Sentencia SP11009-2015 de agosto 19 de 2015

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Rad.: 44.639

Magistrado Ponente:

Dr. Eyder Patiño Cabrera

SP11009-2015

(Aprobado acta 283)

La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.

Bogotá, D. C., diecinueve de agosto de dos mil quince.

EXTRACTOS: «Consideraciones

De conformidad con el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal del 2000, la Sala inadmitirá la demanda, porque no reúne las exigencias mínimas previstas en el artículo 212 del mismo Estatuto, como pasa a verse.

En orden a derruir la doble presunción de acierto y legalidad que recae sobre el fallo de segundo grado, el recurso extraordinario de casación debe ser elaborado por quien demuestre tener interés jurídico para impugnar, respetando las formalidades técnico jurídicas previstas en la ley y la jurisprudencia, según se trate de cada una de las causales establecidas en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.

En ese sentido, el libelo debe ser íntegro en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que se debe soportar en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación, prioridad, no contradicción, corrección material y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de trascendencia.

La impugnación que se examina no acata los presupuestos de lógica y debida argumentación que rigen el trámite de casación, como pasa a verse.

1. Primer cargo (principal).

Tratándose de la pretensión de invalidación de la actuación, en los términos de la causal tercera prevista en el artículo 207 ibídem, se exige al casacionista que respete los mínimos parámetros técnicos que informan su demostración.

En verdad, la acreditación de las nulidades está atada a la comprobación cierta de yerros de garantía o de estructura insalvables que hagan que la actuación y la decisión de segunda instancia pierdan toda validez formal y material, por lo que corresponde al libelista expresar con fidelidad los motivos de ataque, señalar conforme al principio de taxatividad(37) la irregularidad sustancial que afecta el proceso, determinar la forma en que ellas rompen la estructura del proceso o afectan las garantías de los sujetos procesales y la fase en la que se produjeron.

Igualmente, la fundamentación del ataque se debe hacer a la luz de los postulados que rigen la declaración de las nulidades, esto es, los de convalidación(38), protección(39), instrumentalidad de las formas(40), trascendencia(41) y residualidad(42), pues si se avizora que el defecto denunciado no afecta en grado sumo el desarrollo de la actuación, ni altera lo decidido en el fallo censurado, no hay lugar a decretarlo.

Además, si son varias las presuntas anomalías, la crítica se debe proponer en capítulos separados, estableciendo cuál de ellos se invoca como principal y cuál(es) como subsidiario(s) en tanto fueren excluyentes.

Si el vicio denunciado corresponde a una violación del proceso debido, es necesario que el actor identifique la falencia que alteró el rito legal, pero, si afecta el derecho de defensa, debe especificar el acto que lesionó esa garantía; en cada hipótesis, la argumentación debe estar acompañada de la solución respectiva.

En el caso de la especie, aparentemente, el demandante cumple con apoyarse en la causal tercera de casación para invocar el acaecimiento de una presunta irregularidad sustancial, al tenor del artículo 306.2 del Código de Procedimiento Penal.

No obstante, además que, en estricto sentido, no se trataría de un vicio de garantía, en los términos catalogados por el defensor, sino de uno con la potencialidad de quebrantar la estructura del proceso, en tanto, en últimas entrañaría un defecto de competencia, consagrado en el numeral 1º del referido canon 306 ejusdem, vulnera el principio lógico de corrección material, pues la crítica parte de considerar, equívocamente, que los delitos de ejecución permanente —dentro los cuales el censor inscribe, de manera desacertada, los ejecutados por su mandante: acceso carnal abusivo y actos sexuales con menor de catorce años—, equivalen a la figura del concurso de conductas punibles de que trata el artículo 31 del Código Penal, y que, por esa razón, cabe la tesis de la razón objetiva empleada por la Corte como mecanismo para solucionar el eventual problema de selección del sistema procesal a aplicar en el caso del delito permanente, cuando en desarrollo de su ejecución surge a la vida jurídica la nueva normatividad.

Ciertamente, es manifiesta la confusión del letrado al estimar que los punibles por los que se procesa a su representado son de naturaleza permanente, aún imputados en concurso homogéneo y heterogéneo, cuando claramente son de ejecución instantánea en tanto se agotan en un solo acto, porque cada conducta se idea, ejecuta y consuma en un solo momento y bajo el imperio de la normatividad vigente en ese instante, no como aquellos otros, verbi gratia el mencionado por el defensor —encubrimiento por receptación— o los de secuestro, desaparición forzada, inasistencia alimentaria, por nombrar algunos, en los que el comportamiento antijurídico comienza, prosigue y solamente culmina o se consuma cuando cesa la vulneración del bien jurídico.

Una cosa es que la conducta —una sola— permanezca en el tiempo hasta su último acto ejecutivo y otra, muy diferente, que durante un largo tiempo se realice, en repetidas oportunidades, la misma clase o tipo de acción objeto del juicio de reproche.

En ese orden, ninguna anomalía deviene de que la Fiscalía optara por investigar los hechos denunciados en dos cuerdas procesales, una bajo el imperio de la Ley 600 de 2000 y la otra por el de la Ley 906 de 2004, pues algunos de los injustos sexuales se perfeccionaron durante la vigencia del primero de los ordenamientos procesales mencionados y los demás en la del segundo.

Recuérdese que, en tratándose de delitos de ejecución instantánea, como los imputados al procesado, para la escogencia del sistema procesal a aplicar, basta establecer tanto la fecha de los hechos delictivos y el régimen procedimental en vigor para ese momento.

En el caso de la especie, tal como lo reconoce el defensor, el Tribunal condenó a su asistido por los reatos de acceso carnal abusivo y actos sexuales abusivos con menor de catorce años, ambos agravados y en concurso homogéneo, ejecutados durante los años 2003 y 2004, esto es, cuando la víctima tenía 7 y 8 años, mientras que respecto de los cometidos en vigencia de la Ley 906 de 2004, se dispuso su investigación en cuerda procesal aparte. Luego, de manera alguna, podría endilgarse un defecto de competencia, capaz de invalidar la actuación.

Ahora, si lo procurado por el defensor era discutir la determinación del ad quem, consistente en compulsar copias del expediente para que se investigara la posible comisión de los mismos injustos en vigencia del sistema penal con tendencia acusatoria, ha debido reclamarlo así en cargo autónomo, estableciendo si se trata de un vicio de garantía o de estructura y su incidencia en la decisión impugnada.

En ese orden, no hay lugar a admitir la censura.

2. Segundo cargo (subsidiario).

Cuando se predica un error de hecho en el sentido de falso raciocinio, se debe demostrar que el ejercicio valorativo del funcionario judicial es trasgresor de los postulados de la lógica, de las leyes de la ciencia o de las reglas de la experiencia, es decir, de los principios de la sana crítica como método de apreciación probatoria.

Con tal fin, el demandante debe señalar con exactitud el medio de prueba sobre el que recae el yerro, identificar aquello que expresamente dice y se deduce de él, el mérito persuasivo otorgado al mismo por el juzgador, indicar y desarrollar con precisión la regla lógica, la ley de la ciencia o la máxima de la experiencia aplicada erradamente al realizar el proceso valorativo de los medios de prueba, así como la que apropiadamente le debió servir de apoyo, la norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o indebidamente aplicada o interpretada y, finalmente, demostrar que, de no haberse incurrido en el defecto, el sentido de la decisión adversa habría sido sustancialmente opuesto.

En el caso examinado, los dislates del defensor son copiosos.

En verdad, aunque identifica la prueba sobre la que habría recaído el yerro: el testimonio de la víctima y aduce vulneradas las leyes de la lógica y las reglas de la experiencia, lo hace en términos generales, sin concretar cuál es el postulado equívocamente empleado, como el que, en su lugar, tendría que regir el asunto. En otras palabras, no indicó ni desarrolló, con precisión, la ley de la sana crítica aplicada erróneamente al realizar el proceso valorativo del plexo probatorio, así como la que debió acertadamente fungir de soporte.

Nótese cómo el reproche se reduce a criticar la credibilidad conferida a la menor por el Tribunal, sin determinar, en qué consistió, exactamente, la vulneración del sistema de persuasión racional.

Es así que se duele de que el ad quem le restara importancia a las inconsistencias en que incurrió la menor, pero ni siquiera las menciona ni tampoco se adentra en los argumentos de la colegiatura, según los cuales varias de las supuestas contradicciones en la narración, advertidas por su inferior, no eran tales, sino que obedecían al análisis descontextualizado del testimonio de la niña. Así, por ejemplo, expresó:

Ahora bien, el a quo advierte ciertas inconsistencias en las versiones de la adolescente pues el informe psicológico da cuenta que tuvo su primera relación sexual a los doce años con un joven de nombre D, sin hacer referencia a una penetración de parte del procesado, como si lo hizo en la entrevista que rindió ante la Fiscalía(43) y en el relato que le realizó a la señora DPV, madre sustituta. No obstante, dicho análisis se aviene en suma medida descontextualizado, por cuanto retoma un aparte del informe psicológico, el cual vale decir no es una transcripción textual, ordenada y cronológica de las manifestaciones de la menor, sino que contiene un resumen de las mismas y en él se puede observar que cuando se anota lo que la joven refirió sobre su primera relación sexual a los 12 años, lo hizo cuando se trató el punto de “la exploración del establecimiento de relaciones esporádicas” de ahí que sobre el particular lo que expuso fueron sus experiencias sexuales con amigos(44) y por demás consentidas, siendo lógico que los abusos del esposo de su tía no los considere como un recuerdo de su primera relación sexual, de ahí que este no sea quien encabezó el listado de hombres con los cuales sostuvo encuentros sexuales.

Aunado a lo anterior, una lectura desprevenida del informe, fácil permite avistar que allí se plasman, como lo anotó la psicóloga, “fragmentos de su narración” de los cuales se destacaron algunos de los vejámenes a los que la compelió el sindicado, que no todos, pues de una parte, recuérdese que ella señala que los abusos ocurrieron en muchas ocasiones y durante varios años (de los 7 a los 10 años, aunque en esta decisión solo se analizan los ocurridos cuando ella tenía 7 y 8 años), no pudiendo esperarse que narrara uno a uno cada acto y con lujo de detalles, y de otra parte, porque “se le dificultó verbalizar actos y comportamientos que ella sostenía en el hogar biológico, situación que manifestaba por medio escrito ya que al hacerlo de esta manera lo sentía menos doloroso y vergonzante, aunque al realizar una narrativa escrita se enfrentaba a tener recuerdos que anteriormente rechazaba en sus pensamientos, y que en la actualidad producto del apoyo emocional brindado por su madre sustituta, al (sic) señora DPV y lo referido en el proceso terapéutico decide revelar por medio escrito una posible situación de abuso sexual vivida en hogar biológico”(45); de hecho ella ni siquiera quería exteriorizar esa situación, pues como ella misma lo señaló al psiquiatra, “decidió contar porque tenía como algo aquí, mi mamá sustituta me mantenía preguntando y me sacó la verdad, me decía que si alguien a mí me había tocado, yo le decía que no, que porque cuando uno empieza actividad sexual desde muy niña”(46).

En estas condiciones, el hecho de que en un informe psicológico que resume la narrativa de la víctima, no aparezcan datos sobre la existencia de una penetración con miembro viril, como sí en la entrevista rendida cuatro meses después (20 de octubre de 2010), no es sinónimo de contradicción o “inconsistencia” o “incoherencias” que generen dudas insalvables como lo indica el Juez de primer nivel, pues recuérdese que a quien primero le informó las afrentas sexuales no fue a la psicóloga de Fesco, sino a DPV madre sustituta y a esta desde el comienzo le manifestó que D si la había penetrado y en cuanto a las veces, la testigo dice que le refirió que no recordaba bien si una o dos veces y más adelante dijo que “ella no está segura cuántas veces”(47).

En estas condiciones, fácil se concluye que el relato sobre la penetración, aparte de ser tan solo uno de los tipos de acceso carnal que le realizó el procesado a la menor, pues también le introdujo los dedos y la lengua en la vagina, no fue un hecho nuevo dentro las múltiples declaraciones que tuvo que dar la adolescente, que no fueron pocas ya que sus tristes experiencias tuvo que narrarlas a la madre sustituta, a la psicóloga, al psiquiatra de medicina legal y al investigador, de manera que el hecho de que no aparezca en el informe de psicología y el que la joven, pasados varios años, no recuerde si fueron dos o tres veces, no desdice de su real ocurrencia, en la medida que no puede desconocerse, sin incurrir en ligerezas, que en cada una de sus apariciones ha sido hilada y coherente en la sindicación.

Y es que si bien las narraciones no son calcadas y pueden ser unas más completas que las otras, lo cierto del caso es que las contradicciones en que incurra un mismo testigo, o unos con otros, en modo alguno pueden constituir razón suficiente para desechar su credibilidad, pues precisamente es labor del funcionario judicial entrar a establecer, visto el contenido de las distintas declaraciones, con apoyo en las reglas de la sana crítica, a qué sectores de una determinada versión o versiones les concede mérito y a cuál o a cuáles no(48)(49).

Así mismo, arguye el censor que los parámetros de la lógica y la experiencia le sirvieron al a quo para valorar la prueba en aspectos tales como “(i) Naturaleza inverosímil o increíble del testimonio, (ii) Capacidad del testigo para percibir, recordar o comunicar cualquier asunto sobre la declaración, (iii) Existencia de cualquier tipo de prejuicio, interés u otro motivo de parcialidad por parte del testigo, (iv) Manifestaciones anteriores del testigo, incluidas aquellas hechas a terceros, o en entrevistas, exposiciones, declaraciones juradas o interrogatorios en audiencias ante el juez de control de garantías, (v) Carácter o patrón de conducta del testigo en cuanto a la mendacidad y (vi) Contradicciones en el contenido de la declaración”(50), pero nada indica acerca de cómo tales tópicos fueron inadvertidos por el juez plural.

Mientras tanto, la verificación de la providencia impugnada permite colegir, con meridiana claridad, que el juez colegiado fue cuidadoso en examinar, con fundamento en los parámetros descritos en el artículo 277 de la Ley 600 de 2000, las versiones de la víctima, estableciendo que en la incriminación que hizo contra su tío político no existía ningún ánimo retaliatorio sino “una manifestación espontánea y dolorosa […] en desarrollo de una terapia psicológica que recibió atendiendo su llegada en estado de gestación a un hogar sustituto, siendo evidente que si obedeciera a un ánimo vindicativo, de seguro hubiese expuesto ese relato en los albores de su arribo al Instituto y no casi tres meses después, cuando fue valorada por la psicóloga”(51), máxime cuando tanto el acusado como su esposa negaron haber tenido problemas con la niña.

Ahora, para reprobar a la colegiatura por no haber tenido como hecho indicador de un eventual indicio de mentira, la manifestación de la tía de la menor en el sentido que esta faltaba a la verdad sobre la hora de retorno a su hogar, tras la jornada escolar, el censor estaba obligado a invocar un error de hecho por falso juicio de identidad por cercenamiento y a demostrar la trascendencia del presunto yerro, mismo que difícilmente habría estado destinado a ser admitido si se estima que los dictámenes psicológico y psiquiátrico practicados a la adolescente no advirtieron sentimientos de animadversión, venganza o fantasía en su relato.

Tampoco explica el libelista la relevancia de que la Sala Penal hubiera examinado la presunta regla de la experiencia que indicaría que “nadie puede afirmar que recuerda un hecho ocurrido al primer año de edad, por grave que fuera”(52), si se considera que los hechos a que se contrae este proceso sucedieron cuando ella contaba con 7 y 8 años de edad y no cuando tenía 1.

Igualmente, equivoca la ruta de ataque el libelista para denunciar defectos de motivación pues estos debían ser postulados por la senda de la causal tercera de nulidad. De cualquier modo, está bien precisar que, distinto a lo argumentado por el actor, el Tribunal sí da cuenta detallada del ejercicio racional que lo lleva a concluir que OO es responsable de los delitos que le fueron atribuidos por la víctima.

De otro lado, es verdad, como lo afirma el letrado, que al referirse al estándar probatorio necesario para condenar, el ad quem utilizó de manera antitécnica la expresión más allá de toda duda razonable, propia del régimen de enjuiciamiento penal con tendencia acusatoria, no obstante, es manifiesto, que ello obedece a una incorrección insustancial si se considera que un párrafo más adelante fue expreso en concluir de la siguiente forma:

Corolario de lo anteriormente esbozado y contrario a lo precisado por el fallador de primer grado, encuentra el Tribunal que de los elementos de convicción aportados en legal y debida forma en la instrucción y la causa, son suficientes para arribar a la certeza acerca de la materialidad de la conducta punible y de la responsabilidad penal del investigado JDOO, por la conducta punible por la que fue llamado a responder en juicio. En consecuencia, se revoca el fallo objeto de revisión y en su lugar se profiere sentencia de condena por los punibles por los que fue acusado(53) (negrilla no original).

Finalmente, el defensor no se da a la tarea de explicar cómo la jurisprudencia que aspira sea aplicada al asunto examinado, consignada en los autos CSJ AP, 20 may. 2009, rad. 30.782 y CSJ AP, 23 feb. 2011, rad. 34568 se adecua, de idéntica manera, al caso de la especie, pues, no porque existan relatos divergentes de una misma persona frente a algunos aspectos, es viable retirarle todo valor suasorio, como parece entenderlo, indebidamente el letrado. El juzgador, como bien lo afirma el Tribunal, está obligado a sopesarlos, independientemente de que se trate de un delito contra la vida o contra la integridad sexual, o cualquier otro, atendiendo las reglas de la sana crítica a fin de establecer qué aparte probatorio es digno de mérito.

Siendo lo anterior así, tampoco cabe la admisión de esta censura.

3. Sobre la casación de oficio.

Siendo el recurso extraordinario de casación un control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia, a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia le corresponde salvaguardar los derechos fundamentales de las partes en los procesos penales. En vigencia de esa tarea, debe velar por el respeto irrestricto de las garantías esenciales de cada sujeto procesal, en aras de posibilitar la efectividad de las mismas.

En aplicación de tal compromiso y en el marco del Estado Social y Democrático de Derecho, cuandoquiera que se advierta la existencia de alguna trasgresión sustancial de los derechos constitucional o legalmente reconocidos, deberá remediarla oficiosamente.

3.1. En ese contexto, de un lado, la Sala observa que, el Tribunal vulneró el principio de congruencia, que se predica entre el pliego de cargos y la sentencia, en sus aspectos, personal, fáctico y jurídico, toda vez que mientras la Fiscalía le imputó a OO los delitos de acceso carnal abusivo y actos sexuales con menor de catorce años, bajo la circunstancia de agravación específica consagrada en el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal, según la cual la pena para los referidos punibles se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando “[e]l responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza”, el ad quem le atribuyó, expresamente, la prevista en el numeral 5º de la misma norma —sin la modificación introducida por el de la Ley 1236 de 2008—, concerniente a que “[s]e realizare sobre el cónyuge o sobre con quien se cohabite o se haya cohabitado, o con la persona con quien se haya procreado un hijo”.

Evidentemente, la descripción de esta agravante no tiene ninguna relación con el supuesto fáctico endilgado por la Fiscalía, relativo a la situación privilegiada de autoridad que ejercía el procesado sobre la menor, mientras ella estuvo alojada en su residencia —frente a la que ningún pronunciamiento hizo el Tribunal— y, en ese orden de ideas, debe ser excluida del reproche jurídico penal emitido contra el sentenciado.

Lo anterior significa que es necesario redosificar la pena impuesta a OO.

Para el efecto, bien está señalar que al tasar la sanción para el delito base: acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado(54), el juez plural, dentro del cuarto mínimo previsto para esa infracción —entre 64 a 84 meses—, fijó un monto de 72 meses de prisión, al cual le agregó 12 más por el concurso homogéneo y 24 por el concurso heterogéneo con los de actos sexuales con menor de catorce años, para un total de 108 meses.

Como se impone excluir la consecuencia punitiva de la agravante indebidamente atribuida al enjuiciado, se debe establecer los nuevos ámbitos de movilidad, inicialmente, respecto del acceso carnal simple(55), los que son del siguiente tenor:

Primero(56)SegundoTerceroCuarto
48m.-60m.60m.1d.-72m.72m.1d.-84m.84m.1d.-96m.

Dado que al dosificar el acceso carnal agravado dentro del primer cuarto, el ad quem no impuso, como se reseñó atrás, el mínimo punitivo (64 meses), sino 72 meses corresponde aplicar idéntica proporción de incremento (40%(57)) al nuevo cuarto, lo cual arroja un valor de 4.8 meses(58) que sumados a los 48 meses da una cantidad de 52.8 meses.

Teniendo en cuenta que el Tribunal no realizó la dosificación de las conductas concursantes individualmente consideradas, sino que, de manera directa, señaló una cantidad específica por el concurso respecto de ellas, pero, en todo caso, es indispensable que la exclusión de la circunstancia de agravación se vea reflejada también en dichos injustos, la Sala determinará, por los delitos de acceso carnal atribuidos en concurso homogéneo, una cantidad de 8.8 meses(59), la cual es proporcional respecto del nuevo monto del delito base, partiendo del supuesto que por cada uno de los injustos de acceso tendría que haberse individualizado una misma pena.

En cuanto a los reatos de actos sexuales, es preciso establecer, primero, la que debería haber sido la pena individualmente considerada bajo la modalidad agravada(60) conforme al sistema de cuartos, segundo, a cuánto equivale esa cantidad, una vez excluida la agravante, para lo cual se debe emplear la proporción incrementada por el juzgador colegiado respecto del punible de acceso (40%) —único criterio posible atendiendo los escasos parámetros del juez plural— y, tercero, la cantidad de sanción por el concurso heterogéneo.

Entonces, los cuartos, teniendo en cuenta la circunstancia de agravación, habrían sido los siguientes:

Primero(61)SegundoTerceroCuarto
48m.-58.5m.58.5m.1d.-69m.69m.1d.-79.5m.79.5m.1d.-90m.

Dentro del primer cuarto se tendría que haber hecho un incremento sobre el mínimo de 4.2 meses(62) (40%) para un total de 52.2 meses (48 meses + 4.2 meses).

Por su parte, los ámbitos de movilidad de los actos sexuales sin la circunstancia agravante(63) son los que se señalan a continuación:

Primero(64)SegundoTerceroCuarto
36m.-42m.42m.1d.-48.48m.1d.-54m.54m.1d.-60m.

En el primer cuarto, entonces, la proporción de incremento es de 2.4 meses(65), que adicionados a 36 meses arroja un valor de 38.4 meses.

Así las cosas, al efectuar el concurso heterogéneo, tendría que admitirse que los aludidos 52.2 meses por los actos agravados —pena individualmente considerada— equivalen a los 24 meses deducidos por el Tribunal, lo que significa, bajo una elemental regla de tres, que por 38.4 meses —actos simples— se deben fijar 17.65 meses(66).

2.2. Ahora, esta última, entonces, sería la pena imponible a OO por los delitos de actos sexuales en menor de catorce años, si no fuera porque se advierte que, algunos de ellos prescribieron en la fase instructiva.

En efecto, en este punto, lo primero a precisar es que el término prescriptivo —a diferencia de la pena— sí se ve afectado por la circunstancia de agravación específica deducida por el ente acusador (artículo 211.2 del Código Penal), toda vez que ella fue correctamente deducida por ese funcionario, solo que el Tribunal la desconoció para endilgar otra diversa.

Siendo ello así, se debe recordar que según lo prevén los artículos 83 y 86 del Código Penal, la acción penal prescribe en el mismo término que el máximo punitivo establecido para cada delito y como mínimo en cinco (5) años durante la instrucción, salvo que se haya calificado el mérito del sumario con resolución de acusación, pues a partir del momento en que esta cobra ejecutoria, se interrumpe el término prescriptivo y corre otro, por la mitad del inicial, el cual en todo caso, tampoco puede ser inferior a cinco (5) años.

A fin de determinar si el Estado perdió la capacidad de ejercer el poder punitivo respecto de la conducta punible endilgada, de manera concursal —homogénea—, al procesado se impone verificar el quantum de la pena previsto por el legislador para dicho ilícito, ejercicio en el que se debe tener en cuenta la fecha de los hechos y las normas vigentes para la época en que aquellos sucedieron.

Es así que, según los supuestos fácticos que constan en la acusación y en la declaración de condena, los actos sexuales de que fue objeto la víctima ocurrieron entre los años 2003 y 2004, mientras ella tenía 7 a 8 años de edad, inclusive.

Entonces, si la menor nació el 8 de marzo de 1996, es claro que los injustos se ejecutaron, por lo menos, entre el 8 de marzo de 2003 —cuando cumplió 7 años— hasta el 31 de diciembre de 2004 —momento en el que tenía 8 años y empezó a regir el sistema penal acusatorio en Manizales—(67).

Ahora bien, para dicho tiempo, las disposiciones que estaban en vigor eran los artículos 209 y 211.2 de la Ley 599 de 2000(68), que sancionaban al sujeto activo con pena de prisión de cuatro (4) a siete (7) años y seis (6) meses, monto punitivo este —el máximo— que constituye el término prescriptivo para el injusto de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en la etapa de la instrucción.

A su turno, la calificación del mérito del sumario se produjo el 8 de septiembre de 2011(69) y la ejecutoria de la resolución se perfeccionó el 26 del mismo mes(70).

Esto significa que, todos aquellos punibles ejecutados antes del 26 de marzo de 2004, contabilizando para el efecto el término de siete (7) años y seis (6) meses (máximo punitivo para la infracción penal), están actualmente prescritos, es decir, los comprendidos entre el 8 de marzo de 2003 y el 26 de marzo de 2004, yerro que debe corregir la Corte en salvaguarda de las garantías fundamentales del procesado.

Y es que, una vez agotado el período prescriptivo, ni la fiscalía ni los juzgadores estaban habilitados para emitir pronunciamiento alguno dentro de la actuación por los punibles de actos sexuales cometidos en el aludido ciclo, salvo el que declarara la correspondiente extinción de la acción penal por prescripción.

En suma, como quiera que la sentencia de primera y segunda instancia fueron proferidas cuando el Estado había perdido toda competencia para continuar ejerciendo la acción penal respecto de los comportamientos delictivos de actos sexuales cometidos en el fragmento indicado, por haber prescrito, e incurrieron, de este modo, en una irregularidad sustancial que socava las bases del juzgamiento y las garantías inmanentes al proceso debido, emerge clara la necesidad de casar oficiosamente el fallo impugnado y declarar la nulidad parcial de la actuación desde el momento en que se consolidó el fenómeno prescriptivo (9 de septiembre de 2010 al 25 de marzo de 2011), así como la extinción de la acción penal por prescripción, exclusivamente, respecto de los delitos de actos sexuales con menor de catorce años, ejecutados entre el 8 de marzo de 2003 y el 26 de marzo de 2004 y la cesación de todo procedimiento por esas conductas punibles a favor de JDOO.

La anterior declaración, a su turno, comporta una reducción punitiva equivalente a 10.23 meses(71) —por el período prescrito—, que restados a los 17.65 meses que resultaron tasados atrás por razón del concurso de actos sexuales, arroja un valor de 7.41 meses.

De este modo, el procesado debe descontar una pena definitiva de 69.01 meses (52.8 meses —delito base— + 8.8 meses —concurso homogéneo de accesos carnales— + 7.41 meses —concurso heterogéneo con actos sexuales—), o lo que es igual 69 meses y 3 días de prisión, mismo término al que se reduce la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

En este punto, bueno es precisar que, esta reducción punitiva no se verá reflejada en el reconocimiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena a favor de OO, habida cuenta que el factor objetivo, conforme al artículo 63 original o el actual —modificado por el canon 29 de la Ley 1709 de 2014— lo impide, pues, como quedó visto, el enjuiciado finalmente quedó condenado a 69 meses y 3 días de prisión y, bajo la primera de estas normas, la pena de prisión impuesta no podía exceder de tres (3) años y, con la segunda, ella no debe sobrepasar los cuatro (4) años.

Así mismo, si bien el acusado cumple con el presupuesto objetivo para hacerse beneficiario de la prisión domiciliaria, descrita en el artículo 38B del Código Penal, que establece que la pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos, el artículo 68A ejusdem, prohíbe expresamente la concesión de dicho sustituto y del referido subrogado a las personas sentenciadas por delitos contra la libertad, integridad y formación sexual.

3.3. De otro lado, es necesario reprobar la decisión del Tribunal de compulsar copias para que se investiguen los hechos acaecidos en el año 2005, consignada en el numeral quinto de la parte resolutiva del fallo de segunda instancia, pues, justamente, desde el inicio de la actuación(72) la Fiscalía 23 Seccional de Manizales advirtió la existencia de conductas punibles de la misma especie, ejecutadas bajo distintos regímenes procesales, por lo que, de una parte, mantuvo para sí la competencia sobre la investigación, en punto de los punibles cometidos con posterioridad al 1º de enero de 2005, conforme al régimen de la Ley 906 de 2004 y, de otra, compulsó las copias del caso, a los instructores asignados al sistema adjetivo de la Ley 600 de 2000 para que tramitaran lo concerniente a los punibles ejecutados en su vigencia(73), actuación esta que, precisamente, corresponde a la que hoy ocupa la atención de la Corte.

No podía, en consecuencia, el ad quem volver a compulsar copias respecto de JDCO por el mismo acontecer fáctico por el que el ente acusador ya había iniciado un proceso, sin lesionar severamente el principio non bis in idem y, menos acusar al funcionario instructor de aplicar un criterio de favorabilidad jamás considerado por aquél.

Así las cosas, la Corte también casará, parcialmente y de oficio la sentencia impugnada para revocar la orden impartida en el numeral quinto.

Por último, la Sala no observa otras flagrantes violaciones de derechos fundamentales, causales de nulidad, ni motivos que conduzcan a la necesidad de un pronunciamiento profundo frente al expediente en razón de las finalidades de la casación, distinta a la advertida atrás.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

1. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de JDOO contra la sentencia proferida el 29 de abril de 2014 por la Sala Penal en descongestión del Tribunal Superior de Manizales.

2. Casar parcialmente de oficio la sentencia impugnada en el sentido de excluir la circunstancia de agravación específica descrita en el numeral 5º del artículo 211 del Código Penal, respecto de los delitos de acceso carnal abusivo y actos sexuales con menor de catorce años.

3. Casar parcial y oficiosamente la sentencia impugnada y, en consecuencia, declarar la nulidad parcial de lo actuado desde el momento en que se consolidó el fenómeno prescriptivo (9 de septiembre de 2010 al 25 de marzo de 2011), en relación a los delitos de actos sexuales con menor de catorce años, ejecutados entre el 8 de marzo de 2003 y el 26 de marzo de 2004, por el que fue procesado JDOO.

4. Declarar la extinción por prescripción de la acción penal derivada de los referidos delitos y, por consiguiente, decretar en su favor la cesación de procedimiento, exclusivamente, por esos punibles.

5. En consecuencia, fijar como pena definitiva la de 69 meses y 3 días de prisión, mismo término al que se reduce la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

6. Casar parcialmente de oficio el fallo demandado, a fin de revocar su numeral quinto, mediante el cual se había compulsado copias del expediente ante la Fiscalía General de la Nación a efecto de que investigara los presuntos delitos contra la integridad y formación sexual de la menor YMCO en que pudo haber incurrido JDOO, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004.

7. En lo demás, el fallo impugnado permanece incólume.

8. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase».

37 Las únicas nulidades objeto de alegación son las expresamente consagradas en la ley, para el caso, las señaladas en el artículo 306 de la Ley 600 de 2000.

38 Las irregularidades pueden convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado.

39 El sujeto procesal que con su conducta no haya dado lugar a la configuración del vicio, es el único que lo puede alegar, salvo que se trate de ausencia de defensa técnica.

40 Como las formas no son un fin en sí mismo, siempre que se cumpla con el propósito que la regla de procedimiento pretendía proteger, no habrá lugar a la declaración de la nulidad.

41 La magnitud del defecto debe tener incidencia en el sentido de justicia incorporado a la sentencia.

42 La declaratoria de nulidad debe ser el único remedio procesal para superar el yerro detectado.

43 Folio 96.

44 Folio 5.

45 Folio 5.

46 Folio 90.

47 Folio 132.

48 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Radicado 40.634. Auto del 31 de julio de 2013. M.P. Fernando Alberto Castro Caballero.

49 Cfr. folios 321-323 del cuaderno original 2.

50 Cfr. folio 382 ibídem.

51 Cfr. folio 320 ibídem.

52 Cfr. folio 384 ibídem.

53 Cfr. folio 325 ibídem.

54 Sancionado con pena que va de 64 a 144 meses.

55 Sancionado con pena de prisión que va de 48 a 96 meses.

56 Convenciones: m.=meses; d.= días.

57 La operación aritmética es la siguiente: 8 m. (producto de restar 72 m. (-) 64 m.) x 100% ÷ 20 m. (producto de restar 84 m. (-) 64 m.) = 40%.

58 La operación matemática es la siguiente: 12 m. (producto de restar 60 m. (-) 48 m.) x 40% ÷ 100% = 4.8 m.

59 Esta es la regla de tres: 52.8 m. x 12 m. ÷ 72 m. = 8.8. m.

60 Sancionad con pena que va de 48 a 90 meses.

61 Convenciones: m.=meses; d.= días.

62 La operación es la siguiente: 10.5 m (producto de restar 58.5 m. (-) 48 m.) x 40% ÷ 100% = 4.2 m.

63 Sancionado con pena de prisión que va de 36 a 60 meses.

64 Convenciones: m.=meses; d.= días.

65 La operación aritmética es la siguiente: 38.4 m x 24 m. ÷ 52.2 m. = 17.65 m.

66 La operación aritmética es la siguiente: 6 m (producto de restar 42 m. (-) 36 m.) x 40% ÷ 100% = 2.4 m.

67 Se recuerda que los actos cometidos con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004 fueron investigados en cuerda procesal aparte.

68 Sin las modificaciones introducidas por los artículos 14 de la Ley 890 de 2004 y 5 y 7 de la Ley 1236 de 2008, en tanto prevén sanciones punitivas más gravosas.

69 Cfr. folio 191-212 del cuaderno original 1.

70 Cfr. folio 217 ibídem.

71 Para el efecto, se debe partir por establecer que por un período de 21.73 meses (entre el 8 de marzo de 2003 y el 31 de diciembre de 2004) eran imponibles, como se consignó atrás, 17.65 meses, luego, por 12.6 meses (tiempo prescrito entre el 8 de marzo de 2003 y el 26 de marzo de 2014) se deben reducir 10.23 meses.

72 Cfr. folio 111 del cuaderno original 1.

73 Incluso compulsó copias para investigar a otros presuntos autores responsables de delitos contra la integridad y formación sexual de la menor, entre ellos, a su padre.