Sentencia SP10998-2015/38685 de agosto 19 de 2015

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP10998-2015

Rad. 38.685

Magistrado Ponente:

Dr. José Luis Barceló Camacho

Aprobado Acta Nº 283

Bogotá, D.C., diecinueve de agosto de dos mil quince.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

La Sala se ocupará de responder los cargos en el orden en que fueron propuestos, de tal manera que, ocupándose de los primeros, por nulidad, de prosperar alguno de ellos se haga inoficioso atender los restantes.

De la nulidad por incompetencia del juez especializado

1. En la resolución acusatoria del 24 de julio de 2008, al Fiscalía acusó a JHBC como responsable de la conducta punible de homicidio, del artículo 103 del Código Penal, “en concordancia con el artículo 104 numerales 7º y 10, por cuanto la víctima era un dirigente sindical”.

Esa adecuación coincide con la fijación que de los hechos se hizo en la misma providencia en cuanto se afirmó que el occiso “se desempeñaba como presidente del sindicato de trabajadores de la gobernación del Valle y como presidente del Consejo administrativo” de la Cooperativa de Servidores Públicos y Jubilados de Colombia, COOPSERP.

Si bien en la decisión acusatoria no hubo desarrollo sobre esta premisa, lo cierto es que de su contenido y de la cita expresa del numeral 10 del artículo 104 penal vigente para cuando se profirió el pliego de cargos (julio del 2008) deriva que para el ente acusador fue claro que el deceso se causó “en persona que sea o haya sido... dirigente sindical (...) en razón de ello”, como que así lo manda la causal legal de agravación del homicidio.

2. El numeral 2º del artículo 5º transitorio de la Ley 600 del 2000, Código de Procedimiento Penal aplicable, determina que a los jueces penales del circuito especializados les compete conocer precisamente del delito de homicidio agravado en los términos del numeral 10 del artículo 104.

En esas condiciones, como la resolución acusatoria debidamente ejecutoriada marca los lineamientos de conformidad con los cuales debe adelantarse el juicio, entre ellos el del juez competente, no admite discusión que el juzgamiento debía adelantarse por un juez especializado, como aquí ocurrió.

3. Terminado el debate público, al momento de valorar lo acaecido, el juzgador concluyó que las pruebas apuntaban a excluir la causal de agravación de que se trata, en tanto lo que mostraban los elementos de juicio era que el homicidio no fue causado en razón de la condición de dirigente sindical que ostentaba la víctima, sino por supuestas desavenencias en el manejo de la cooperativa COOPSERP de la que igualmente formaba parte.

En esas condiciones, objetivamente se tiene que la conducta quedó adecuada en el homicidio, con el agravante del artículo 104.7, pero como esta causal no se encuentra enlistada en el señalado artículo 5º transitorio procesal, surge que, de conformidad con la regla exceptiva de competencia del numeral 1º (b) del artículo 77 del Código de Procedimiento Penal, el asunto quedaba adjudicado, para su juzgamiento, en los juzgados del circuito comunes.

4. El demandante y el Ministerio Público consideran que, descartada la agravante, no había lugar a aplicar la cláusula de prórroga de competencia del artículo 405 de la Ley 600 del 2000.

La norma determina que “Si como consecuencia de la modificación de la adecuación típica de la conducta, el conocimiento del juzgamiento correspondiere a un juez de menor jerarquía, se considerará prorrogada la competencia”. Nótese, entonces, que el instituto de que se trata supedita su aplicación a que se hubiere presentado una modificación en la adecuación típica de la conducta, lo cual remite al incidente de la variación de la calificación jurídica, previsto en el artículo 404, al que no se dio cabida en este caso.

Así, entonces, no había lugar a la prórroga del artículo 405, en tanto la variación de la adecuación típica no fue consecuencia del incidente del artículo 404, debiéndose dilucidar cuál es el trámite a seguir cuando el cambio de competencia obedece a que, en el momento de proferir el fallo, el estudio probatorio conduce al juzgador a la conclusión de que no se estructura la causal de agravación que, de conformidad con la adecuación hecha en la acusación, le asignó al competencia.

No parece que para el juez existiera la carga de haber valorado ese asunto en la audiencia preparatoria del artículo 401, en tanto lo que se le impone en la norma es que en ese acto constate si la competencia correspondería a una autoridad judicial de mayor jerarquía, lo cual era descartable pues ni al Tribunal Superior ni a la Corte correspondía conocer del homicidio.

En esas condiciones, una primera conclusión apunta a descartar la invalidación de lo actuado, cuando menos de la totalidad de la fase del juicio, como postula la defensa, en tanto era carga del juez especializado aprehender el conocimiento de esa fase, como que así se le imponía en términos de la adecuación típica realizada por la acusación y las normas reseñadas no lo obligaban a realizar una valoración probatoria antes del fallo como para declararse incompetente, pues no hubo incidente de variación ni había lugar a considerar si el caso correspondía a un juez de mayor jerarquía.

5. Como el cambio de competencia, del juez especializado al común, derivó exclusivamente de la valoración probatoria hecha al emitirse la sentencia de primera instancia, la cual comportó que se descartara la causal de calificación del homicidio que le asignaba el conocimiento, en tal supuesto debe entenderse prorrogada la competencia de aquel, en tanto de la lectura del artículo 405 de la Ley 600 del 2000 no deriva prohibición al respecto, pues la autorización allí decretada exige como requisito previo el agotamiento del incidente de variación, al que no se le dio cabida en este asunto.

6. Con el Ministerio Público, la Sala concluye que, aún en el supuesto de admitirse que el juez especializado cometió una irregularidad (que no la hubo, según acaba de explicarse), la misma resultaría inane, intrascendente, en tanto no habría afectado derecho alguno, y no puede pretenderse la nulidad por la nulidad misma.

En efecto, al igual que el juez del circuito común, el especializado está obligado a garantizar, y así se hizo en este asunto, las formas de un proceso como es debido, que para uno y otro están contenidas en el mismo estatuto de procedimiento (Ley 600 del 2000), de tal forma que al aplicar las mismas reglas, los dos funcionarios respetan en idénticas condiciones el derecho a la defensa, permiten el mismo aporte y controversia probatoria, tienen igual carga en la emisión de providencias, estas son pasibles de los mismos recursos y la apelación se surte ante idéntico superior funcional.

De tal manera que la parte defendida no sufrió afectación alguna en sus derechos por la circunstancia de que un juez especializado hubiese proferido la sentencia que objetivamente habría correspondido al no especializado.

7. De tiempo atrás la jurisprudencia de la Sala ha enseñado que no existe ninguna diferencia real, efectiva, entre el juez del circuito común y el especializado, esto es, que en esencia se trata de funcionarios ubicados en un nivel horizontal, en tanto las disimilitudes obedecen simplemente a una forma prevista por el legislador para la división administrativa de la carga laboral, pero, para acceder al cargo, los dos deben cumplir las mismas exigencias académicas y de experiencia y, como ya se vio, deben aplicar el mismo procedimiento y cuentan con idéntico superior funcional.

En auto del 24 de septiembre de 2014 (CSJ, AP5733, rad. 44.414), reiterando criterios anteriores en el mismo sentido, la Corte explicó:

“El derecho fundamental al debido proceso comprende que, quien sea sindicado de un delito, debe ser juzgado por un juez competente y conforme a un formal y material procedimiento, establecidos de acuerdo con la ley preexistente al acto imputado.

El primero de esos principios —juez natural—, como componente del núcleo esencial de la garantía del debido proceso, se traduce en el derecho a acudir a la jurisdicción ordinaria para que resuelva los conflictos jurídicos dentro de la sociedad.

Derivación del principio de juez natural lo es el concepto de competencia, determinado como la atribución legal concreta de una cantidad de jurisdicción a cada uno de los órganos definidos por la Constitución para administrar justicia (artículo 116 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo 3 de 2002).

De esta manera, puede concluirse que ‘[s]i la jurisdicción es la facultad de administrar justicia, la competencia fija los límites dentro de los cuales se ejerce tal facultad, es decir que los jueces ejercen su jurisdicción en la medida de su competencia’(1)...

La atribución de jurisdicción por parte del legislador a los órganos encargados de administrar justicia, obedece básicamente a criterios de política criminal, fundados en el objetivo de racionalizar la distribución de la carga laboral.

En este orden de ideas ha entendido la jurisprudencia de esta Sala que no existe absolutamente ninguna diferencia sustancial ni jerárquica entre un juez penal del circuito común y uno especializado:

‘A más de lo expresado por los artículos 91 y 7º transitorio de la Ley 600 de 2000, no existe diferencia sustancial, de fondo, entre el juez del circuito y el especializado. Ambos son ‘jueces penales del circuito’ y el agregado de ‘especializado’ al último, obedece exclusivamente a la circunstancia de que, como medida temporal, de los delitos que por regla general siempre conoce aquel, algunos fueron adjudicados a este.

Los dos funcionarios deben cumplir los mismos requisitos para acceder al cargo; tienen los mismos derechos y obligaciones; están compelidos a respetar el debido proceso, el derecho a la defensa y demás garantías fundamentales y tienen el mismo superior funcional, el Tribunal Superior’(2).

Se significa con ello que existe identidad jerárquica y simetría desde el punto de vista de la competencia funcional entre los jueces penales del circuito ordinarios y los especializados, lo que implica que sus diferencias se concretan en una mera opción político criminal del legislador, sin incidencia alguna, en este caso, sobre los presupuestos de preexistencia tanto para el funcionario judicial, como para la índole delictiva del hecho juzgado como criminal(3)”.

El cargo no prospera.

De la nulidad de la resolución de acusación

La Corte casará la sentencia demandada y decretará la nulidad de lo actuado a partir, inclusive, de la providencia que decretó el cierre de la investigación. Las razones, que en lo esencial comparten las del demandante y las del Ministerio Público, son las que siguen:

1. La acusación, que en el sistema procesal de la Ley 600 del 2000, es una providencia judicial (se la denomina resolución de acusación) y, por ello, admite los recursos ordinarios, es el acto mediante el cual la Fiscalía señala los lineamientos mediante los cuales habrá de desarrollarse el juicio y proferirse la sentencia que le ponga fin. Así, el ente acusador, que en las fases previas hace las veces de juez y desde la ejecutoria de su decisión entra a cumplir como parte que tiene la carga de la prueba del delito y la responsabilidad del procesado, en su resolución precisa los hechos por los cuales deben versar el juicio y el fallo, de tal manera que estos se pronunciarán por esa situación fáctica y no otra.

Lo último determina el principio de congruencia, en virtud del cual debe existir consonancia, identidad sobre los hechos, su denominación jurídica y el sujeto pasivo de la acción penal (imputación fáctica, jurídica y personal), entre los señalados en la resolución de acusación y aquellos por los cuales se emita la sentencia.

De allí que la acusación deba cumplir con exigencias de forma y fondo, imponiéndosele al acusador la carga de señalar con claridad, coherencia, precisión, sin ambigüedades, los cargos que hace al sindicado, porque ello, a su vez, permite que este, con su abogado, establezcan la estrategia defensiva, en la certeza de que habrán de controvertir esas imputaciones, no otras y que el juez se pronunciará exclusivamente por ellas, sin que sea viable que se los sorprenda con hechos no contenidos en la providencia acusatoria.

2. Como toda providencia judicial, la acusación debe cumplir con el deber de motivación, el cual comporta, entre otros aspectos, la valoración jurídica de las pruebas allegadas en que han de soportarse los cargos, lo cual es apenas obvio a efectos de que la parte defendida (y las demás) pueda entablar la controversia al conocer el mérito persuasivo que la Fiscalía otorga a los medios de convicción. Esta carga debe cumplirse en relación con los elementos que conforman la conducta punible, esto es, que hay deber de motivación probatoria sobre los aspectos de tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, forma de participación (autor, coautor, determinador, cómplice, interviniente), causales de mayor punibilidad.

3. La motivación es anfibológica (que admite más de un sentido, de una interpretación) y, por ende, lesiva del derecho a la defensa, cuando presenta indeterminación en el tipo objetivo (la tipificación exige individualizar con claridad la modalidad delictual imputada), el tipo subjetivo (se impone precisar si la conducta punible fue dolosa, culposa o preterintencional), la forma de intervención en la conducta punible (al acusado no le debe quedar duda sobre si lo acusan como autor, coautor, determinador, cómplice o interviniente).

4. En el caso estudiado, la resolución acusatoria dio por probado que, en un atentado fallido realizado contra el posterior occiso, los ejecutores materiales (quienes desistieron de la acción) fueron contratados por alias “EI”. El fiscal agregó que “En autos aparece que el sujeto conocido como EI, según informe policivo, era el señor DJBC, hermano de JHBC, pero también aparece que el procesado antes citado es conocido como EI, tal como lo denota el testigo LEIQ”.

A partir de ese acto y de otro similar en donde a uno de los agresores se le encontró un papel con un número telefónico que resultó ser el de la casa de los padres del procesado, el acusador dedujo que “EI” era el responsable no solo de haber contratado los sicarios de esos dos atentados, sino también de aquel origen de la investigación, pero aclaró que

“(...) por el momento hay que indicar que la persona que contrató... responde al alias de EI, pero de otra también está establecido que con ese sobrenombre se identifican tanto DJBC (fallecido), como su hermano JHBC”.

A renglón seguido concluyó, primero, en la intención de “EI” de dar muerte a ORS y, segundo, en que no existían elementos de juicio para dilucidar si “EI” era DJBC, ya fallecido, o su hermano, el procesado JHBC, porque ambos respondían a ese apelativo.

No obstante ello, a partir de los inconvenientes existentes entre la víctima y el procesado por el manejo de la cooperativa COOPSERP, infirió que de esos dos antecedentes surgía que el atentado final, consumado, fue ordenado por “EI”, “quedando por el momento pendiente de determinar si este EI fue JHBC o DJBC (hermanos), pero lo que sí está probado es que la persona que tenía problemas con ORS era JHBC no DJBC, de ahí que tenía interés en su muerte”.

Tras esas elucubraciones, la fiscalía concluyó que el acusado “en forma personal o a través de su hermano, utilizaron a los señores... para que dieran muerte al señor ORS, pero como de una u otra forma ello no fue posible, se valieron de otras personas para que actuaran de esa forma y finalmente JHBC logró dichos propósitos, de ahí que es el autor intelectual de dicho homicidio”, para rematar diciendo que el procesado tuvo participación en el hecho “pues personalmente o a través del hermano dio la orden de finiquitar la vida del señor ORS”.

5. De la anterior reseña deriva total indeterminación en la imputación fáctica, pues, de una parte, si bien, en gracia a discusión, podría concluirse que se especifican las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que el hermano del acusado habría determinado la comisión de dos atentados fallidos, no sucede lo propio con el tercer evento, el consumado que dio origen a esta investigación, como que simplemente se anuncia que, a partir de los eventos pasados, de una u otra manera se infería que el acusado intervino en el homicidio, señalamiento en extremo anfibológico como que al destinatario de los cargos jamás le fue indicado el cómo, cuándo, dónde, por qué habría intervenido para llevar a cabo el hecho, además de que lo supuestamente probado sería la participación del hermano, no la del procesado.

De otra parte, el modo de participación resulta igualmente indeterminado, en lo que a los hechos se refiere, como que ante las dudas sobre la identidad de “EI”, esto es, si se trataba del procesado o de su hermano, el acusador no tuvo inconveniente en formular el cargo, pues el procesado debía responder bien porque directamente contrató a los sicarios, bien porque convenció a su hermano para que lo hiciera.

La lesión al derecho a la defensa es manifiesta, en tanto no es lo mismo controvertir probatoria y jurídicamente haber contratado directamente a los sicarios (supuesto que comportaría que el acusado fue el determinador), que haber delegado en su hermano esa carga (evento que equivaldría a que el procesado fue el determinador del determinador).

6. En lo que respecta a la imputación jurídica el asunto se muestra aún más grave. En principio, en sus consideraciones el delegado de la Fiscalía aludió a que JHBC “es el autor intelectual” del homicidio. Más adelante anunció que lo acusaría “en calidad de determinador”. Finalmente, en la parte resolutiva plasmó que la acusación era a “título de coautor material impropio”.

En verdad que la Sala, en una lejana decisión (21 de agosto de 2003, radicado 18.829), advirtió que en Colombia el autor intelectual es el determinador, con la salvedad de que el primer término ya no se usa, en tanto el segundo entró a reemplazarlo.

Ello no obsta para exigir de quien acusa precisión en los conceptos jurídicos utilizados, como que desde estatutos penales antiguos no existe la denominación de autor intelectual.

A voces de los artículos 29 y 30 del Código Penal, “coautores” son quienes “mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte”, y “determinador” es quien “determina a otro a realizar la conducta antijurídica”.

La doctrina de la Corte ha deslindado, de tiempo atrás, los conceptos de coautor propio y coautor impropio, en el entendido de que varios intervinientes realizan la conducta punible, pero en el primer evento, coautoría propia, todos realizan actos de igual índole o naturaleza, y en el segundo, impropia, el hecho se desarrolla por el grupo, cuyos miembros se integran mediante aportes que cumplen con el plan concebido en división de trabajo, de tal forma que el resultado se imputa al grupo (a todos sus integrantes), así individualmente cada acción no recorra los elementos del tipo (confrontar, por todas, CSJ SP, 24 jul. 2013, rad. 33.507).

Igual ha decantado que el determinador es quien por cualquier medio incide en otro y hace surgir (genera, suscita, crea, infunde) en este (autor determinado) la decisión de realizar la conducta punible, la idea y la voluntad criminales, es decir, su conducta se limita a hacer nacer en otro la voluntad de delinquir (confrontar, por todas, sentencia del 13 de abril de 2009, radicado 30.125).

Así, surge que en forma simultánea y, por ende, totalmente contradictoria, la Fiscalía acusó al procesado de ser coautor material impropio y determinador del homicidio, esto es, que hizo nacer en los autores materiales la idea de cometer el homicidio (sin realizar actos de ejecución), pero, a la vez, en compañía de otras personas realizó la acción de matar. Las dos conductas, por lo opuestas jurídicamente, no pudieron ser realizadas por el agente activo en un mismo contexto.

La contradicción se agrava aún más, cuando en el campo de la determinación la Fiscalía no tuvo reparo en referir que formulaba el cargo porque, o bien el acusado habría determinado directamente a los ejecutores materiales, o bien lo habría hecho sobre un tercero (su hermano), quien a su vez habría determinado a los sicarios.

7. Los problemas para que el abogado del procesado pudiera elaborar su estrategia de defensa a partir de los cargos de la acusación fueron múltiples, pues no pudo conocer con precisión si debía controvertir que el acusado fue quien, sin realizar actos de ejecución, hizo nacer en otro la idea de matar, o si en compañía de otros ejecutó las acciones materiales homicidas, y, en el primer evento, si esa inducción la realizó sobre los ejecutores materiales o sobre un tercero para que este contratase los sicarios.

A la par, esos problemas tuvieron incidencia directa respecto del principio de congruencia, en tanto para acatar el mismo los jueces no podían escoger por cuál de estos múltiples comportamientos habrían de fallar. Tanto es así que, a partir de que en el juicio un testigo especificó que el apelativo de “EI” correspondía al hermano del acusado, no a este, no tuvieron reparos en optar por afirmar que el procesado determinó a su hermano, sin ofrecer razones probatorias y jurídicas sobre por qué descartaron las otras alternativas señaladas por el acusador.

Además, el juez de primera instancia, ratificado por el Tribunal, llegó al absurdo de dictar sentencia de condena contra el procesado como “autor determinador”, conceptos que, como acaba de verse, resultan totalmente antagónicos.

La Corte ha precisado que cuando se acusa por autoría y, por vía de ejemplo, se condena por determinación, en estricto sentido ello no comporta nulidad, en tanto punitivamente no hay perjuicio para la situación del sujeto pasivo de la acción penal, pero, como acaba de verse, lo acaecido en el caso analizado es diferente debido a las múltiples irregularidades cometidas.

8. El pliego de cargos, entonces, resultó lesivo de las formas propias de un proceso como es debido (en cuanto su falta de coherencia no permitió respetar el principio de congruencia), pero también del derecho a la defensa, como que el procesado y su defensor no tuvieron certeza respecto de por qué precisos hechos y categorías de intervención en el delito debían defenderse.

Ello comporta que lo actuado a partir de esa providencia se encuentre viciado de nulidad, imponiéndose retrotraer el procedimiento para que se restablezca con respeto irrestricto de las garantías señaladas.

La Sala considera oportuno realizar las siguientes precisiones para que sean tenidas en cuenta por los juzgadores:

(I) En sede del juzgamiento se practicaron algunos medios probatorios, que en el sistema procesal de la Ley 600 del 2000 conservan vigencia, a pesar de la invalidación.

(II) Resulta necesario que el fiscal considere el planteamiento expuesto por los jueces respecto de que no es aplicable la causal de agravación del artículo 104.10 del Código Penal, en atención a que el homicidio no se habría causado como consecuencia de la condición de sindicalista de la víctima, lo cual generaría un cambio de competencia, en tanto, descartada esa circunstancia, el conocimiento correspondería a los jueces del circuito comunes, no a los especializados.

(III) El delegado de la Fiscalía podría aprovechar la instancia en que queda la investigación para que, en aras de evitar inconvenientes futuros, valore a espacio aspectos relacionados con el deber de motivación de las providencias judiciales, lo cual resulta de especial cuidado cuando de la acusación se trata, en aras de permitir el adecuado ejercicio del derecho a la defensa y el respeto al principio de congruencia.

Por tanto, si bien resulta válido acreditar tipicidad y responsabilidad con prueba indiciaria, se impone la carga de exponer fundamentación suficiente respecto de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que pudo producirse la determinación, esto es, no basta con elaborar indicios respecto de supuestas rencillas entre víctima y acusado y sobre que el hermano del último intervino en dos atentados fallidos, sino que igual surge el deber de verificar probatoriamente que en el último hecho, el consumado e investigado, igual intervino ese pariente y cómo fue determinado por el sindicado, o si este determinó directamente a los ejecutores materiales.

Consecuente con lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad e la ley,

RESUELVE

1. Casar la sentencia del 18 de octubre de 2011, mediante la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la condena proferida en contra de JHBC como responsable del delito de homicidio agravado.

2. Como consecuencia, declarar la nulidad de todo lo actuado a partir, inclusive, de la resolución de acusación proferida el contra de JHBC el 24 de julio de 2008. Las pruebas practicadas conservan plena validez.

Contra esta determinación no procede ningún recurso.

Notifíquese y cúmplase».

1 CSJ SP, 29 de feb. 2008, rad. 28987

2 CSJ AP, 10 de agosto 2005, rad. 23871

3 CSJ SP, 14 de marzo 2012, rad. 31745