Sentencia SP10919-2015/45.853 de agosto 19 de 2015

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP10919-2015

Rad.: 45.853

Aprobado Acta Nº 283

Magistrado Ponente:

Dr. Eugenio Fernández Carlier

Bogotá, D.C, diecinueve de agosto de dos mil quince.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

Competencia.

La Sala, de conformidad con lo previsto en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, es competente para decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Superior de Cali.

El conocimiento para condenar.

1. El fallo de condena, así lo señala el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, sólo procede ante el conocimiento más allá de toda duda, fundado en las pruebas practicadas y debatidas en juicio, sobre la materialidad del punible objeto de juzgamiento y la responsabilidad del procesado por su comisión.

2. La Sala parte por precisar que en el presente asunto no ofrece ninguna controversia, al punto que ello fue objeto de estipulación entre la fiscalía y la defensa, que el acusado tenía la condición de juez 5º de ejecución de penas y medidas de seguridad para la fecha de los hechos; despacho del cual fungió como titular encargado desde el 1º hasta el 25 de agosto de 2009 (fl. 9, c. 1).

Tampoco se cuestiona, aunque ello no se sustrajo del debate probatorio, que el 21 de agosto de 2009, en ejercicio de ese cargo, el enjuiciado profirió el Auto 1287, por medio del cual resolvió concederle la prisión domiciliaria para padres cabeza de familia a Jxxx Cxxx Vxxx Cxxx, quien había sido condenado como autor del delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo.

Así lo demostró la fiscalía, mediante la introducción en juicio de dicha providencia (CD 1, récord 55:20 y siguientes) que aparece suscrita por Axxx Vxxx Mxxx, juez 5º de ejecución de penas y medidas de seguridad encargado (fls. 25 y siguientes, c. 2).

Ese proveído fue proferido con ocasión de la solicitud que en ese sentido impetró el nombrado Vxxx Cxxx, a través de apoderado, mediante escrito que no tiene fecha (fls. 44 y siguientes, c. 2).

La Sala anota, a modo de consideración tangencial, que el sentenciado no era el funcionario facultado para resolver sobre la concesión del beneficio previsto en la Ley 750 de 2002, al no considerarla como una proposición jurídica aislada, pues de ello no corresponde decidir a los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad en sede de vigilancia de la sanción, sino a los jueces de conocimiento al proferir sentencia.

En efecto, el sustento normativo de la facultad del juez encargado de la vigilancia de la condena en punto a la sustitución de la pena privativa de la libertad, en el contexto de la Ley 906 de 2004 y como lo ha sostenido la corporación en otras oportunidades(1), está establecido en el artículo 461 de esa codificación, de acuerdo con el cual aquél “podrá ordenar…la sustitución de la ejecución de la pena, previa caución, en los mismos casos de la sustitución de la detención preventiva”.

Ese texto legal remite entonces al artículo 314 ibídem —cuya aplicación en principio atañe al juez de control de garantías al decidir sobre la sustitución de la medida de aseguramiento privativa de la libertad en lugar de reclusión— que dispone, en cuanto interesa resaltar ahora, que “la detención preventiva en establecimiento carcelario —y por ende la pena privativa de la libertad en centro penitenciario, en sede de su ejecución— podrá sustituirse por la del lugar de residencia…cuando la imputada o acusada fuere madre cabeza de familia de hijo o menor o que sufriere incapacidad permanente, siempre y cuando haya estado bajo su cuidado. En ausencia de ella, el padre que haga sus veces tendrá el mismo beneficio”.

En contravía de ello, corresponde al juez de la causa, como lo ha entendido también la Corte(2), resolver sobre la viabilidad de favorecer al condenado con la prisión domiciliaria en la modalidad consagrada en la Ley 750 de 2002, así como en la prevista en los artículos 38 y siguientes de la Ley 599 de 2000.

3. Efectuada la precisión que antecede, se tiene que la inconformidad del opugnador respecto de la sentencia de primer grado está circunscrita a lo que tiene que ver con la tipicidad —tanto objetiva como subjetiva— de la conducta, pues aquél aduce que dicho auto no es manifiestamente contrario a la ley, pero además, que no fue producto del capricho del acusado, sino de una interpretación razonable y ponderada del derecho y de las pruebas aportadas como soporte del pedido.

El mecanismo de la prisión domiciliaria para padres y madres cabeza de familia —inicialmente aplicable sólo a las mujeres con dicha condición pero extensible a los hombres en igual situación de hecho, de conformidad con lo decidido por la Corte Constitucional en Sentencia C-183 de 2003—, está regulado en la Ley 750 de 2002, que en los procesos seguidos bajo el esquema procesal de tendencia acusatoria, cuando se reclama con posterioridad a la ejecutoria del fallo de condena, constituye una proposición jurídica compleja integrada además por el artículo 461 de la Ley 906 de 2004(3), y en cuanto interesa resaltar para los actuales fines dispone:

“ART. 1º.—La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.

La presente ley no se aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos”.

De la disposición transcrita se desprende que la posibilidad de acceder a dicho beneficio supone la satisfacción de cuatro exigencias concretas, i) que el condenado, hombre o mujer, tenga la condición de padre o madre cabeza de familia; ii) que su desempeño personal, laboral, familiar y social permita inferir que no pondrá en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo; iii) que la condena no haya sido proferida por alguno de los delitos allí referidos y; iv) que la persona no tenga antecedentes penales.

La Sala admite que la comprensión jurisprudencial de las condiciones para acceder a dicho beneficio ha variado en el tiempo. Para la época de los hechos, esta Sala consideraba suficiente, a partir de la interpretación sistemática de lo dispuesto en esa normatividad y lo previsto en el artículo 314 de la Ley 906 de 2004, la acreditación de la condición de padre o madre cabeza de familia, sin necesidad de valorar los antecedentes del interesado ni la naturaleza del delito objeto de condena(4).

Posteriormente, la Corte recogió ese criterio para sostener que el otorgamiento de la figura sólo procede ante la satisfacción concurrente de todas condiciones previstas en la Ley 750 de 2002(5).

No obstante, dicho cambio de criterio se surtió después de que Vxxx Mxxx profirió el auto censurado y, de todas maneras, el reproche concreto que se eleva contra aquél es el de haberle reconocido a Vxxx Cxxx la condición de padre cabeza de familia sin tenerla; noción cuyo contenido, por el contrario, ha sido interpretado de manera uniforme, tanto por esta corporación como por la Corte Constitucional, con fundamento en lo previsto en el artículo 2º de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 1232 de 2008, que, en alusión expresa a la mujer, pero en conceptualización aplicable a los hombres, dispone:

“…es mujer cabeza de familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar” (negrilla fuera del texto).

En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha sostenido:

“…para tener dicha condición es presupuesto indispensable (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar”(6).

Con similar orientación:

“El hombre que reclame tal status, a la luz de los criterios sostenidos para las mujeres cabeza de familia, debe demostrar ante las autoridades competentes, algunas de las situaciones que se enuncian, las cuales obviamente no son todas ni las únicas, pues deberá siempre tenerse en cuenta la proyección de tal condición a los hijos como destinatarios principales de tal beneficio. (i) Que sus hijos propios, menores o mayores discapacitados, estén a su cuidado, que vivan con él, dependan económicamente de él y que realmente sea una persona que les brinda el cuidado y el amor que los niños requieran para un adecuado desarrollo y crecimiento; que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención sean efectivamente asumidas y cumplidas, pues se descarta todo tipo de procesos judiciales y demandas que se sigan contra los trabajadores por inasistencia de tales compromisos. (ii) Que no tenga alternativa económica, es decir, que se trate de una persona que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los niños y que en el evento de vivir con su esposa o compañera, ésta se encuentre incapacitada física, mentalmente o moralmente, sea de la tercera edad, o su presencia resulte totalmente indispensable en la atención de hijos menores enfermos, discapacitados o que médicamente requieran la presencia de la madre”(7) (negrilla fuera del texto).

Tales pronunciamientos fueron reiterados consistentemente en sentencias T-1310 de 2005, T-206, T-592, T-626 y T-971 de 2006 y T-837 de 2007, entre otras.

De igual modo, esa corporación ha invocado, en el ámbito concreto de la prisión domiciliaria para padres y madres cabeza de familia, la definición contenida en el Decreto 190 de 2003, reglamentario de la Ley 790 de 2002, a cuyo tenor tiene tal condición la persona “con hijos menores de 18 años de edad, biológicos o adoptivos, o hijos inválidos que dependan económicamente y de manera exclusiva de ellas, y cuyo ingreso familiar corresponde únicamente al salario que devenga del organismo o entidad pública a la cual se encuentra vinculada”(8).

De los precedentes transcritos es posible realizar varias lecturas, soportar distintas interpretaciones admisibles, una de ellas, que no es posible otorgar el beneficio examinado cuando esté presente en el hogar el compañero o compañera del reo, porque se requiere indefectiblemente su ausencia, o bien su incapacidad física o psicológica para atender las necesidades familiares. Pero también es válido sostener a partir de esos proveídos que el beneficio procede también en el escenario contrario, siempre que exista una “deficiencia sustancial de ayuda” o incapacidad moral del cónyuge para responder afectiva o económicamente por los hijos menores.

Así mismo, se desprenden como hipótesis hermenéuticas opuestas pero igualmente válidas, de una parte, que la condición de cabeza de familia se configura únicamente ante la verificación de que la persona de quien se predica es el responsable del sostenimiento económico del hogar; de otra, que dicha calidad también se puede afirmar ante la constatación de que el condenado es quien provee emocional y afectivamente por los hijos menores o mayores discapacitados.

Las nociones de deficiencia sustancial e incapacidad moral, especialmente cuando aparecen vinculadas con el ejercicio de los deberes de cariño y afecto de los padres respecto de sus hijos, se ofrecen asaz capciosas y, por lo mismo, son susceptibles de distintas interpretaciones, una de ellas, la que efectuó el acusado, según se explica adelante.

Ahora bien, esta Sala también se ha ocupado de analizar la noción de cabeza de familia y las condiciones que debe acreditar el reo para ser reconocido como tal y, consecuentemente, hacerse acreedor al beneficio de la prisión domiciliaria de que trata la Ley 750 de 2002:

Más que el suministro de los recursos económicos para el sustento del hogar, la Corte Constitucional hace énfasis en el cuidado integral de los niños (protección, afecto, educación, orientación, etc.), por lo cual un procesado podría acceder a la detención domiciliaria cuando se demuestre que él sólo, sin el apoyo de una pareja, estaba al cuidado de sus hijos o dependientes antes de ser detenido, de suerte que la privación de la libertad trajo como secuela el abandono, la exposición y el riesgo inminente para aquellos”(9) (negrilla fuera del texto).

En consonancia con lo anterior, la Corte, en el caso examinado y resuelto en la providencia recién transcrita, negó el otorgamiento del mismo al verificar que “desde ningún punto de vista la privación de la libertad del procesado ha traído como consecuencia para sus hijas menores ni para su señora madre una situación crítica de abandono, exposición, riesgo inminente; ni en lo afectivo, que implica el cuidado”.

En posterior pronunciamiento, la corporación consideró:

“…la teleología de la Ley 750 de 2002 se encuentra no tanto en la posibilidad amplia de sustituirle a una persona la prisión intramuros por una prisión domiciliaria, sino en la obligación del Estado, por mandato constitucional (art. 44 superior), de proteger derechos fundamentales de menores de edad, los cuales ante la privación de la libertad de la madre o padre cabeza de familia en una cárcel, quedarían expuestos a la indefensión y a la ausencia de afecto, compañía y cuidado(10) (énfasis fuera del original).

Más adelante discernió:

“Como lo ha dicho la Sala, para que un procesado, sin distingo de género, acceda a la detención domiciliaria en los eventos contemplados en la Ley 750 de 2002, deben converger los siguientes presupuestos:

(…)

c) Que sea una mujer o un hombre cabeza familia. Para este efecto se acude a la definición contenida en el artículo 2º de la Ley 82 de 1993, interpretada a la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional:

“ART. 2º—Para efectos de la presente ley, entiéndase por ‘mujer cabeza de familia”, quien siendo soltera o casada tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios o de otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”(11) (énfasis fuera del texto).

En relación con el fundamento constitucional de la figura, consideró:

“De allí que por igual se exija a los progenitores comprometidos en la protección integral del menor, altos niveles de responsabilidad y compromiso en el desarrollo de las obligaciones que les impone la paternidad, ya sean obligaciones de orden afectivo, moral, sicológicas etc., o aquellas de orden material y que guardan relación con la asistencia de vivienda digna, manutención, vestuario y educación”(12) (énfasis fuera del texto).

De las disposiciones normativas y precedentes jurisprudenciales referidas en precedencia es posible concluir:

A) La condición de cabeza de familia está referida preeminentemente al rol de provisión económica respecto de los hijos menores o mayores discapacitados, pero también puede surgir con ocasión de la asistencia afectiva y psicológica del padre o la madre respecto de aquéllos.

B) A efectos de que dicha calidad pueda afirmarse de la persona, es necesario que tenga a sus hijos menores o mayores discapacitados a cargo, económica o afectivamente, de manera exclusiva, como consecuencia de la ausencia de su pareja y de otros miembros del núcleo familiar, o porque estando presentes, no concurren al cumplimiento de los deberes por razón de una incapacidad u otra circunstancia similar.

4. Ahora bien, el apoderado judicial de Vxxx Cxxx, con el fin de acreditar la condición de padre cabeza de familia, adujo:

“…su familia soporta una situación bien difícil a causa de la privación de la libertad…pues sus dos hijos…de casi tres y dos años, respectivamente…como consecuencia de la ausencia de su padre afrontan dificultades emocionales y sicoafectivas (sic) y al abandono paternal se suma el material, pues su progenitora Jxxx Sxxx Ixxx Axxx, debe trabajar para ayudar a la manutención de los menores y a la sostenibilidad del hogar, laborando como empleada en horario ordinario…en el establecimiento de comercio titulado a su esposo, durante todos los días…

Como vemos…la madre y los hijos de mi representado atraviesan una situación familiar bastante compleja, pues carecen no solo de la atención, el apego, el afecto y el amor que el señor Jxxx Cxxx Vxxx Cxxx les brindaba, sino que las relaciones internas del hogar cambiaron radicalmente…ahora a la madre le toca laborar diariamente…para lo cual no estaba preparada (fls. 44 y 45, c. 2; negrilla fuera del texto).

A la solicitud fueron acompañados varios medios de conocimiento que el incriminado valoró para concluir que Vxxx Cxxx sí estaba revestido de la calidad de padre cabeza de familia, entre otros y, en cuanto importa resaltar ahora, el informe de intervención psicológica suscrito por una funcionaria del ICBF, en el que, en cuanto importa enfatizar ahora, se consigna:

La madre ha quedado al cuidado de sus hijos, teniendo el apoyo de una empleada del servicio. Desde que el padre no está en casa, los niños…han tenido cambios en su comportamiento frente a los cuales, la madre en algunos momentos siente dificultad para manejarlos…

La relación con la madre se ha fortalecido en el sentido que es con ella con quien están compartiendo la mayor parte del tiempo …asumiendo espacios que anteriormente involucraban al padre, quien en este momento es una figura ausente pero significativa para los niños, dado que ha sido el modelo masculino de mayor presencia y contacto con ellos, ejerciendo un papel importante en su proceso de identificación que les ayuda a configurar su identidad de genero (sic) y reconocimiento de roles tomando de base la existencia de un vínculo afectivo que posibilita estos procesos, los cuales resultan vitales en los cinco primeros años de vida de un niño… no sólo en el área física sino cognitiva, afectiva y social, por tanto la ausencia imprevista de esta figura ha generado cambios en el comportamiento de los niños…

De esta manera se concluye que las experiencias de vida familiar en la Primera Infancia repercuten de una manera importante en el desenvolvimiento posterior de los niños, concibiendo derivaciones que a largo plazo podrían ser negativas para un adecuado desempeño psicosocial” (fls. 39 y siguientes, c. 2; el énfasis no aparece en el original).

El acusado Vxxx Mxxx consideró, en el Auto de 21 de agosto de 2009 que se afirma prevaricador, lo siguiente:

“Vistas las anteriores referencias probatorias, estima la judicatura que hay mérito suficiente para reconocer en favor de este ciudadano, el estatus de “padre cabeza de familia”, no sólo porque tengamos evidencia testimonial de su progenitora respecto del estado de abandono tácito e insostenibilidad de sus hijos, sino porque la relación padre e hijos está plenamente acreditada y ello, per se, genera una obligación alimentaria que no puede obviarse…

“… considera el despacho que el condenado debe ser tratado con deferencia…por las condiciones propias en que se encuentra su núcleo familiar, lo cual amerita el calificativo de riesgo y la necesidad de recibir del Estado un manejo alternativo que permita de un lado cumplir con la sanción condenatoria y de otro lado, proteger la integridad de dicho seno familiar, amenazado en su estructura por la ausencia de quien se encargada (sic) de su sostenimiento y representación…

(…)

No es una apreciación subjetiva…sino una realidad fáctica acreditada, que la familia del señor Jxxx Cxxx Vxxx Cxxx se encuentra en un estado de debilidad manifiesta y el Estado no puede resultar inerme ante tal realidad, habida cuenta que las obligaciones formadoras como padre o madre, no se circunscriben exclusivamente al suministro de alimentos materiales, sino también a uno de los presupuestos más importantes en el proceso de formación de los niños, esto es el cuidado y el amor, cuyo valor no tiene forma de cuantificación, tal como lo reza el artículo 44 de la Constitución Política de Colombia y al Convención sobre los Derechos del Niño….

…el reconocimiento de la prisión domiciliaria resulta ser…una necesidad para la protección y el resguardo de los derechos fundamentales de los menores que están bajo su custodia legal, máxime que el grupo familiar auscultado depende y dependían (sic) de estos ciudadanos (sic), sin que hasta el momento surja una alternativa dable y probada que tenga capacidad y disposición de asumir los roles y responsabilidades de estos padres (sic)…” (fls. 25 y siguientes, c. 2).

Así, el sentenciado entendió que la ausencia de Vxxx Cxxx como consecuencia de su detención significó el abandono de sus menores hijos, no en lo que a su manutención respecta, porque admitió con fundamento en la prueba que la progenitora trabajaba para sostenerlos, sino en punto a la atención afectiva y emocional que aquél, en ejercicio del rol masculino del hogar, les prestaba, tal y como lo indicó expresamente en el auto censurado, conclusión apoyada en el estudio psicológico el ICBF.

En consecuencia de lo anterior, le atribuyó al nombrado la condición de cabeza de familia.

5. Ello no permite calificar la decisión censurada de manifiestamente contraria a la ley, pues según quedó visto en precedencia, tanto esta Sala como la Corte Constitucional han vinculado la noción de cabeza de familia con el cumplimiento de las obligaciones de esa naturaleza que tienen los padres para con sus hijos, las cuales, por demás, tienen sustento constitucional en el artículo 44 superior, a cuyo tenor “son derechos fundamentales de los niños…el cuidado y amor”.

Que los niños no se encontraban en estado de abandono por parte de la progenitora ni dependían exclusivamente de Vxxx Cxxx para su sostenimiento, es algo que no admite controversia; pero Vxxx Mxxx entendió configurado un estado de desamparo emocional en punto a la relación afectiva de aquéllos con el padre, que estimó suficiente para acceder a la concesión del beneficio.

El imputado no entendió que los menores se encontraban en un estado de abandono emocional generalizado, sino en relación con el desempeño del rol masculino del hogar, lo cual no respondió a una consideración caprichosa o arbitraria, sino a lo informado por la psicóloga, que atribuyó a la presencia del padre una trascendental importancia en punto a la construcción de la identidad de género de los infantes.

En efecto, se insiste, en el informe de intervención psicológica se da cuenta de que aquél “ha sido el modelo masculino de mayor presencia y contacto con ellos, ejerciendo un papel importante en su proceso de identificación que les ayuda a configurar su identidad de genero (sic) y reconocimiento de roles tomando de base la existencia de un vínculo afectivo que posibilita estos procesos”, lo cual, según se dice allí, adquiere especial relevancia “en los cinco primeros años de vida de un niño”, rango de edad dentro del cual se encontraban para entonces los menores.

Así, aunque la decisión no se comparta y pueda estimarse equivocada, mal puede afirmarse ostensiblemente contraria a derecho o a la prueba que el apoderado judicial de Vxxx Cxxx allegó a la solicitud, de las cuales se desprendían como posibles y razonables dos soluciones distintas al problema jurídico examinado, una de las cuales fue elegida por el sentenciado, no de manera injustificada, sino con fundamento en consideraciones normativas y probatorias admisibles, en ejercicio de la autonomía funcional de la que estaba revestido en condición de juez de ejecución de penas para valorar las normas y los elementos materiales de conocimiento.

Además, la interpretación realizada por Vxxx Mxxx fue en el año 2009, época para la cual recién se habían definido los alcances del abandono afectivo, como lo hizo la Corte Constitucional en Sentencia T-093 de febrero 17 de 2009, en el sentido de que debía exigirse exclusividad, y tampoco se había hecho pronunciamiento sobre la necesidad de concurrencia de todos los requisitos previstos en la Ley 750 de 2002, como se precisó en la decisión de 22 de junio de 2011, proferida por esta Sala en el proceso radicado 35.943.

Puesto de otra forma, la solución que Vxxx Mxxx optó por adjudicar al pedido no es una que se ofrezca del todo extraña a los medios cognoscitivos valorados y al derecho aplicable, por ende, que sea susceptible de ser calificada como prevaricadora.

Existían elementos de prueba que permitían afirmar que la ausencia del condenado en el hogar representaba un peligro para el adecuado desarrollo emocional de sus hijos y, con fundamento en esa información, que no ha sido controvertida, estimó configurada la condición de cabeza de familia, lo que responde a una posibilidad hermenéutica criticable desde la perspectiva de su acierto, pero no de su legalidad, pues antes de la Sentencia T-093 de 2009 se había referido la afectividad como uno de los derechos de los menores a tener en cuenta, pero sin los alcances de exclusividad referidos.

Nótese que en Sentencia SU-389 de 2005, transcrita en precedencia, la Corte Constitucional admitió la concesión del beneficio incluso si el cónyuge estaba presente en el hogar, para lo cual bastaba la constatación de su insuficiencia moral o “sustancial” para concurrir al sostenimiento económico o afectivo de los hijos menores; precedente que le permitió al procesado concluir razonablemente, con soporte en la prueba allegada, que Vxxx Cxxx podía acceder al mismo.

El informe psicológico que sirvió como sustento del auto que se afirma prevaricador expresamente da cuenta de la existencia de un especial vínculo afectivo entre Vxxx Cxxx y uno de sus hijos, al punto que desde su ausencia aquél “se ha tornado rebelde” (fl. 51, c. e).

A partir de ello, resultaba admisible concluir, aunque ello no se estime errado, que la presencia de la progenitora resultaba insuficiente para garantizar el adecuado cuidado y desarrollo afectivo de uno de los niños, que la figura del padre en el hogar resultaba necesaria para dicho fin, y esa conclusión no es groseramente contraria al precedente ni a la normatividad aplicables, que permitían para entonces, al menos como un punto problemático que no estaba del todo clarificado, la posibilidad de otorgar la prisión domiciliaria para padres y madres cabeza de familia con fundamento en consideraciones de esa índole.

6. Pero incluso de admitirse lo contrario, esto es, que el auto censurado es groseramente contrario a derecho, lo cierto es que la fiscalía no demostró que ello sea producto de un acto del funcionario que buscara beneficio ilícito para sí o para el destinatario de la justicia, que la intención fuese de imponer su arbitrio sobre la ley, de decidir equivocadamente.

Que Vxxx Mxxx le haya concedido a Vxxx Cxxx permiso para trabajar aun cuando “éste ni siquiera fue solicitado por el abogado” no constituye un acto reprochable, sino ajustado a la normatividad vigente, que por lo mismo no puede ser utilizado como indicio para inferir el dolo, según se explica a continuación.

De acuerdo con el criterio de esta Sala vigente para la época de los hechos objeto de actual juzgamiento, el cual fue incluso invocado por el superior jerárquico del acusado en la providencia de octubre 6 de 2009, por medio de la cual revocó el auto censurado (fls. 8 y siguientes, c. 2), el fundamento normativo de la prisión domiciliaria para padres y madres cabeza de familia era el artículo 314 de la Ley 906 de 2004, atinente a la sustitución de la detención preventiva, pero aplicable también a la sustitución de la pena por virtud del artículo 461 ibídem(13).

Dicha disposición señala que “la detención en el lugar de residencia comporta los permisos necesarios para los controles médicos de rigor, la ocurrencia del parto, y para trabajar en la hipótesis del numeral 5º”, el cual precisamente se refiere a la situación de padres y madres cabeza de familia.

En esa comprensión, el otorgamiento de la autorización para ausentarse del domicilio con efectos laborales era consecuencia necesaria de la concesión del beneficio.

El funcionario no ocultó ni tergiversó la prueba, sino que a partir de ella admitió y exteriorizó en la decisión las circunstancias de hecho que podrían sustentar una determinación contraria a la que adoptó, es decir, a negar la concesión del beneficio, pues de manera expresa transcribió el aparte del informe psicológico en el que se señala que “la relación con la madre se ha fortalecido en el sentido que es con ella con quien están compartiendo la mayor parte del tiempo”.

Así, el entonces juez no quiso hacer ver una situación de abandono total de los niños a efectos de sustentar una decisión que sabía equivocada, no escondió el aspecto de la prueba que contradecía su determinación, sino que a partir de una apreciación integral de los elementos de juicio llegó a una conclusión que sustentó argumentativamente, eligió una de las opciones que la tópica jurídica arrojaba como plausible.

Que Vxxx Mxxx haya resuelto la solicitud elevada a nombre de Vxxx Cxxx sin atención al orden cronológico de llegada de los asuntos al despacho, esto es, con desconocimiento de lo previsto en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, como se sigue de la copia de los libros radicadores del despacho y de la información contenida en la base de datos de la rama judicial (fls. 1 y siguientes, c. 1), es apenas un indicio, no necesario sino contingente, equívoco, pero ni siquiera indicativo de un acto ilícito, que resulta insuficiente para tener por acreditado el aspecto subjetivo de la conducta, cuando menos en el grado de conocimiento exigido por el artículo 381 de la Ley 906 de 2004.

Súmase a lo anterior que no fue demostrado que el acusado tuviera experiencia alguna como juez de ejecución de penas, labor en la que se desempeñó, en encargo, por apenas 25 días (fl. 9, c. e), ni siquiera como juez en otras disciplinas, pues su trayectoria profesional está referida al ejercicio del cargo de secretario de un juzgado penal municipal (fl. 1, c. e).

No se probó tampoco que tenga una preparación académica especial permisiva de colegir que debía conocer necesariamente el verdadero alcance de la regulación del instituto de la prisión domiciliaria para padres cabeza de familia, por ende, la contrariedad entre lo decidido y la ley.

El asunto que el incriminado se vio compelido a resolver, aunque simple en apariencia, no lo era tanto, especialmente desde la perspectiva probatoria, pues aunque existía certeza sobre la presencia de la progenitora en el hogar, también estaba acreditado que el abandono de la figura masculina estaba ocasionando perjuicios psicoafectivos a los niños, y el precedente jurisprudencial en la materia podía ser interpretado en el sentido de que ello era elemento válido para atribuir al reo la condición de cabeza de familia.

Nada, en suma, permite aseverar que el enjuiciado, al proferir el Auto de agosto 21 de 2009, no tenía el propósito y la convicción de acertar, de decidir conforme a la ley y de realizar la justicia, sino el ánimo corrupto de pervertirla, de conceder un beneficio judicial a quien sabía que no cumplía los requisitos para ello.

Se observa, por el contrario, que lo pretendido por aquél no fue otra cosa que proferir la decisión que consideró más justa, dirigida a proteger y garantizar en la mayor medida de lo posible el desarrollo integral de los menores, para lo cual acudió a una interpretación del Derecho vigente que, por mucho que no se comparta, no refleja un ánimo de perverso de decidir contra la ley, de actuar corruptamente.

Así pues, asiste razón tanto al apelante como al agente del Ministerio Público al sostener que en el presente asunto no se encuentran satisfechos los requisitos para proferir condena. En razón de ello, se revocará la sentencia de primer grado y, en su lugar, se absolverá a Vxxx Mxxx de los cargos que le fueron imputados como autor del delito de prevaricato por acción.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. REVOCAR la sentencia de fecha y origen indicados, por medio de la cual el Tribunal Superior de Cali condenó a Axxx Vxxx Mxxx, como autor del delito de prevaricato por acción. En su lugar, ABSOLVER al procesado de los cargos imputados.

2. ORDENAR la cancelación de las órdenes de captura cuya expedición fue dispuesta por el tribunal.

3. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y Cúmplase».

(1) CSJ SP, 12 sep. 2012, rad. 32.396. Reiterada en CSJ AP, 11 dic. 2013, rad. 40.384. Igualmente, CSJ AP, 22 oct. 2014, rad. 43.650.

(2) CSJ AP, 25 feb. 2015, rad. 44.753.

(3) En ese sentido, CSJ AP, 24 sep. 2014, rad. 44.309.

(4) CSJ SP, 26 jun. 2008, rad. 22.453. Igualmente, CSJ SP, 3 jun. 2009.

(5) CSJ SP, 22 jun. 2011, rad. 35.943.

(6) Sentencia SU-388 de 2005.

(7) Sentencia SU-389 de 2005.

(8) Sentencia T-093 de 2009.

(9) CSJ AP, 16 jul. 2003, rad. 17.089.

(10) CSP SP, 13 abr. 2005, rad. 21.734.

(11) CSJ SP, 9 mar. 2006, rad. 24.155.

(12) CSJ AP, 28 nov. 2007, rad. 26.851.

(13) Véase CSJ SP, 26 jun. 2008, rad. 22.453.