diecinueve de agosto de dos mil quince.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

1. Planteamiento de los reproches.

El defensor de JEVR postula dos censuras en las que reclama la nulidad de la actuación, luego de denunciar el quebrantamiento de los derechos de defensa y al debido proceso.

El cargo primero lo fundamenta aduciendo que quien asistió como defensor a su representado en la diligencia de indagatoria y al momento de la resolución de la situación jurídica, no ostentaba la calidad de abogado titulado, en tanto, el cargo segundo lo sustenta cuestionando que la Fiscalía haya revocado su propia resolución, por medio de la cual declaró la prescripción de la acción penal.

A continuación, la Sala responderá las inquietudes del censor, no sin antes aclarar que no aludirá a los ostensibles defectos de fundamentación advertidos en la demanda, pues, la previa admisión de la misma implica dejarlos de lado, toda vez que ha adquirido el derecho a que se resuelva de fondo.

Al efecto, adoptará la siguiente metodología: partirá por repasar lo que la jurisprudencia de la Corporación ha señalado acerca de la forma de postular la nulidad en la sede casacional, para seguidamente responder los reparos en el orden propuesto por el libelista.

2. Sobre las nulidades.

Conviene recordar que en lo que a la invocación de nulidades respecta, como remedio extremo para corregir los vicios de estructura o de garantía en los cuales se incurra durante el desarrollo del proceso, pacíficamente la jurisprudencia de la Corte ha sostenido las siguientes reglas señaladas en la ley(2):

(i) No es necesaria la invalidez de un acto cuando se ha cumplido la finalidad para la cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa.

(ii) Quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta las garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento.

(iii) No la puede invocar el sujeto procesal que haya coadyuvado con su conducta a la ejecución del acto irregular, salvo que se trate de falla de defensa técnica.

(iv) Los actos irregulares pueden convalidarse con el consentimiento del perjudicado, siempre que se observen las garantías fundamentales.

(v) Solo puede decretarse la nulidad cuando no exista otro medio para subsanar la irregularidad sustancial; y,

(vi) No puede alegarse ninguna causal diferente a las señaladas en el artículo 306 de la Ley 600 de 2000.

De igual manera, la Sala reiteradamente ha señalado que la afectación al debido proceso que conlleva a la invalidación de la actuación, debe comportar la demostración irrefutable de que la irregularidad sustancial menoscaba la estructura formal y conceptual del esquema procesal en una cualquiera de sus fases, de modo que quien la alegue debe identificar el acto irregular; determinar de qué manera afecta la integridad de la actuación o conculca las garantías procesales; por qué el daño es irreparable, y, finalmente, indicar el momento a partir del cual se debe reponer la actuación.

Establecidas las premisas básicas que regirán el estudio de la Corte, desde ya se puede anticipar que no obstante el actor denunciar supuestos vicios en el trámite procesal, en últimas no logró acreditar que los mismos constituyan irregularidades sustanciales con virtualidad de socavar la estructura del proceso o las garantías de los sujetos procesales. En esa medida, su pretensión de aplicar el extremo remedio de la invalidación de una parte del proceso, a fin de rehacerlo, no será acatada.

A continuación se expondrán las razones.

3. Cargo primero.

3.1. Durante la mayor parte del proceso, el sindicado JEVR estuvo representado por abogado titulado, excepto en el curso de dos actuaciones, a saber: en la indagatoria que le recepcionó la Fiscalía instructora el 15 de abril de 2002, y durante la resolución de la situación jurídica, actuación que materializó esa entidad el 17 de los mismos mes y año.

En ambas oportunidades, quien cumplió con la labor de defensor del procesado se identificó como EAVM, del cual se dejó constancia en la diligencia de injurada que era “portador de la Licencia Provisional expedida por el Honorable tribunal (sic) Superior del Distrito Judicial de Bogotá”.

Aserto que encontró refuerzo en el memorial que aportó en la misma fecha, solicitando la excarcelación de su defendido, en cuyo encabezado se lee “Asecobras Ltda, Dr. EAVM, Universidad Autónoma de Colombia”. De esta forma, no quedaba duda alguna acerca de su condición de profesional del Derecho.

Pues bien, el actual defensor técnico del incriminado, demandante en casación, logró acreditar que EAVM no es egresado del referido claustro universitario, no está inscrito en el Registro Nacional de Abogados, como tampoco nunca ha expedido el Tribunal Superior de Bogotá licencia provisional a su nombre.

Demostró, igualmente, que en su contra recaen sendas sentencias, ya en firme, condenándolo como autor del delito de falsedad material de particular en documento público, agravado, por haber actuado en procesos penales en condición de abogado defensor, “sin tener las calidades necesarias para ello”.

Para el casacionista, entonces, como al momento de la vinculación procesal mediante indagatoria y durante la emisión del proveído resolutorio de la situación jurídica, su prohijado no contó con defensor técnico, se vulneraron las garantías de legalidad, debido proceso y defensa, siendo ello motivo suficiente para impetrar la nulidad desde esa instancia procesal.

Lo anterior, agrega con el fin de sustentar la trascendencia, por cuanto quien como tal intervino en la diligencia de injurada, permitió la realización de preguntas incriminatorias, que con posterioridad fueron tenidas en cuenta por el fallador para fundamentar la condena impuesta al sindicado.

3.2. Para el momento en que fue recepcionada la indagatoria al procesado JEVR, el 15 de abril de 2002, cualquier inquietud acerca de las condiciones profesionales de quien podía ostentar el cargo de defensor durante el proceso, estaba resuelta, en la medida en que no podía ser alguien diferente al abogado egresado de alguna de las instituciones educativas legalmente reconocidas por el Gobierno Nacional.

A esa conclusión llegó la Corte Constitucional en diversos pronunciamientos, en los que interpretando el apartado del artículo 29 de la Constitución Política alusivo a que “quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento", diserta ampliamente sobre el derecho a la defensa técnica, considerándola como una modalidad específica del debido proceso penal constitucional, aplicable en todo caso en que exista sindicado de un delito.

Por esa, entre otras razones, a través de la Sentencia C-049 del 8 de febrero de 1996, declaró inexequible el artículo 34 del Decreto 196 de 1971 —Estatuto del Ejercicio de la Abogacía—, el cual autorizaba que “el cargo de apoderado para la indagatoria del sindicado, cuando no hubiere abogado inscrito que lo asista en ella, podrá ser confiado a cualquier ciudadano honorable, siempre y cuando no sea empleado público”.

Así fue el razonamiento del Alto Tribunal:

“En primer término, para la Corte Constitucional es claro que el artículo 29 de la Carta Política garantiza sin duda alguna el derecho a una defensa técnica en el campo penal para quien sea sindicado, tanto en la etapa de investigación como en la de juzgamiento, y así lo ha advertido con nitidez esta Corporación al considerar que aquella disposición, hace parte de la voluntad constitucional que expresamente reconoce los derechos y garantías judiciales fundamentales aplicables a toda clase de actuaciones judiciales de naturaleza penal.

Por tanto, es claro que existe un derecho constitucional fundamental reconocido en la carta política llamado derecho de defensa técnica que adquiere dimensiones especiales en materia penal, como quiera que el Constituyente fue explícito en la materia al disponer lo que aparece en el mencionado artículo 29 de la Carta. En este sentido asiste razón al Procurador General quien manifiesta que la alocución ‘toda’ consignada en el mandato superior en cita, debe ser entendida como comprensiva de todo el itinerario en que se vierte la actuación judicial en el campo penal y así lo ha dicho esta Corporación; además, al igual que la referencia que en el mismo texto se hace al ‘sindicado’ de la misma disposición superior debe entenderse receptora de aquellas que en la misma normatividad aluden a los imputados, procesados, y aún a los condenados, pues en toda la actuación procesal previa de instrucción, juzgamiento y ejecución de pena, debe prevalecer como garantía mínima la asistencia del defensor habilitado profesionalmente para dicho fin.

Al respecto esta Corporación ha definido la jurisprudencia aplicable al caso en cuestión en la que señala que:

‘D. En este sentido encuentra la Corte que el inciso tercero del artículo 29 de la Constitución Nacional en forma precisa establece que ‘Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento (...)’; al respecto, se considera que es voluntad expresa del Constituyente de 1991, la de asegurar a todas las personas, en el específico ámbito de los elementos que configuran el concepto de debido proceso penal y de derecho de defensa también en el ámbito penal, el respeto pleno al derecho constitucional fundamental a la defensa técnica y dicha voluntad compromete, con carácter imperativo y general, al legislador, a la ley y a los jueces.

Esto significa, que dichas funciones de defensa del sindicado en las etapas de investigación y juzgamiento no pueden ser adelantadas por una persona que no se encuentre científica y técnicamente habilitada como profesional del derecho, so pena de la configuración de una situación de anulabilidad de lo actuado en el estrado judicial por razones constitucionales, o de inconstitucionalidad de la disposición legal o reglamentaria que lo permita. Además, dicha defensa técnica comprende la absoluta confianza del defendido o la presunción legal de la misma confianza en el caso del reo ausente; en este sentido es claro que el legislador debe asegurar que las labores del defensor sean técnicamente independientes y absolutamente basadas en la idoneidad profesional y personal del defensor.

En verdad lo que quiere el Constituyente no es que se asegure que cualquier persona asista al sindicado en las mencionadas etapas procesales señaladas en el citado artículo 29; en este sentido sería absurdo que en la Carta se hiciese mención a la figura del profesional específicamente habilitado como abogado para adelantar las delicadas funciones de la defensa, para permitir que el legislador por su cuenta habilite a cualquiera otra persona, o a otro tipo de profesional, para adelantar las labores de la defensa, si estos no acreditan la mencionada formación.

Este elemento aparece expresamente consagrado en la Carta junto a otros, igualmente específicos y predicables del concepto de debido proceso penal y de derecho de defensa penal, que hacen parte de la disciplina del derecho constitucional procesal, de tanta importancia para el constitucionalismo contemporáneo y cuya influencia en las labores del Constituyente de 1991 es notoria.

E. No asiste duda respecto de la proscripción constitucional de las modalidades de investigación o de juzgamiento penal, en las que existiendo sindicado no participe el defensor tal y como lo ha advertido de modo reiterado esta Corporación; igualmente, tampoco existe duda en lo que se refiere al valor y alcance general de la mencionada garantía constitucional extendida ahora de modo expreso a todos los procesos penales, inclusive a los militares, dados los términos empleados por las restantes partes de la disposición que se cita en los que se advierte que las reglas en ella establecidas están previstas para que sean aplicadas a todas las personas y a todo aquel que sea sindicado.

Así, el derecho a la defensa técnica como una modalidad específica del debido proceso penal constitucional se aplicará en todo caso en que exista sindicado de un delito, ya que, además, aquella es una regulación categórica y expresa de carácter normativo y de rango superior en la que se establecen las principales reglas de carácter constitucional que en todo caso deben regir la materia del proceso penal; de manera que todas las disposiciones que sean objeto de regulación contraria deben ceder al vigor superior de la Constitución. En este sentido no puede sostenerse bajo los presupuestos de la Carta de 1991, que la urgencia, la trascendencia, la importancia o la prevalencia que en algunos asuntos plantea la justicia penal militar permita dispensar la presencia del abogado escogido por el sindicado, o de oficio, durante la investigación o el juicio. En este orden de ideas, no obstante la competencia del legislador para establecer las mencionadas disposiciones aplicables a los procesos penales militares, esta facultad otorgada de modo especial y expreso por el constituyente no alcanza para disponer del derecho a la defensa y a la asistencia técnica por un abogado en favor del sindicado, tal y como lo exige la Constitución; además, se observa la prevalencia de los derechos constitucionales fundamentales, asegurados de modo expreso por el Constituyente, uno de los cuales es el de la defensa técnica del sindicado’ (Sentencia C-592/93. M.P. Dr. Fabio Morón Díaz. Corte Constitucional)”.

Para la Corte, entonces, es requisito indispensable que quien obre en representación del sindicado en materia penal, sea un profesional del Derecho.

Ello, sin desconocer la realidad en la que en ciertas condiciones no es posible contar con abogados titulados para que cumplan la labor de defensor de oficio en asuntos penales, lo que le ha llevado a aceptar que en casos excepcionales, la ley pueda habilitar defensores que reúnan al menos las condiciones de egresados o de estudiantes de derecho pertenecientes a un Consultorio Jurídico, desde luego, garantizando un mínimo de formación e idoneidad técnica y profesional para que pueda atender a las necesidades profesionales del defendido.

Lo verdaderamente importante es que esa labor sea desplegada por personas calificadas por sus estudios profesionales, que “bajo la coordinación científica y académica de los consultorios jurídicos de las universidades con facultades de derecho y egresados de las mismas, en trance de obtención del título profesional o del cumplimiento de requisitos especiales para el mismo como el de la judicatura, pongan sus conocimientos profesionales adquiridos y actúen como abogados en la defensa de los intereses de los sindicados en los procesos penales, durante las etapas de investigación y juzgamiento”(3).

En concordancia con lo anterior, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia también ha considerado en múltiples ocasiones que el derecho a la defensa técnica que le asiste al sujeto pasivo de la acción penal, en cualquiera de las etapas procesales, solo puede ser ejercido por un profesional calificado en virtud a sus conocimientos especializados, con el fin de que pueda garantizar plena y efectivamente sus garantías fundamentales.

En efecto, en la Sentencia CSJ SP, 19 oct. 2006, Rad. 22432, ratificó:

“Luego, el derecho a la defensa técnica constituye una garantía de rango constitucional, cuya eficacia debe ser vigilada y procurada por el funcionario judicial, sin que pueda quedar al libre ejercicio de quien oficiosamente es postulado e incluso del defensor de confianza, sino que debe ser controlada eficazmente por el director del proceso con el propósito de que dicha asistencia técnica no se quede en el plano meramente formal, sino que se traduzca en actos que la materialicen en el trámite que se cumple, solo de esta manera se podrá entender el cabal respeto a lo dispuesto por el artículo 29 de la Carta Política.

De manera tal, que el derecho a la defensa no se concibe solo como la posibilidad de que el imputado, procesado o condenado esté representado por un defensor técnico, sino que su ejercicio debe ser calificado en virtud a sus conocimientos especializados, para que garantice efectivamente sus derechos fundamentales y haga respetar el debido proceso que le otorgan los preceptos, igualmente, de rango constitucional(4) y sea permanente, esto es, hasta cuando la situación de la persona sea resuelta definitivamente(5).

4. La Corte tiene definido de antaño que el derecho a la defensa técnica, como garantía constitucional, posee tres características esenciales, debe ser intangible, real o material y permanente, en todo el proceso. La intangibilidad está relacionada con la condición de irrenunciable, por lo tanto, en el evento de que el imputado no designe su propio defensor, el Estado debe procurárselo de oficio; material o real porque no puede entenderse garantizada por la sola existencia nominal de un defensor profesional del derecho, sino que se requieren actos positivos de gestión defensiva y finalmente la permanencia conlleva a que su ejercicio debe ser garantizado en todo el trámite procesal sin ninguna clase de limitaciones(6).

En consecuencia, la no satisfacción de cualquiera de estas características, por ser esenciales, deslegitima el trámite cumplido, y por lo tanto, se impondrá la declaratoria de su nulidad, una vez comprobada su trascendencia.

5. Igualmente, tiene decantado la jurisprudencia que no puede ser designada como defensor del sindicado cualquier persona, sino solo aquella que ha sido habilitada profesionalmente para tal fin, es decir, quien ostente la condición de abogado, sin que su inscripción como tal en el Registro Nacional de Abogados corresponda a una exigencia de rango constitucional, por ser un aspecto de regulación legal y señalar esta las condiciones de su ejercicio.

En tal sentido se expresó la Corte Constitucional al encontrar contrario a la Carta Política las disposiciones que autorizaban la intervención como defensor de ‘cualquier ciudadano honorable’(7), pero admitió como válido en situaciones excepcionales que la defensa pudiera ser confiada a abogados no inscritos, como cuando la ley habilita para tal cargo a ‘egresados o estudiantes de derecho pertenecientes a un consultorio jurídico, desde luego, garantizando un mínimo de formación e idoneidad técnica profesional (...)’, oportunidad en la que señaló:

‘El requisito de la inscripción del abogado es de orden legal como se cumplió bajo la vigencia del Decreto-Ley 196 de 1971, el cual estableció que para ejercer la profesión de abogado se requería estar inscrito, sin perjuicio de las excepciones legales. La inscripción se llevaba a cabo en los tribunales superiores de Distrito, hoy debe hacerse ante el Consejo Superior de la Judicatura; por tanto, la misma ley puede establecer excepciones a la mencionada regla y así, permitir que abogados no inscritos puedan participar en ciertas actuaciones judiciales como la defensa o el apoderamiento de las partes, pues, como se dejó dicho, para la Corte el artículo 29 de la Carta exige que en todo momento se garantice la presencia de un abogado pero no necesariamente este ha de ser inscrito, como se puede exigir para los casos ordinarios distintos de los mencionados en materia penal.

Es cierto que la Carta Política no admite excepciones al principio de la asistencia técnica del abogado para el sindicado; lo que no resulta conforme con la Constitución es la interpretación rígida según la cual el abogado que asista al sindicado sea en todo caso inscrito, mucho más cuando es la ley la habilitada para exigir títulos de idoneidad profesional y demás requisitos para el ejercicio de las profesiones’(8).

Por consiguiente, el hecho de que el defensor designado por el imputado o procesado o que le haya sido nombrado de oficio no ostente la condición de abogado titulado y que no se encuentre incluido en el Registro Nacional de Abogados, conforme las previsiones señaladas en los artículos 3º y 4º del Decreto 196 de 1971(9), por sí sola no conlleva una transgresión al precepto constitucional que impone la necesidad de garantizar la defensa técnica. Se requerirá que la situación no corresponda a aquellas consideradas por la jurisprudencia constitucional como ‘casos excepcionalísimos’, eventos en los cuales puede ser confiada la defensa a quienes no han obtenido el título profesional, excepciones establecidas por los artículos 30, 31 y 32 del Estatuto del Abogado y que no se satisfaga alguna de las características que le son inherentes, según ha quedado precisado”.

En todo caso, para esta Corporación en cada evento en particular el juez está obligado a realizar el control constitucional y legal a través del cual debe constatar el respeto de las prerrogativas fundamentales del procesado, examinando con detenimiento el ejercicio del derecho a la defensa y solo cuando verifique que este, bien sea, “por su contenido material o técnico le ha sido vulnerado, o porque el nombramiento ha recaído en una persona que no se encuentra acreditado que ha recibido la formación jurídica necesaria para optar al título de abogado, o que no corresponde su actividad profesional a los casos excepcionalísimos en los que resulta válida, o porque teniendo los conocimientos especializados su labor no se ha traducido en actos reales de gestión defensiva, o cuando en algún interregno del trámite procesal penal cumplido le ha sido desconocido”, estará obligado a declarar la nulidad de la actuación.

La anterior postura ha sido matizada por la Sala en varias oportunidades, al considerar que en “en casación no resulta viable aducir la invalidez de un proceso por la simple constatación de haberse designado como defensor a una persona no autorizada por la ley para intervenir como tal en el concreto trámite de que se trate, sino que es indispensable que el demandante demuestre cómo su gestión repercutió negativamente afectando los intereses del imputado debiendo acreditar, por tanto, cómo de haber intervenido un profesional del derecho la suerte del procesado habría sido distinta y opuesta a la declarada judicialmente en el fallo de censura” (CSJ SP, 19 jul. 2001, Rad. 13495).

Dicho de otra manera, así objetivamente se demuestre que en el proceso o en una parte de él, la defensa técnica fue ejercida por quien no reúne las calidades para ello, es preciso acreditar que ello trascendió negativamente en el trámite, esto es, que se trató efectivamente de una irregularidad sustancial que afectó las garantías de los sujetos procesales, o socavó las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento.

Así lo reiteró la Corte en la CSJ SP, 21 jul. 2004, Rad. 17709, en la que además de ratificar el precedente citado, sostuvo:

“En torno al derecho de defensa, como garantía constitucional, ha indicado la Sala como características que debe ser real, permanente y continua durante la investigación y juzgamiento, ya que sin posibilidades de contradicción no es posible concebir legítimo hoy en día el proceso, pero ello no significa que si ha dejado de tenerla en un determinado momento, la actuación así cumplida, o la subsiguiente, sean por ese solo motivo ineficaz, pues en virtud del principio de trascendencia que orienta la declaratoria de las nulidades, solo si la anomalía afecta realmente la garantía de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento, resulta inevitable su declaración”.

En tal medida, a pesar de haberse acreditado que en ese proceso, concretamente en el debate público, intervino como defensor una persona no inscrita en el Registro Nacional de Abogados, la Sala se abstuvo de invalidar la actuación y casar la sentencia, por cuanto estableció que esa circunstancia no comportó ninguna violación del derecho a la defensa.

3.3. Descendiendo al caso concreto, se tiene, como bien lo señaló el delegado de Procuraduría, que no obstante haberse acreditado que durante la indagatoria y la definición de la situación jurídica, el sindicado JEVR no estuvo representado por un abogado titulado, esa circunstancia no tuvo ninguna repercusión negativa en sus garantías y derechos fundamentales.

Por el contrario, dicha intervención de quien se hizo pasar como profesional del Derecho, se materializó en actos positivos de gestión defensiva, los cuales incidieron favorablemente en los intereses del investigado. Véase:

La Corte verificó que la diligencia de injurada se recepcionó atendiendo las reglas y formalidades que la regulan, en los términos de los artículos 337 y 338 del Código de Procedimiento Penal de 2000.

En tales condiciones, JEVR fue enterado de la naturaleza y alcances de la actuación, y cuando fue interrogado sobre “su deseo de contestar esta diligencia”, respondió afirmativamente; luego, igual actitud asumió cuando se le pidió un “relato claro y detallado” acerca de las circunstancias que rodearon su captura, habiendo tenido la oportunidad de conocer la hipótesis delictual por la que se le procesaba, exponer su coartada y ofrecer los medios de convicción para demostrarla (cosa diferente es que la misma no haya tenido eco, ante la evidente falacia de sus respuestas).

También en el acto, si bien se le hicieron preguntas de contenido incriminatorio, las mismas no representaron una violación a sus derechos, como lo denuncia el impugnante, puesto que en ellas no se advierte ilegalidad alguna, ni su planteamiento está prohibido por la ley. Por el contrario, siempre tendieron a clarificar lo sucedido, respetando, en todo caso, el derecho a la defensa.

Además, no puede pasarse por alto que en esa diligencia participó igualmente el delegado del Ministerio Público, llamado a proteger no solo los intereses de la sociedad, sino también las garantías de los sujetos procesales, lo que en últimas avaló al suscribir el acta respectiva, dando fe con ello de que ninguna irregularidad se cometió en la misma.

En esa medida, cuando el recurrente afirma que en la declaración se permitieron preguntas que perjudicaron a su prohijado, deja la crítica en el campo de indeterminación, puesto que no logra concretar vicio alguno, lo que es apenas obvio, si en cuenta se tiene que repasados completamente los cuestionamientos de la Fiscalía, ninguno de ellos, como acaba de decirse, representó acto irregular alguno.

De otro lado, la actuación de ese defensor no se limitó a participar en la diligencia de indagatoria, puesto que en la misma fecha allegó un memorial en el que solicitó la libertad provisional del incriminado JEVR, el cual sustentó legal, doctrinal y jurisprudencialmente.

En efecto, habiéndose presentado otro escrito por parte de la víctima en la que se declaró indemnizada de todo perjuicio, el entonces mandatario judicial del procesado pidió su excarcelación con base en el numeral 7º del artículo 365 de la Ley 600 de 2000.

En la resolución de la situación jurídica, dos días después, el ente instructor respondió y aludió expresamente a la petición de la defensa, advirtiendo que la “despachara (sic) favorablemente, dado que se reúnen los requisitos exigidos por la precitada norma para conceder la libertad provisional”.

En tales condiciones, si bien aplicó medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de JEVR (no había forma de proceder en contrario), a renglón seguido le concedió la excarcelación, con base en lo solicitado por quien entonces era su representante en el proceso, EAVM.

Seguidamente, para rematar de manera eficaz su labor defensiva, EAVM suscribió y aportó la póliza de garantía que le fuera exigida a su defendido, a título de caución prendaria, con el fin de acceder al beneficio liberatorio otorgado por la Fiscalía instructora.

En suma, se tiene que aunque se acreditó que durante la recepción de la injurada y el proferimiento de la resolución de la situación jurídica, la defensa del acusado JEVR no fue desplegada por un profesional inscrito en el Registro Nacional de Abogados, es lo cierto que esta situación irregular no incidió negativamente en sus garantías procesales.

Contrariamente, quien actuó como tal en esas oportunidades, llevó a cabo una acertada y efectiva labor defensiva, con la cual no solo impidió que a su patrocinado le fueran desconocidos su derechos cuando rindió la versión sin juramento, sino que logró que al momento de la definición de su situación procesal, fuera amparado con el beneficio excarcelatorio, no cesando en su ejercicio hasta el momento mismo en que se hizo efectivo.

La Corte, entonces, como ha procedido en anteriores oportunidades, se abstendrá de invalidar la actuación, por cuanto estableció que si bien en una parte del proceso el sujeto pasivo de la acción penal estuvo representado por persona que no tenía las calidades profesionales para hacerlo, esa circunstancia no comportó ninguna violación de sus garantías fundamentales.

Ello quiere significar que en virtud del principio de trascendencia que orienta la declaratoria de las nulidades, como el vicio reportado por el actor no lesionó derecho alguno, la primera censura no tiene vocación de prosperidad.

4. Cargo segundo.

El casacionista reclama la nulidad desde la indagatoria, sin ofrecer mayores razones, esta vez porque no comparte que la Fiscalía haya declarado la nulidad desde el cierre de la fase instructiva, a través de resolución del 6 de agosto de 2007, con la que dejó sin piso la actuación precedente, incluida la providencia del 8 de mayo del mismo año, en la cual había decretado prescripción de la acción penal.

Lo que sucedió fue lo siguiente:

Una primera calificación del mérito sumarial se presentó el 17 de julio de 2002, cuando la Fiscalía acusó al implicado JEVR por el delito de hurto calificado agravado tentado, en los términos de los artículos 239, 240 —numerales 1º, 3º y 4º—, 241 —ordinales 10 y 11— y 27 del Código Penal.

Dicha pieza procesal dio lugar a la etapa del juicio en el Juzgado 14 Penal Municipal de Bogotá, dependencia que luego de realizar algunas diligencias propias de ese estadio, remitió la actuación, por competencia, a los Juzgados Penales del Circuito de la ciudad, habiéndole correspondido al Primero de esa categoría, el cual dictó auto el 16 de febrero de 2005, declarando la nulidad de lo actuado desde la resolución de cierre de la instrucción.

A consecuencia de ello se presentó una segunda clausura de la etapa sumarial, el 11 de diciembre de 2006.

Entonces, antes de emitir una nueva evaluación del mérito probatorio de la investigación, la Fiscalía 181 Seccional de Bogotá optó por finiquitarla, el 8 de mayo de 2007, declarando la extinción de la acción penal por prescripción.

A esa determinación se opuso la representación del Ministerio Público de dos formas: por un lado, interpuso los recursos ordinarios de reposición y apelación, y, por otro, invocó su nulidad.

Fue la última solicitud la que tuvo eco en el ente instructor, ya que anuló lo actuado desde ese segundo cierre, mediante providencia del 6 de agosto de 2007.

Dicha invalidación acarreó, desde luego, el pronunciamiento a través del cual declaró la causal de extinción de la acción penal.

El proveído en mención cobró firmeza, pues, ninguno de los sujetos procesales, incluido el defensor que hoy también funge como demandante en casación, ejerció el derecho de impugnación a través de los respectivos recursos.

Sumado a ello, una de las razones que trae a colación el casacionista para deprecar la nulidad en la sede del recurso extraordinario, es que el fiscal instructor no tuvo en cuenta la totalidad de los argumentos esbozados por el representante de la sociedad, al parecer ignorando que carece de legitimidad para una alegación en tal sentido, ya que era ese interviniente, de así considerarlo, el llamado a reclamar en su momento que no hayan sido tenidos en cuenta todas las razones que esbozó ante la Fiscalía.

Claro está, no se entendería cómo podría hacerlo, si finalmente logró su pretensión de que la actuación fuera invalidada para revivir la etapa sumarial.

Consciente de esas situaciones, el impugnante apela a otro argumento más desatinado aún, como es el de sostener que cuando se calificó nuevamente la instrucción, el 23 de julio de 2008, la Fiscalía se inventó una agravante —por la cuantía— para impedir que la acción penal prescribiera. Por eso, en esta ocasión le imputó a su defendido el ilícito de hurto calificado agravado tentado, de conformidad con lo previsto en los artículos 239, 240 —causales 1, 3 y 4—, 241 —numerales 10 y 11—, 267 —ordinal 1º— y 27 de la Ley 599 de 2000.

Nada más alejado de la realidad, pues aún sin tener en cuenta la citada agravante del artículo 267 del Código Penal —que no fue incluida en la primera acusación—, para el momento en que quedó en firme la resolución acusatoria, la acción penal no estaba prescrita. De ahí que no podía ser más desacertado el pronunciamiento del ente instructor, que apelando a unas cuentas amañadas, declaró la prescripción de la acción penal.

Así lo determinó acertadamente el Tribunal, en disertación que se prohíja, del siguiente tenor:

“En el caso concreto, acorde con la acusación, se procede por el delito de hurto calificado y agravado descrito por los artículos 239, 240 numerales 1º, 3º y 4º, artículo 241 numeral 10 y 267 numeral 1º del Código Penal, en la modalidad de tentativa señalada por el artículo 27 Ibídem, es decir, que se trata de una ilicitud de ejecución instantánea ocurrida el 15 de abril de 2002; por consiguiente, a partir de dicha fecha se inició a correr el término de prescripción de la acción penal.

Ahora bien, el artículo 240 de la Ley 599 de 2000 señala una pena de 3 a 8 años de prisión para el delito de hurto calificado, lo que es lo mismos que 36 a 96 meses de prisión, quantum que al incrementarse de una sexta parte a la mitad por la circunstancia de agravación específica contenida en el numeral 10 del artículo 241 Ibídem (acorde con los lineamientos del numeral 4º del artículo 60 del mismo Código), oscilaría entre 42 a 144 meses de prisión.

Así mismo, por tratarse de la modalidad imperfecta o tentada a que alude el artículo 27 del Código Penal, la pena no puede ser menor de la mitad del mínimo ni mayor de las ¾ partes del máximo, por cuya razón fluctuaría entre 21 y 108 meses de prisión. Lo cual indica que el término prescriptivo para la ilicitud en la etapa instructiva correspondería a nueve (9) años de prisión, aún sin tener en cuenta la circunstancia de agravación derivada de la cuantía establecida por el artículo 267 del Código Penal, cuya concurrencia cuestiona el opugnador; empero, como la misma sí es aplicable en este caso, conforme se explicará más adelante, el aludido término prescriptivo se amplía significativamente (144 meses)”.

En este orden de ideas, se tiene que si de conformidad con lo previsto en el artículo 83 del Código Penal, la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo fijado en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso inferior a 5 años, ni excederá de 20, es claro que nunca operó el fenómeno extintivo durante la fase del sumario.

Ello, porque los hechos ocurrieron el 15 de abril de 2002 y la resolución de acusación quedó en firme con la decisión de segunda instancia del 25 de noviembre de 2009, lapso durante el cual transcurrieron 7 años, 7 meses y 10 días, que es significativamente inferior a los 12 años de pena máxima que se establece para la hipótesis delictual imputada.

Y si dicho término se cuenta en la mitad en la fase de juzgamiento (artículo 86 C.P.), entonces en esta etapa, la acción penal prescribiría el 25 de noviembre de 2015.

En conclusión, razón le asiste al Procurador delegado cuando, haciendo las operaciones respectivas, concluye que la acción penal no prescribió en el sumario, ni está prescrita en el juicio.

Acorde con lo anotado, la segunda censura tampoco está llamada a prosperar.

5. Decisión.

Como consecuencia de lo antes analizado, la Sala no casará la sentencia objeto del recurso extraordinario de casación.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

NO CASAR la sentencia impugnada.

Contra esta providencia no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

Cúmplase».

2 Entre otros, en CSJ AP, 6 agosto 2008, Rad. 29780; CSJ AP, 10 marzo 2010, Rad. 33408; CSJ AP, 3 julio 2013, Rad. 41383; y CSJ AP1220, 11 marzo 2015, Rad. 45461.

3 Sentencia de la Corte Constitucional anteriormente citada.

4 Sentencia C-488 del 26 de septiembre de 1996.

5 Sentencias C-836/02, C-451/03 y fallo T-16081 del 21 de abril de 2004 de esta Corporación.

6 Sentencias de casación del 22 de septiembre de 1998 y 22 de octubre de 1999.

7 Sentencia de la Corte Constitucional C-049 del 8 de febrero de 1996.

8 Ibídem

9 Obtención del título universitario de conformidad con las exigencias académicas y legales y la correspondiente inscripción.