Sentencia SP 11015-2016/47660 de agosto 10 de 2016

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP11015-2016

Rad.: 47660

Aprobado Acta Nº 243

Magistrado Ponente:

Dr. Gustavo Enrique Malo Fernández

Bogotá D.C., diez de agosto de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Cuestión preliminar.

De conformidad con lo previsto en el artículo 32, numeral 3º, de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de los recursos de apelación contra los autos y sentencias que profieran en primera instancia los tribunales superiores.

Pues bien, dentro del presente asunto se advierte que el día 21 de octubre de 2015, la Sala Segunda de decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Fxxx, dio lectura a la Sentencia de primer grado, en la cual, a más de excluir expresamente, por considerarla ilícita, la prueba documental que contiene la investigación a cargo del acusado y el testimonio de la directora seccional de fiscalías, Mxxx Cxxx Axxx, condenó a Jxxx Jxxx Txxx Lxxx, a título de autor del delito de prevaricato por acción, a la pena de 48 meses de prisión, multa en cuantía de 66.66 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de 80 meses, otorgándole el sustituto de prisión domiciliaria con posibilidades para trabajar y previo pago de caución por el equivalente a un salario mínimo legal mensual.

Una vez leída la sentencia, el representante de la Fiscalía General de la Nación y el defensor del acusado, de inmediato interpusieron el recurso de apelación, manifestando al unísono, que los sustentarían por escrito dentro de los cinco (5) días siguientes, al tenor de lo dispuesto en el artículo 179 del Código de Procedimiento Penal, lo que, en efecto, aconteció.

De manera concomitante, para el día 26 de octubre de ese mismo año, el representante del ente investigador solicitó al tribunal convocara una audiencia de “complementación de la sentencia emitida”, pues, en su sentir, la corporación incurrió en una omisión sustancial, como quiera que en la parte resolutiva de la decisión nada se dijo acerca del delito de falsedad ideológica en documento público, por el cual también fue acusado Jxxx Jxxx Txxx Lxxx ; audiencia que se llevó a cabo el 27 de enero de 2016, y en la que el tribunal resolvió lo siguiente:

Complementar la sentencia de primera instancia nº 15 proferida el día veintiuno (21) de octubre de dos mil quince (2015) dentro del proceso de la referencia y, en consecuencia, declarar inocente al Dr. Jxxx Jxxx Txxx Lxxx, del delito de falsedad ideológica en documento público del que lo acusó la fiscalía delegada ante esta corporación. Por la secretaría del tribunal se darán los informes de que trata el artículo 166, inciso 2º, de la Ley 906 de 2004.

Decisión que fue recurrida en el instante por el fiscal, sustentándolo dentro de los términos de ley.

Pues bien, a fin de establecer la competencia de la Corte para resolver la alzada, en lo que compete al fiscal y su descontento con la absolución decretada por el delito de falsedad ideológica en documento público, debe recordarse que por expresa disposición legal(1), cuando se trate de una materia que no esté expresamente regulada en el Código de Procedimiento Penal, es necesario acudir por analogía a otros ordenamientos procesales que precisen la materia, teniendo en cuenta para ello que no riñan con la naturaleza del procedimiento penal.

Es así como el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil(2) prevé: “Cuando la sentencia omita la resolución de cualquiera de los extremos de la Litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro del término de ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada dentro del mismo término”.

De otra parte, el artículo 352 de la misma normatividad(3) establece: “(…) Proferida una providencia complementaria o que niegue la complementación solicitada, dentro de la ejecutoria de ésta se podrá también apelar de la principal. La apelación contra una providencia comprende la del auto que resuelva sobre la complementación. Si antes de resolverse sobre la complementación de una providencia se hubiere interpuesto apelación contra ésta, en el auto que decida aquélla se resolverá sobre la concesión de dicha apelación”.

En seguimiento de lo transcrito, verifica la Sala que efectivamente el tribunal acudió al mecanismo de adición contemplado por la normatividad civil, para enmendar el yerro omisivo en que incurrió al pasar por alto, en la parte resolutiva de la sentencia, pronunciarse en torno del delito de falsedad en documento público.

Es pertinente destacar, al efecto, que el yerro debe entenderse apenas un lapsus cometido en la parte resolutiva del fallo, como quiera que claramente, en la motiva, se refirió el ad quem al ilícito en cuestión y explicó las razones para absolver al procesado.

Con la decisión de complementar el fallo y la consecuente actividad material que así lo plasmó, desde luego que se abrió la posibilidad para que la fiscalía impugnara este nuevo elemento de la sentencia contrario a su teoría del caso, tarea que a adelantó dentro de los términos legales, sin que, es necesario resaltar, ello fuera objeto de crítica o controversia a cargo de la parte defensiva.

En consecuencia, como se aprecia conforme a derecho el trámite de complementación o adición del fallo y subsecuente apelación, la Sala abordará el estudio de los recursos verticales interpuestos por el representante de la fiscalía y el Defensor, en contra de la Sentencia de fecha 21 de octubre de 2015 y la subsecuente adición.

2. Del recurso presentado por la defensa.

2.1. Del prevaricato por acción.

El artículo 413 del Código Penal, proscribe:

El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión (…)”.

El presupuesto fáctico de la norma transcrita se encuentra constituido por tres elementos, a saber: (i) un sujeto activo calificado, es decir, que se trate de servidor público; (ii) que profiera resolución, dictamen o concepto; y (iii) que este pronunciamiento sea manifiestamente contrario a la ley, esto es, no basta que la providencia sea ilegal, por razones sustanciales, de procedimiento o de competencia, sino que la disparidad del acto respecto de la comprensión de los textos o enunciados —contentivos del derecho positivo llamado a imperar— “no admite justificación razonable alguna”(4).

En torno de la contrariedad manifiesta de una decisión con la ley, la Corte Suprema de Justicia en Sentencia CSJ SP ago. 13/2003, rad. 19303(5) consideró:

Esta última expresión, constituye un elemento normativo del tipo penal al cual la jurisprudencia de la Corte se ha referido en forma amplia para concluir, que para que la actuación pueda ser considerada como prevaricadora, debe ser “ostensible y manifiestamente ilegal,” es decir, “violentar de manera inequívoca el texto y el sentido de la norma”(6), dependiendo siempre de su grado de complejidad, pues resulta comprensible que del grado de dificultad para la interpretación de su sentido o para su aplicación dependerá la valoración de lo manifiestamente ilegal, de allí que, ciertamente, no puedan ser tenidas como prevaricadoras, todas aquellas decisiones que se tilden de desacertadas, cuando quiera que estén fundadas “en un concienzudo examen del material probatorio y en el análisis jurídico de las normas aplicables al caso(7).

Se concluye, entonces, que para que el acto, la decisión o el concepto del funcionario público sea manifiestamente contrario a la ley, debe reflejar su oposición al mandato jurídico en forma clara y abierta, revelándose objetivamente que es producto del simple capricho, de la mera arbitrariedad, como cuando se advierte por la carencia de sustento fáctico y jurídico, el desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo.

2.2. Del contenido de la orden de entrega definitiva del vehículo de placas SXX-xxx de fecha 16 de agosto de 2012.

El defensor, en lo que denominó “Una última y trascedente falencia probatoria” manifestó que, si bien, no podía desconocerse la existencia de una orden mediante la cual el fiscal acusado, el día 16 de agosto de 2012, dispuso la entrega definitiva del vehículo de placas SXX-xxx, toda vez que ello fue expresamente estipulado por las partes, lo cierto es que el contenido de la misma no fue convenido.

Luego, entonces, la evidencia que fue aportada para respaldar el pacto, esto es, la orden cuestionada, solo podía ser analizada y valorada “dentro del preciso contexto en que se presentaron por las partes”, razón por la cual el tribunal erró cuando extendió “el análisis de la prueba ingresada vía estipulación a aspectos para los cuales la misma no fue ofrecida por las partes, esto es a analizar su contenido, ni siquiera bajo el disfraz de persuasión racional”.

En efecto, dentro del presente asunto las partes convinieron sustraer de la controversia en el juicio oral, el hecho que el fiscal acusado el día 16 de agosto de 2012 a las 3:00 p.m., ordenó la entrega definitiva del vehículo tipo furgón, de placas SXX-xxx, marca JAC, al doctor Dxxx Fxxx Mxxx Rxxx(8), anexándose como soportes de la estipulación, entre otros documentos: “1. Orden a policía judicial del 16 de agosto de 2012 a las 3:00 p.m., mediante la cual el fiscal URI ordena la entrega del vehículo, consta de cuatro folios(9)”.

El tribunal en el fallo impugnado consideró que la decisión que se acusa de prevaricadora —orden de entrega definitiva del vehículo de placas SXX-xxx de fecha 16 de agosto de 2012—, podía ser objeto de valoración, pues la misma fue incorporada al juicio oral como sustento de una estipulación probatoria. Esto dijo el a quo:

(…) la estipulación se circunscribió a la entrega definitiva del rodante y jamás al contenido del documento que contiene la orden del fiscal. Sin embargo, siendo que, al alimón, las partes arrimaron al expediente la copia de ese documento público lo que comporta tener pleno conocimiento sobre su autenticidad e identificación (CPP, arts. 426-1 y 434), a más que ninguna de ellas puso en duda que su contenido y procedencia fueran los indicados al momento de la estipulación, nada impide al tribunal hacer la respectiva valoración a tal medio de conocimiento pues se trata de una prueba lícitamente recogida para el proceso. (…) La prueba documental es fehaciente, en su práctica se respetó el debido proceso, fue sometida a los tamices de la inmediación, la contradicción y la publicidad, se trata de un documento público con vocación de prueba y, adicionalmente, fue tributada al torrente demostrativo de este trámite judicial de manera mancomunada por los contendores procesales como refuerzo demostrativo de una estipulación probatoria. Por lo tanto, su valoración no solo es necesaria para tener como hecho demostrado lo que las partes buscaron con esa estipulación (la entrega definitiva del señalado automotor), sino que además resulta lícito que sirva para poner al descubierto su contenido, ya no por la vía de la estipulación, sino por la de la persuasión racional.

Pues bien, en reciente pronunciamiento (CSJ SP 7856-2016), la Sala se refirió a las estipulaciones probatorias, su finalidad, legalidad y contenido, así:

4.1. La jurisprudencia de la Corte se ha ocupado del tema, a efectos de realizar algunas precisiones, de la siguiente manera:

(I) El convenio excluye la actividad probatoria sobre el hecho específico, el que el juez debe tener por cierto, de tal forma que no puede admitirse, por improcedente e inútil, la introducción de una prueba que pretenda dar por demostrado un hecho estipulado, como tampoco puede ejercerse contradicción sobre ese aspecto (Sentencia del 10 de octubre de 2007, radicado 28.212).

(II) Admitida la estipulación, cuyo contenido, alcance y límites debe quedar claro para las partes y el juzgador, no hay lugar a la retractación unilateral, en tanto, de admitirse, se rompería el equilibrio entre los adversarios. Es “factible acordar o tener por probado que el ciudadano A suscribió el documento B, y, entonces, ese documento puede llevarse a juicio sin necesidad de que el ciudadano Atenga que asistir a la audiencia pública a reconocer tal hecho. En este caso, no se puede discutir la autoría del documento, pero sobre su contenido es factible la controversia probatoria que a bien tengan las partes” (19 de agosto de 2008, radicado 29.001; 17 de octubre de 2012, radicado 39.475).

(III) El objeto de estipulación es un hecho concreto, no un determinado elemento material probatorio (26 de octubre de 2011, radicado 36.445).

(IV) La estipulación misma, sin más aditamentos, constituye la prueba del hecho, de donde deriva que no hay lugar a anexar elemento alguno para respaldar la estipulación, pero si las partes convienen hacerlo, solo puede apreciarse en el contexto del hecho acordado, pues si refiere aspectos fácticos diversos, estos no pueden valorarse en ningún sentido, pues el anexo no constituye prueba alguna, en tanto no ha sido introducido ni controvertido en el juicio (6 de febrero de 2013, radicado 38.975).

5. De la última decisión reseñada deriva que, siendo la estipulación prueba en sí misma, carece de sentido, resulta inoficioso, que a ella se hagan anexos, como el objeto del convenio, en tanto el hecho está demostrado por aquella y, por ello, ese anexo no debe ser valorado o, de serlo, sólo puede apreciarse en el contexto del hecho que se estipuló como probado.

(…)

En ese contexto, en el campo de las estipulaciones parece necesario reforzar el criterio ya expuesto respecto de que cuando se acuerde un hecho, por vía de ejemplo, la existencia de un documento, pero las partes plantean controvertir su contenido, de necesidad se impone incorporar el mismo para el debate probatorio.

(…)

Cuando se convenga entregar documentos, igual se impone que el juez vele porque, por las partes, se concrete sin lugar a equívocos tanto el aspecto que se exonera del debate, como aquel que ha de controvertirse, toda vez que, en virtud de las reglas generales señaladas, nada se opone a que, por vía de ejemplo, sobre un solo documento se convenga una parte y se pretenda debatir otra i que se admita su autenticidad total o parcial”.

Dicho lo anterior, informan los audios que las partes, haciendo uso de la facultad que les otorga la ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 356 del Código de Procedimiento Penal, realizaron varias estipulaciones, entre las cuales, en lo que interesa al tema controvertido, se encuentra la siguiente:

“Estipulación cinco. El doctor Axxx Gxxx Qxxx en calidad de defensor del Dr. Jxxx Txxx Lxxx y la Fiscalía General de la Nación, representada en esta audiencia por la fiscal única delegada ante el tribunal, Pxxx Fxxx Zxxx, acuerdan por medio de la presente, ante el Tribunal Superior de Fxxx, Sala de Decisión Penal, con funciones de conocimiento, aceptar como hecho probado que el fiscal URI, doctor Jxxx Txxx Lxxx, el 16 de agosto de 2012 a las 3:00 p.m., ordenó la entrega definitiva del vehículo tipo furgón de placas SXX-xxx marca JAC al doctor Dxxx Fxxx Mxxx Rxxx.

El hecho se prueba con:

1. Orden a Policía Judicial del 16 de agosto de 2012, mediante la cual el fiscal URI ordena la entrega del vehículo, consta de cuatro folios, a las 3:00 p.m.

(…)

Su señoría, lo que estipulamos es el hecho de la entrega, mas no el contenido mismo de la orden emitida por el señor fiscal(10).

El tribunal admitió las estipulaciones, entre ellas, la número cinco, manifestando lo siguiente:

“Que el fiscal Txxx Lxxx a las 3:00 p.m., ordenó la entrega del furgón de placas SXX-xxx al doctor Dxxx Fxxx Mxxx Rxxx.

De esta estipulación se estipulo únicamente el hecho de la entrega mas no el contenido de la orden emitida por el procesado(11)”. 

Lo anterior revela, sin el menor asomo de duda, que aun cuando las partes anexaron a la estipulación probatoria identificada con el número cinco, la orden de entrega definitiva del vehículo de placas SXX-xxx, de fecha 16 de agosto de 2012, con contundencia manifestaron que lo estipulado era el hecho de que el fiscal acusado había proferido esa orden, mas no el contenido de la misma, pues ello sería objeto de controversia en el juicio oral.

Es decir, las partes estipularon el “qué”, pero no el “cómo”. En consecuencia, el documento, que es el que contiene la manera en que se materializó la orden, no puede entenderse parte de la estipulación, ni la estipulación misma.

Esto, por cuanto el contexto de lo sucedido al momento de presentar la estipulación, de justificar la misma y de pronunciarse el tribunal respecto de ella, revela que el querer de las partes se encaminaba exclusivamente a hacer radicar en cabeza del acusado la decisión de entregar el vehículo, para que ello no fuera objeto de discusión en la audiencia del juicio oral.

En tanto que las circunstancias particulares que gobernaron la entrega, esto es, los motivos y la forma como ella se materializó, deberían ser objeto de demostración en curso del debate probatorio.

Por lo anterior, surge evidente que el tribunal supuso una prueba inexistente, pues apoyó su decisión en un documento que fue allegado como soporte de una estipulación, por fuera de lo expresamente acordado por las partes, contrariando el debido proceso probatorio.

Ahora bien, ha dicho el defensor que, en tanto, la decisión que se acusa de prevaricadora no fue incorporada al juicio, la consecuencia “inequívoca” es la absolución de su prohijado, pues la misma se constituye en el “objeto material real del presunto prevaricato pues sobre ella recae la decisión tachada de abiertamente ilegal”.

Tan categórica afirmación obliga recordar que la Ley 906 de 2004 consagra el principio de libertad probatoria, a cuya égida los hechos interesantes al proceso pueden acreditarse por cualquier medio de convicción, respetando siempre los derechos fundamentales, puesto que no existe tarifa legal que imponga determinado elemento suasorio para demostrar un aspecto trascendente.

Al efecto, el artículo 373 establece que “Los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico que no viole los derechos humanos”.

Descendiendo al caso que se analiza, se tiene que, en efecto, el documento que contiene la orden de entrega definitiva del vehículo de placas SXX-xxx de fecha 16 de agosto de 2012, no hace parte del acervo probatorio, pues, en primer lugar, no fue incorporado al juicio(12) con el testimonio de Fxxx Axxx Vxxx Txxx, tal y como fue solicitado por la fiscalía en la audiencia preparatoria(13); y, en segundo término, si bien fue introducido(14) con el testimonio de Mxxx Cxxx Axxx, lo cierto es que su declaración y las pruebas documentales incorporadas(15) con su testimonio, entre ellas, el documento que contiene la decisión cuestionada, fueron excluidas por el tribunal, decisión que no fue objeto de impugnación por ninguna de las partes.

No obstante lo anterior, en curso de la audiencia de juicio oral se introdujeron elementos de juicio que permiten conocer cuál es el contenido íntegro de la orden de entrega definitiva del vehículo de placas SXX-xxx.

Sobre el particular, debe asumirse probado sin controversia, en tanto, fue objeto de estipulación, que Jxxx Jxxx Txxx Lxxx, en su calidad de fiscal segundo seccional adscrito a la unidad de reacción inmediata —URI— de Fxxx, el día 16 de agosto de 2012 a las 3:00 p.m., ordenó la entrega definitiva del vehículo tipo furgón, de placas SXX-xxx, marca JAC, al abogado Dxxx Fxxx Mxxx Rxxx.

De ello se desprende, sin ambages, (i) la calidad de servidor público del acusado y, (ii) que, en tal calidad, profirió una orden.

Ahora bien, en cuanto al contenido de la decisión que se acusa de prevaricadora, se tiene que el fiscal Txxx Lxxx en su declaración manifestó, frente al soporte de la orden de entrega definitiva del vehículo de placas SXX-xxx, lo siguiente:

“inspeccione la documental, y dispuse, dije, si efectivamente aquí independientemente o no de que el vehículo haya sido acondicionado, si veo que hay un derecho de un tercero poseedor de buena fe, ajeno al hecho punible, por lo menos hasta esa instancia de la investigación. Si más a delante ello llega a ser diferente, pues el fiscal de conocimiento al que una vez la carpeta salga de la URI el tomará sus determinaciones, pero con lo que tengo aquí perfectamente me están demostrando una de las calidades que la ley exige para que se devuelva un vehículo, que es propiedad, posesión o tenencia. Me estaban demostrando una posesión, con un documento de compraventa, con unas declaraciones extra juicio. Además de eso tenía yo también los interrogatorios de indiciados, ya sabía quién era el responsable de la conducta punible, porque él lo había querido manifestar así, también nos había informado de quien era el vehículo, y todo coincidía perfectamente, no había nada para poder pensar que allí había algo que no permitiera la entrega del automotor. Inmediatamente procedí a mi computador para redactar en el formato correspondiente la entrega del vehículo y así lo hice(16)”.

A la pregunta del defensor: “¿Por qué razón a pesar de ello, lo que señala el 266 la fiscalía ordenaba la entrega de vehículos involucrados en casos de estupefacientes?, el acusado respondió:

Porque se acreditaba por parte de los peticionarios derechos de un tercero poseedor de buena fe ajeno al hecho punible, que fue lo que aconteció en el caso que nos ocupa(17).

Y finalmente, a la pregunta que hiciere el a quo sobre las razones por las cuales en la orden de entrega del vehículo no argumentó nada respecto a la “caleta existente en el furgón”, dijo el testigo:

“Doctor, porque efectivamente el tema que estaba teniendo de presente y que me parecía a mi importante, y lo que me servía de soporte para la entrega era el derecho de un tercero poseedor de buena fe, ajeno al hecho punible. Ese era el tema en el que yo me estaba concentrando y me estaba sirviendo de argumento principal y central para la entrega. Por eso hable exclusivamente de ese tema”(18).

Ahora bien, sobre los documentos que fueron valorados por el acusado para resolver la solicitud de entrega del vehículo, el fiscal dijo(19):

“Un contrato de compraventa, donde claramente se establecía quien suscribía como comprador, y quien como vendedor. Dos declaraciones extra juicio tomadas en la notaría primera o segunda de Fxxx, yo no lo recuerdo, de ese número de personas, una señora y un señor, que manifestaban como efectivamente les constaba que la señora Dxxx Mxxx era la poseedora de ese vehículo. Igualmente se adjuntaba un poder suscrito por la señora Dxxx otorgándole facultad, poder al doctor Dxxx Mxxx para que la representara en el trámite de devolución del vehículo, y un memorial, un extenso memorial, tal vez dos o tres páginas, donde pues el doctor Dxxx Mxxx hacía allí unas argumentaciones de tipo factico y jurídico para darle prosperidad a su solicitud, a su petición”.

Frente a la pregunta del defensor “¿Cuáles fueron los documentos realmente que se anexaron junto a la petición de devolución del vehículo?”, respondió: “El doctor Dxxx nos entregó un memorial petitorio, ese memorial tenía un soporte fáctico y jurídico, creo que eran dos o tres folios, si no me falla la memoria. Era un poder, mediante el cual la señora Dxxx Mxxx lo facultaba para que el peticionara el vehículo a nombre de ella. Era un contrato de compraventa donde constaba como la señora Dxxx era la compradora del vehículo y un señor Jxxx Nxxx Bxxx era el vendedor, suscrito por ambas partes, uno como comprador, el otro como vendedor, con la correspondiente autenticación de las firmas. Eran dos declaraciones extra proceso, de ese número de personas, recuerdo una dama y un caballero, quienes efectivamente refería allí como les constaba que la señora Dxxx Mxxx era la poseedora de ese vehículo. Recuerdo que uno de ellos en una de las declaraciones advertía que lo sabía porque era vecino de ella si no estoy mal, y el otro lo decía porque la conocía de hace más o menos quince años y le constaba que efectivamente ese vehículo era de su propiedad(20)”.

Luego preguntó el profesional del derecho: “En el documento petitorio el doctor Dxxx Fxxx Mxxx en la parte de anexos, señala, anexos: poder para actuar, copia de tarjeta de propiedad, copia de revisión técnico mecánica, copia del SOAT ¿Esos documentos fueron entregados a usted con la petición elevada por el doctor Dxxx Fxxx Mxxx?”, respondió: “No doctor. Fueron los que le he señalado. El documento contrato de compraventa, dos declaraciones extra proceso, el poder y el memorial petitorio(21)”.

Adicional a lo expuesto, en el oficio de fecha 21 de agosto de 2012(22), suscrito por Jxxx Jxxx Txxx Lxxx, dirigido a Mxxx Cxxx Axxx, dijo el acusado lo siguiente:

“…y el otro aspecto tiene que ver con la no petición de medida cautelar y en su lugar la entrega del vehículo, lo cual procedió en atención a que antes de iniciar al curso de las audiencias preliminares válidamente nos fue peticionada su entrega por una persona que acreditó su titularidad jurídica y que resultaba en atención al acontecer fáctico, totalmente ajena a la actividad delictiva, por lo que independientemente que este hubiera sido usado para la misma, sin importar en qué condiciones lo fue, no tendría por qué asumir la carga de una medida cautelar sobre su vehículo”.

Para finalizar, el testigo Jxxx Hxxx Lxxx Lxxx, miembro de la policía judicial a quien iba dirigida la orden de entrega definitiva del vehículo de placas SXX-xxx —que materializó—, al momento de rendir su testimonio dio lectura íntegra(23) de la decisión que se acusa de prevaricadora, sin que el defensor hiciera alguna objeción, así:

“Que mediante memorial de la fecha (petición) suscrito por el doctor Dxxx Fxxx Mxxx Rxxx identificado con C.C: xx.xxx.xxx de Fxxx, T.P. xxxxx del Consejo Superior de la Judicatura, solicita que se le entregue el vehículo a continuación relacionado, vehículo tipo furgón, de placas SXX-xxx, marca JAC, modelo 2008, servicio público color azul.

Adjuntando para el efecto la documentación que acredita debidamente la propiedad sobre el precitado elemento, bien mueble y su legítima calidad como reclamante. Igualmente del acontecer fáctico no resulta procedente la imposición de medida cautelar con fines de comiso, respecto del vehículo cuya entrega se peticiona. Ello no por darse las exigencias previstas en el artículo 82 del Código de Procedimiento Penal. Más bien lo que acontece es la reclamación legítima de los derechos que sobre los elementos incautados tiene su legítimo propietario. Lo anterior por cuanto hasta la fecha no se advierte hasta esta altura de la investigación que el vehículo incautado deba permanecer en ese estado, por cuanto el elemento material probatorio, la evidencia física y la información legalmente obtenida del mismo ya obra en poder de la fiscalía dentro de la carpeta contentiva de las diligencias.

No observa el suscrito fiscal que con la entrega definitiva del rodante se continuará la actividad delictiva o se incrementarán sus efectos o los perjuicios derivados del delito, o que los mismos provengan o sea producto directo o indirecto del delito o haya sido utilizado, destinado o servido de medio o instrumento necesario para la comisión del delito. Más bien existe un tercero de buena que es el legítimo propietario del vehículo y por tal virtud siendo ajeno al hecho punible lo reclama válidamente. Por lo que hasta esta altura de la investigación no ha cursado audiencia preliminar alguna para peticionar la suspensión del poder dispositivo del vehículo o cualquier otra medida cautelar con fines de comiso por que no se dan los elementos para tal petición, por cuanto hasta esta altura de la investigación se tiene la total ajenidad de esta en el hecho punible, y que ni directa o indirectamente ha participado en él, ni siquiera en calidad de cómplice, lo que bien hubiera podido ocurrir si hubiere tenido conocimiento previo de para qué fin se iba a ser utilizado el vehículo que de buena fe lo confió al indiciado en calidad de conductor para trabajar en transporte público intermunicipal de pasajeros al indiciado.

Segundo: Por lo anterior resulta procedente despachar favorablemente lo peticionado por Dxxx Fxxx Mxxx Rxxx identificado con C.C. xx.xxx.xxx de Fxxx, T.P. xxxxx del Consejo Superior de la Judicatura, y en tal virtud proceder a la entrega de vehículo de placas SXX-xxx, marca JAC, modelo 2008, servicio público, color azul. Se impone entonces la entrega inmediata del rodante, antes que la mora en su entrega genere un perjuicio para su propietario, que después pueda válidamente reclamar de la fiscalía, ello en atención a lo normado en los artículos 22, norma rectora, 88, 99, Nº 2, 256 y 266 del Código de Procedimiento Penal, en concordancia con los pronunciamientos jurisprudenciales al respecto tales como los contenidos en la Sentencia 1136 de 2004, donde se refiere que la legislación ha previsto el procedimiento que debe adelantarse para solicitar la devolución de los bienes comprometidos judicialmente, señalando la necesidad de presentar una solicitud en dicho sentido ante la autoridad competente, en la que se demuestre, de forma sumaria, la propiedad, posesión o tenencia de los bienes en discusión. Obsérvese que la decisión de devolver bienes decomisados se adopta en el proceso penal, una vez agotadas las etapas correspondientes. Mientras el interesado no solicite la devolución de los elementos incautados, ante el funcionario competente y con el respaldo correspondiente a la propiedad, mal puede pregonarse omisión de parte de la autoridad o vulneración de derechos fundamentales.

Dar cumplimiento con las previsiones del artículo 256 del Código de Procedimiento Penal respecto de la recolección del elemento material probatorio que pudiera existir en el mismo y de su fijación fílmica y fotográfica, y las demás exigencias contempladas en el precitado artículo. Verificar igualmente antes de la entrega si sobre el citado rodantes aparecen pendientes judiciales o algún requerimiento legal de otra índole.

Entregar en forma definitiva a Dxxx Fxxx Mxxx Rxxx, identificado con C. C. 16.186.658 de Fxxx, T. P. xxxxx del Consejo Superior de la Judicatura, y en tal virtud proceder a la entrega del vehículo tipo furgón, de placas SXX-xxx, marca JAC, modelo 2008, servicio público, color azul”.

Queda claro, entonces, que el contenido del documento público —orden de entrega definitiva del vehículo de placas SXX-xxx—, fue incorporado al juicio con la lectura íntegra que del mismo realizó el testigo, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Penal, debiéndose recordar que, si bien, para comprobar lo que dice un escrito la mejor evidencia es el mismo documento, nada obsta para que lo dicho en el mismo pueda demostrarse a través de otros medios, entre ellos el testimonial, tal y como aquí aconteció(24).

2.3. De la manifiesta contrariedad con la ley de la decisión de fecha 16 de agosto de 2012.

El defensor, al momento de sustentar el recurso de apelación, manifestó que el a quo erró cuando fraccionó el contenido del artículo 82 del Código de Procedimiento Penal, y concluyó que el comiso resulta procedente en los casos en los que se verifique una de las siguientes condiciones: (i) que se trate de bienes o recursos que pertenezcan al autor de la conducta punible y provengan o sean producto directo o indirecto de la comisión del delito, o (ii) cuando dichos bienes y recursos sean utilizados como medio o instrumento para perpetrarlo o sea producto del mismo.

De manera contraria, la defensa advierte que el comiso solo procede siempre que se trate de bienes y recursos del penalmente responsable, cuando (i) provengan, (ii) o sean producto directo o indirecto del delito, (ii) que hayan sido utilizados o (iv) destinados a ser utilizados en los delitos dolosos como medio o instrumento para la ejecución del delito. En soporte de su tesis cita apartes de la decisión CSJ SP oct. 17/2012, rad. 39659.

Siendo lo anterior así, afirma que dentro de este asunto el único penalmente responsable por los hechos investigados en los que se vio involucrado el vehículo de placas SXX-xxx, es el señor Hxxx Cxxx Lxxx, encontrándose acreditado que este ciudadano no era el propietario de dicho rodante, motivo por el cual “el tantas veces señalado camión no era susceptible de una orden de comiso”.

El tribunal, una vez analizó las normas de la Ley 906 de 2004 sobre el comiso, concluyó lo siguiente:

“Así pues, es indudable que un bien o recurso, para ser afectado con el comiso, debe cumplir con alguna de estas dos condiciones: (i) Que pertenezca al autor de la conducta punible y provenga o sea producto directo o indirecto de la comisión del reato, o (ii) Que sea utilizado como medio o instrumento para perpetrarla o sea producto de la misma.

(…)

Pues bien, no es desacertado afirmar, en este punto de las consideraciones, por ser forzosamente evidente de cara a toda la prueba documental y testimonial practicada, que el vehículo tipo camión que el procesado, como fiscal seccional URI de Fxxx devolvió al Dr. Dxxx Fxxx Mxxx Rxxx, abogado de una persona que dijo ser tercero de buena fe, si bien no era producto directo o indirecto de la conducta punible perpetrada por aquel a quien se le incautó, evidentemente fue utilizado como medio para su consumación, pues en el carro ese se transportaba, debidamente escondida, la sustancia alucinógena prohibida; dicho de otra manera, el vehículo devuelto era el instrumento para llevar a cabo la conducta de reproche, al extremo que había sido acondicionado subrepticiamente para ese fin. Por tal razón, estamos ante la hipótesis dos para afectar con comiso el automotor de marras”.

Pues bien, la disparidad de criterios advertida, obliga de la Sala definir en qué casos resulta procedente el comiso, de conformidad con el ordenamiento jurídico.

El artículo 100 del Código Penal reza:

“ART. 100.—Comiso. Los instrumentos y efectos con los que se haya cometido la conducta punible o que provengan de su ejecución, y que no tengan libre comercio, pasarán a poder de la Fiscalía General de la Nación o a la entidad que ésta designe, a menos que la ley disponga su destrucción.

Igual medida se aplicará en los delitos dolosos, cuando los bienes, que tengan libre comercio y pertenezcan al responsable penalmente, sean utilizados para la realización de la conducta punible, o provengan de su ejecución (negrillas de la Sala).

En las conductas culposas, los vehículos automotores, naves o aeronaves, cualquier unidad montada sobre ruedas y los demás objetos que tengan libre comercio, se someterán a los experticios técnicos y se entregarán provisionalmente al propietario, legítimo tenedor salvo que se haya solicitado y decretado su embargo y secuestro. En tal caso, no procederá la entrega, hasta tanto no se tome decisión definitiva respecto de ellos.

La entrega será definitiva cuando se garantice el pago de los perjuicios, se hayan embargado bienes del sindicado en cuantía suficiente para atender al pago de aquellos, o hayan transcurrido diez y ocho (18) meses desde la realización de la conducta, sin que se haya producido la afectación del bien.

Ahora bien, el Código de Procedimiento Penal desarrolla lo anterior, y señala, en el artículo 82 lo siguiente:

El comiso procederá sobre los bienes y recursos del penalmente responsable que provengan o sean producto directo o indirecto del delito, o sobre aquellos utilizados o destinados a ser utilizados en los delitos dolosos como medio o instrumentos para la ejecución del mismo, sin perjuicio de los derechos que tengan sobre ellos los sujetos pasivos o los terceros de buena fe.

Cuando los bienes o recursos producto directo o indirecto del delito sean mezclados o encubiertos con bienes de lícita procedencia, el comiso procederá hasta el valor estimado del producto ilícito, salvo que con tal conducta se configure otro delito, pues en este último evento procederá sobre la totalidad de los bienes comprometidos en ella.

Sin perjuicio también de los derechos de las víctimas y terceros de buena fe, el comiso procederá sobre los bienes del penalmente responsable cuyo valor corresponda o sea equivalente al de bienes producto directo o indirecto del delito, cuando de estos no sea posible su localización, identificación o afectación material, o no resulte procedente el comiso en los términos previstos en los incisos precedentes.

Decretado el comiso, los bienes pasarán en forma definitiva a la Fiscalía General de la Nación a través del fondo especial para la administración de bienes, a menos que la ley disponga su destrucción o destinación diferente.

“PAR.—Para los efectos del comiso se entenderán por bienes todos los que sean susceptibles de valoración económica o sobre los cuales pueda recaer derecho de dominio, corporales o incorporales, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, así como los documentos o instrumentos que pongan de manifiesto el derecho sobre los mismos.

A su turno, el canon 83 ibídem, dispone la incautación y la ocupación como medidas cautelares de carácter material sobre bienes susceptibles de comiso y la suspensión del poder dispositivo como medida jurídica, las cuales procederán “cuando se tengan motivos fundados para inferir que los bienes o recursos son producto directo o indirecto de un delito doloso, que su valor equivale a dicho producto, que han sido utilizados o estén destinados a ser utilizados como medio o instrumento de un delito doloso, o que constituyen el objeto material del mismo, salvo que deban ser devueltos al sujeto pasivo, a las víctimas o a terceros”.

Y, de otro lado, el artículo 100 establece el procedimiento que debe atenderse cuando se trate de bienes que tengan libre comercio, tratándose de delitos culposos, así:

En los delitos culposos, los vehículos automotores, naves o aeronaves o cualquier unidad montada sobre ruedas y los demás objetos que tengan libre comercio, una vez cumplidas dentro de los diez (10) días siguientes las previsiones de este código para la cadena de custodia, se entregarán provisionalmente al propietario, poseedor o tenedor legítimo, salvo que se haya solicitado y decretado su embargo y secuestro.

Tratándose de vehículos de servicio público colectivo, podrán ser entregados a título de depósito provisional al representante legal de la empresa a la cual se encuentre afiliado con la obligación de rendir cuentas sobre lo producido en el término que el funcionario judicial determine y la devolución cuando así lo disponga. En tal caso, no procederá la entrega hasta tanto no se tome la decisión definitiva respecto de ellos.

La entrega será definitiva cuando se garantice el pago de los perjuicios, o se hayan embargado bienes del imputado o acusado en cuantía suficiente para proteger el derecho a la indemnización de los perjuicios causados con el delito.

La decisión de entrega de los bienes referidos en esta norma corresponde, en todos los casos, al juez de control de garantías.

La lectura reposada de las normas transcritas revela lo siguiente:

1. El comiso es procedente en los siguientes eventos:

a) Sobre los instrumentos y efectos que no tengan libre comercio, con los que se haya cometido la conducta punible o que provengan de su ejecución, independientemente de su atribución a título de dolo o culpa.

b) En los delitos dolosos, cuando los bienes, que tengan libre comercio y pertenezcan al responsable penalmente, sean utilizados para la realización de la conducta punible, o provengan de su ejecución.

En este caso, el comiso sólo es procedente respecto de los bienes y recursos del penalmente responsable, en el entendido que el artículo 82 de la Ley 906 de 2004, desarrolla lo consignado en el artículo 100 del Código Penal, y este faculta la medida exclusivamente en lo que toca con “…bienes, que tengan libre comercio y pertenezcan al responsable penalmente, sean utilizados para la realización de la conducta punible, o provengan de su ejecución”.

Bajo este criterio, es posible acudir al mecanismo en los casos en los que los bienes de propiedad del penalmente responsable: (i) provengan o sean producto directo o indirecto del delito; (ii) son utilizados o destinados a ser utilizados en los delitos dolosos como medio o instrumento para la ejecución de los mismos; (iii) cuando los bienes o recursos producto directo o indirecto del delito sean mezclados o encubiertos con bienes de lícita procedencia, en un valor equivalente al estimado como producto del ilícito; (iv) sobre la totalidad de los bienes comprometidos en la mezcla de bienes de ilícita y lícita procedencia, o en el encubrimiento de bienes ilícitos, cuando con tal conducta se configure otro delito; (v) cuando no sea posible la localización, identificación o afectación material de los bienes producto directo o indirecto del delito, en un valor equivalente de estos.

La conclusión referida a que solo los bienes del penalmente responsable son susceptibles de comiso, cuando en los delitos dolosos se utilizan como medio de comisión de los mismos, obedece tanto a lo que específicamente registra la ley, en particular, el artículo 100 del Código Penal, como a la finalidad inserta en una decisión de claro acento punitivo, habida cuenta que tan extrema medida únicamente puede dirigirse, a modo de sanción, contra la persona que ejecutó o participó en el delito.

A la misma conclusión arribo la Corte Constitucional, cuando, en la Sentencia CCC-782/2012, señaló:

15. En cuanto a la naturaleza y fines del comiso —o decomiso —, es preciso señalar que se trata de una medida que comporta la privación definitiva del dominio de un bien o de un derecho, padecida por su titular, y derivada de la vinculación del objeto con un hecho antijurídico, que puede ser un delito o una falta administrativa. La privación del derecho de dominio por parte de su titular origina el correlativo desplazamiento de la titularidad del bien o del derecho, al Estado.

La jurisprudencia de esta corporación ha caracterizado esta institución como una limitación legítima del derecho de dominio “que priva de la propiedad del bien a su titular sin indemnización alguna, por estar vinculado con la infracción objeto de sanción o ser el resultado de su comisión”.(25) En virtud de esta figura “el autor o copartícipe de un hecho punible, pierde en favor del Estado los bienes, objetos o instrumentos con los cuales se cometió la infracción y todas aquellas cosas o valores que provengan de la ejecución del delito”(26) (Negrillas nuestras).

2. Todas las hipótesis en las que resulta legalmente posible acudir a la figura del comiso, deben ser aplicadas sin perjuicio de los derechos de las víctimas del delito y de los terceros de buena fe.

3. Respecto a los delitos culposos, cuando se trate de bienes que tengan libre comercio, se someterán a los experticios técnicos y se entregarán provisionalmente al propietario, poseedor o tenedor legítimo salvo que se haya solicitado y decretado su embargo y secuestro. Entrega que será definitiva, cuando se garantice el pago de los perjuicios, o se hayan embargado bienes del sindicado en cuantía suficiente para atender al pago de aquellos, o hayan transcurrido diez y ocho (18) meses desde la realización de la conducta, sin que se haya producido la afectación del bien.

En consecuencia, sobre dichos bienes procederán las medidas cautelares de embargo y secuestro, de conformidad con lo estatuido en el capítulo III, del título II del Código de Procedimiento Penal, con el fin de garantizar el pago de los perjuicios ocasionados con la conducta punible.

Definido lo anterior, el artículo 88 del Código de Procedimiento Penal, vigente para la época de la ocurrencia de los hechos investigados, señalaba lo siguiente:

Además de lo previsto en otras disposiciones de este código, antes de formularse la acusación y por orden del fiscal, y en un término que no puede exceder de seis meses, serán devueltos los bienes y recursos incautados u ocupados a quien tenga derecho a recibirlos cuando no sean necesarios para la indagación o investigación, o se determine que no se encuentran en una circunstancia en la cual procede su comiso; sin embargo, en caso de requerirse para promover acción de extinción de dominio dispondrá lo pertinente para dicho fin.

En las mismas circunstancias, a petición del fiscal o de quien tenga interés legítimo en la pretensión, el juez que ejerce las funciones de control de garantías dispondrá el levantamiento de la medida de suspensión del poder dispositivo.

Ello significa que para la época, un fiscal solo podía disponer la devolución de los bienes y recursos incautados u ocupados, a quien tenía derecho a recibirlos (propietario, poseedor, tenedor legítimo, víctima), cuando (i) se demostrara la calidad invocada, (ii) no fueran necesarios para la indagación o investigación y, (iii) no se encontraren en una circunstancia en la cual procede su comiso.

Con esta claridad, a continuación la Corte definirá si el vehículo de placas SXX-xxx era o no susceptible de comiso, pues, de serlo, no procedía su devolución tal y como lo dispuso el fiscal acusado el día 16 de agosto de 2012.

2.3.1. El penalmente responsable, señor Hxxx Cxxx Lxxx, era copropietario del vehículo de placas SXX-xxx.

El defensor, al momento de sustentar el recurso de apelación interpuesto, aseguró lo siguiente:

“Asimismo, de los autos refulge que de acuerdo con el respaldo probatorio aportado el día de autos (solicitud a través de abogado, contrato de compraventa, dos declaraciones extra juicio y el interrogatorio del indiciado Hxxx Cxxx Lxxx ) la única propietaria (así no fuera inscrita) del vehículo en mención era (y es) la señora Dxxx Mxxx Cxxx, calidad acreditada con suficiencia desde ese 16 de agosto de 2012 cuando se ordenó la entrega del rodante a través de apoderado, condición de propietaria que con mayor razón está demostrada en la actualidad… Así, entonces, si el único penalmente responsable por el hecho en que fue utilizado —sin su consentimiento y conocimiento— el camión de la señora Mxxx Cxxx, resultó ser Hxxx Cxxx Lxxx, quien conducía el automotor; e igualmente, si está debidamente acreditado que el referido vehículo no era de propiedad del condenado para el momento de la comisión de la conducta punible, la conclusión única y obligada es que el tantas veces señalado camión no era susceptible de una orden de comiso”.

Encuentra la Sala que no le asiste razón al defensor, por lo siguiente:

El fiscal acusado, en su declaración(27) manifestó que los documentos valorados por él al momento de resolver la solicitud de entrega del automotor tantas veces referenciado, se contraen a: (i) contrato de compraventa suscrito por la señora Dxxx Mxxx Cxxx y Jxxx Nxxx Bxxx; (ii) dos declaraciones extra juicio; (iii) poder para actuar; y (iv) el memorial petitorio suscrito por el abogado de Mxxx Cxxx.

Al juicio oral se incorporó, con el testimonio de la señora Dxxx Mxxx Cxxx(28), el contrato referido, de fecha 16 de mayo de 2011, suscrito entre el señor Jxxx Nxxx Bxxx y la declarante, estableciéndose en la cláusula primera el objeto del convenio, así: “El vendedor transfiere a título de venta a favor de la compradora y ésta recibe en los términos y condiciones que aquí se determinan el 50% del vehículo de las siguientes características”.

Se explica que la venta apenas corresponda al 50% del automotor, en el contenido de la cláusula segunda, de esta manera redactada: “El señor Jxxx Nxxx Bxxx declara que compró el vehículo antes descrito a la señora Axxx Txxx Txxx por medio de contrato de compraventa, suscrito el día 26 de julio del 2010, en compañía del señor Hxxx Cxxx Lxxx identificado con número de cédula xx.xxx.xxx de Fxxx Caquetá”.

Para mayor precisión, en la cláusula cuarta se pactó lo que sigue: “Del contrato mencionado en la cláusula segunda se suscribieron cuatro títulos valores representados en letras de cambio, por un valor cada una de tres millones de pesos ($3.000.000), donde se obligaron los señores Jxxx Nxxx Bxxx y Hxxx Cxxx Lxxx, los cuáles deben cancelar cada 4 meses sucesivamente contados a partir de la firma del contrato en mención, de los cuales queda obligado a pagar el señor Hxxx Cxxx Lxxx y la compradora Dxxx Mxxx Cxxx, liberando de dicha obligación al promitente vendedor señor Jxxx Nxxx Bxxx”.

Contrato que el acusado leyó y analizó en su integralidad al momento de tomar la decisión de entregar de manera definitiva el rodante, pues así lo manifestó en su declaración, cuando al preguntarle si lo había leído, contestó: “Es correcto, doctor. ¿Todo el contrato de compraventa?, sí señor. ¿Usted pudo percatarse que en la cláusula segunda de dicho contrato se dice que el señor Hxxx Cxxx Lxxx era propietario de ese vehículo según compra que le hiciera a una señora de apellido, de nombre Axxx, Axxx, y siendo su apellido Txxx Txxx, desde el día 26 de julio de 2010? Leí en su integralidad el documento incluyendo ese acápite doctor, correcto. ¿O sea que usted no tuvo en cuenta que según ese documento parte de ese carro pertenecía al señor Hxxx Cxxx Lxxx, según lo dice el señor Jxxx Nxxx Bxxx en el mismo documento? Tuve en cuenta todo el documento, no solo la parte que usted se está refiriendo, y me quedaba claro que el vendedor era Jxxx Nxxx y la compradora era la señora Dxxx, porque quienes se obligan en un documento son quienes lo suscriben, doctor, quienes lo suscriben(29)”.

La sola lectura, desprevenida si se quiere, del contrato de fecha 16 de mayo de 2011, revelaba lo siguiente: (a) que el día 26 de julio de 2010 los señores Jxxx Nxxx Bxxx y Hxxx Cxxx Lxxx compraron a la señora Axxx Txxx Txxx el vehículo de placas SXX-xxx; (b) que el 16 de mayo de 2011 el señor Jxxx Nxxx Bxxx le vendió a la señora Dxxx Mxxx Cxxx su cuota parte en el bien, esto es, el 50% del vehículo; (c) que la señora Dxxx Mxxx Cxxx se obligaba a pagar a Nxxx Bxxx, la suma de diez millones de pesos, representados en seis millones de pesos en efectivo y dos letras de cambio por un valor de dos millones de pesos, cada una. Además, se haría cargo de pagar el 50% de la deuda contraída con la cooperativa compraventa universal, por los señores Hxxx Cxxx Lxxx y Jxxx Nxxx Bxxx, y finalmente, a pagar junto con el señor Hxxx Cxxx Lxxx, cuatro letras de cambio por un valor de tres millones de pesos, cada una.

En consecuencia, para la época en que se produjo la incautación del vehículo de placas SXX-xxx, Dxxx Mxxx Cxxx y Hxxx Cxxx Lxxx, eran, material y formalmente, los copropietarios de dicho rodante, e incluso este se hallaba bajo la posesión y tenencia del último de los nombrados.

Cxxx Lxxx, debe resaltarse, es precisamente quien, para el momento de devolverse el automotor, figuraba como presunto penalmente responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, pues, el día 15 de agosto de 2012, en la vereda Ex Cxxx, transportaba en el vehículo de placas SXX-xxx —huelga resaltar, el involucrado en el contrato de compraventa tantas veces reseñado—, 9 bolsas plásticas negras que contenían en su interior sustancia sólida en pasta color habano, que incautada y sometida a prueba de PIPH arrojó resultado preliminar positivo para cocaína y derivados en un peso neto de 11.191,1 gramos.

Aunque jamás se ha puesto en duda que efectivamente el copropietario del automotor fue uno de los capturados cuando a bordo del mismo se transportaban estupefacientes, la Sala advierte que, incluso, la aprehensión flagrante condujo a consecuencial condena de la justicia ordinaria, conforme lo acredita el oficio de fecha 16 de enero de 2014(30), suscrito por el juez segundo penal del circuito especializado de Fxxx, incorporado al juicio con el testimonio del fiscal acusado, mediante el cual informó lo siguiente: “Sea lo primero advertir que el proceso que en este despacho judicial se adelantó contra el señor Hxxx Cxxx Lxxx identificado con la cédula de ciudadanía número 17.648.314, por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, lo fue bajo el radicado 18001600000020120004400, pues hubo ruptura de la unidad procesal, el cual se desprendió del radicado 18001600055120120005600. Con relación al punto número 1 de su escrito, este juzgado profirió el día 7 de diciembre de 2012, sentencia condenatoria en contra del señor Hxxx Cxxx Lxxx, condenando a la pena principal de 19 años y tres 3 meses de prisión, sentencia que no fue recurrida…”.

En el oficio de fecha 10 de enero de 2014(31), suscrito por el fiscal tercero delegado, unidad especializada —también introducido por el procesado en este asunto—, se ratifica el punto, así: “El señor Hxxx Cxxx Lxxx, C.C. xx.xx.xxx y Rxxx Cxxx Lxxx, fueron privados de la libertad y dejados a disposición de la unidad de reacción inmediata —URI— en fecha 15/08/2012. En fecha 07/12/2012 el juzgado segundo penal del circuito especializado de esta ciudad, mediante audiencia profirió lectura de la sentencia condenatoria en contra de Hxxx Cxxx Lxxx, imponiendo la pena de 19 años, tres (3) meses de prisión y multa de 2.361 smlmv, como partícipe a título de autor de delito contra la salud pública denominado fabricación, tráfico, porte de estupefacientes con circunstancias de agravación punitiva. No se aplicó mecanismo sustitutivo de la pena de prisión, la sentencia quedó ejecutoriada en la misma fecha”.

No admite discusión, acorde con lo anotado, que efectivamente la investigación asumida por el acusado registraba de entrada el nombre de Hxxx Cxxx Lxxx, como uno de los capturados en flagrancia puestos a su disposición junto con el vehículo en el que se movilizaban.

El sustrato fáctico de lo alegado por la defensa, en consonancia con lo visto, carece de soporte, demostrado como se halla que el capturado sí era propietario del vehículo que transportaba la droga,

Ello, por contera, permite verificar cubierta una de las condiciones establecidas por la ley para que resulte procedente el comiso, pues, como ya quedó visto, este opera exclusivamente sobre los bienes los bienes y recursos del penalmente responsable.

En palabras del defensor, si se demostró que efectivamente el penalmente responsable era propietario del automotor utilizado como medio o en la comisión del delito, lo procedente era someterlo a los rigores del comiso.

2.3.2. El vehículo de placas SXX-xxx fue utilizado por Hxxx Cxxx Lxxx, como medio o instrumento para la comisión del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado.

El señor Jxxx Hxxx Lxxx Lxxx (32), miembro de la policía judicial, quien participó en la captura de Hxxx y Rxxx Cxxx Lxxx el día 15 de agosto de 2012, al momento de rendir su testimonio dio lectura íntegra al informe ejecutivo de la misma fecha por él suscrito, en los siguientes términos:

“Siendo las 20:00 del 15 de agosto de 2012, se recibe llamada telefónica por parte del personal del Ejército Nacional adscrito al batallón Liborio Mejía, donde solicitan el apoyo a la policía judicial del CTI, a fin de confirmar o desvirtuar un posible caso de tráfico de estupefacientes trasportado en un vehículo tipo furgón, el cual fue revisado en puesto de control militar ubicado en la vereda Ex Cxxx. Una vez conocido lo anterior, unidades del grupo de salud pública y criminalística (perito en PIPH, automotores y fotografía), realizan desplazamiento al sector antes mencionado, llegando al lugar a las 20:40 horas, encontrándose en el sitio un camión de placas SXX-xxx tipo furgón, de cabina azul, y carrocería blanca el cual transportaba queso. Al preguntar por el conductor del vehículo, el señor Hxxx Cxxx Lxxx, quien se identificó con la C.C. xx.xxx.xxx manifestó ser el conductor del automotor y que el señor Rxxx Cxxx Lxxx, quien se identificó con C.C. xx.xxx.xxx era su hermano y acompañante del viaje con destino a la ciudad de Bogotá. Y a enterados de la situación por parte del personal del ejército, quienes manifestaron que una vez hecha la señal de pare al vehículo tipo furgón, de placas SXX-xxx, el conductor presentó una actitud sospechosa, lo que originó la revisión del vehículo por parte de la tropa. Así mismo se informa que el señor Hxxx Cxxx les había manifestado que transportaba unos paquetes con coca. De acuerdo a lo anterior, los funcionarios de la policía judicial, previo conocimiento del acta de consentimiento firmada por el señor Hxxx Cxxx, procedieron a ubicar en el pido de la carrocería en un compartimento nueve paquetes de una sustancia empastada y forrada en cinta y plástico que luego de realizada la prueba preliminar (PIPH) dio positivo para cocaína y sus derivados…(33)”.

El declarante, al preguntarle sobre el lugar donde encontraron la sustancia, manifestó: “De pronto no se los nombres técnicos, porque no soy experto en el tema, en la carrocería donde se carga, donde llevan la carga, en la parte de a delante, en toda la mitad, había un hueco, o sea, un cuadro y ahí estaba la sustancia oculta. ¿Recuerda en que parte del furgón o del camión estaba el hueco del cual usted hace mención? Es en la carrocería donde cargan los camiones. En la parte de a delante, en todo el centro(34)”. Al solicitarle describiera el orificio, dijo: “Era un huequito de unos veinte 20 cms2 y por debajo había un compartimento donde cabían los paquetes que sacamos(35)”.

Por otra parte, Hxxx Rxxx Bxxx, miembro de la policía judicial que también participó en la captura de los hermanos Hxxx y Rxxx Cxxx Lxxx, y a quien se encargó el estudio técnico al vehículo tipo camión, marca JAC, modelo 2008, placas SXX-xxx, al preguntársele si encontró alguna modificación en sus sistema de identificación o en alguna otra parte del mismo, respondió: “Los sistemas de identificación están originales, pero se encontró una modificación en el furgón que tiene instalado el vehículo. ¿En qué consistió la modificación? En la parte, en el interior del furgón, se observa que han hecho un corte de forma cuadrada en la parte anterior central del piso del furgón, donde retiraron el elemento que va entre la lámina interna y externa del piso, formando un compartimento(36)”.

A pregunta que hiciera el defensor: ¿El vehículo ha sido modificado en su composición original de fábrica?; respondió: El vehículo consta de dos partes, cabina y chasis que es vendido por el concesionario, y el furgón que es vendido por la carrocera. Por lo tanto ya es integral, uno solo, es tanto que en la tarjeta de propiedad dice que tipo de carrocería tiene. Si usted me pregunta, en el momento en que yo hice el estudio técnico al vehículo el furgón estaba instalado en el carro, en el automotor, cabina y chasis, por lo tanto si estaba modificado, pero el piso del furgón. Por eso en el informe yo especifico “piso del furgón(37)”.

Por otra parte, el señor Hxxx Cxxx Lxxx, en su testimonio(38) manifestó que fue capturado conduciendo el vehículo de placas SXX-xxx, el día 15 de agosto de 2012, a las 9 de la noche en Ex Cxxx, y al preguntarle el defensor por el motivo de su captura, manifestó “tráfico de estupefacientes(39)”. Cuando se le indaga en qué lugar del vehículo transportaba esa sustancia, respondió “en el piso del camión”, concretamente manifestó: “Yo hice un hueco, yo mismo lo hice, le saque un bocado y ahí le metí la sustancia(40)”.

Los anteriores elementos suasorios válidamente incorporados al juicio oral, demuestran los siguientes hechos: (i) que el señor Hxxx Cxxx Lxxx, el día 15 de agosto de 2012, siendo aproximadamente las 9:00 p.m., fue capturado en el momento en que transportaba 11.400 gramos de base de coca, en el vehículo de placas SXX-xxx; (ii) Que para tales efectos, el señor Cxxx Lxxx elaboró un compartimento en el furgón del vehículo, en el cual ocultó la sustancia estupefaciente.

A partir de lo demostrado, no cabe duda ninguna de que dicho vehículo fue utilizado por Cxxx Lxxx como medio o instrumento para la comisión del delito de narcotráfico.

Ahora bien, dijo el defensor que el a quo dio por probado que la sustancia incautada era cocaína, sin que exista prueba alguna de ello, pues, no se incorporó al juicio oral la “prueba especial” exigida para tal demostración. En consecuencia, a su prohijado no le puede endilgar “responsabilidad penal por haber devuelto un camión en el cual se transportaba una sustancia que no se probó en esta actuación fuera estupefaciente y que por ello estuviera inhibido o imposibilitado jurídicamente para proceder conforme lo hizo”.

Tal forma de argumentar, a más de pretender introducir una inaceptable tarifa probatoria, desconoce dos circunstancias precisas:

(a) Que el juicio obligado de hacer respecto de la ilicitud atribuida a su prohijado, opera ex ante, vale decir, dentro de las circunstancias fácticas, probatorias y jurídicas existentes al momento de proferir la orden reprochada.

En estas condiciones, poco importa si la persona fue finalmente condenada o no por la delincuencia de tráfico de drogas; o si el cargamento representaba o no estupefacientes, en tanto, la información que le fue entregada al acusado advertía de la captura en flagrancia de dos personas que transportaban al parecer la sustancia ilícita, y las decisiones a continuación tomadas, entre ellas las de vincular penalmente a estas personas y devolver el automotor, partieron exclusivamente de lo conocido hasta allí, sin que nunca, así fuese de manera adjetiva, pudiera en esas circunstancias controvertirse la naturaleza de lo incautado.

El mismo procesado en su declaración asume como cierto que efectivamente para el momento de expedir la decisión objeto de reproche, se consideraba cocaína o un derivado suyo lo incautado dentro del automotor, razón por la cual carece de trascendencia lo alegado en este sentido por el abogado, desconociendo que lo juzgado aquí no es el delito de tráfico de drogas, sino la presunta comisión del punible de prevaricato por acción.

(b) Que la discusión quedó zanjada con abundante prueba testimonial y documental, en la cual se demuestra fehacientemente que Hxxx Cxxx Lxxx fue finalmente condenado por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, acorde con los hechos referenciados aquí, motivo suficiente advertir la absoluta impertinencia del medio de prueba echado de menos por el profesional del derecho.

2.4. En conclusión.

Consecuente con lo expuesto, se tiene que para la época de los hechos el señor Hxxx Cxxx Lxxx era copropietario del vehículo de placas SXX-xxx, que fue usado por él como medio o instrumento para la comisión del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado.

En estas condiciones y de conformidad con lo que la ley exigía, era procedente adelantar las medidas cautelares previas encaminadas a obtener el comiso definitivo del automotor —o, cuando menos, de la cuota parte que sobre el mismo poseía su conductor capturado en flagrancia— utilizado como medio de comisión del delito.

Consecuentemente, el fiscal Jxxx Jxxx Txxx Lxxx se hallaba en la perentoria obligación de promover la audiencia a que se refieren los artículos 84 y 85 del Código de Procedimiento Penal, a efectos de solicitar respecto del vehículo en mención alguna de las medidas restrictivas consagradas en el artículo 83 de la misma codificación; y no, como lo hizo, disponer su entrega definitiva e incondicional.

Como el acusado no actuó en consonancia con lo que expresamente la ley exigía, y en lugar de ello emitió una orden de entrega definitiva del automotor a favor del abogado de quien se dijo propietaria, ha de asumirse que la conducta por él desplegada es objetivamente típica.

Atinente al elemento subjetivo de la ilicitud, el abogado defensor al momento de sustentar el recurso de apelación manifestó que ni la Fiscalía General de la Nación, ni el Ministerio Público, lograron demostrar que la conducta atribuida al acusado fuera dolosa; tampoco pudieron comprobar por qué debía estimarse formal y materialmente antijurídica, vacío que fue llenado por el tribunal al momento de proferir la decisión impugnada “abandonando así su rol de imparcialidad que lo vincula, adoptando en cambio un papel que lo llevo a complementar la labor de la parte acusadora”.

Respecto del aspecto formal de lo discutido por la defensa, es necesario precisar que, si bien, el principio de imparcialidad asoma transversal al procedimiento diseñado por la Ley 906 de 2004, ello no significa que el juez, al momento de elaborar la decisión que pone fin en la instancia al proceso, deba seguir invariable las pautas que presenta la fiscalía en punto de las pruebas recogidas, su forma de evaluación y las consecuencias resultantes.

Precisamente, como el funcionario judicial solo está sometido, en su tarea general, al imperio de la ley, en seguimiento de los principios de independencia, autonomía e imparcialidad; y en el análisis probatorio a las reglas que gobiernan la sana crítica, tiene plenas facultades para determinar la naturaleza y efectos concretos de los medios suasorios, de cara a la definición del objeto del proceso, si se quiere diseccionado en los elementos clásicos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.

Cuando es claro, y no se controvierte por la defensa, que la fiscalía pidió condena por el delito de prevaricato por acción, al estimar que las pruebas recogidas demostraban cubiertas las exigencias objetivas y subjetivas de la norma típica, de ninguna manera puede criticarse del a quo que, en seguimiento de plenas facultades de valoración probatoria, con absoluta autonomía determine cómo, en su sentir, se amalgaman los elementos de juicio en el propósito de demostrar la tríada en cuestión.

Pero además, en lo que al tópico material respecta y contrario a lo manifestado por el defensor, la Sala considera que las pruebas incorporadas al juicio oral permiten demostrar el dolo inserto en la conducta atribuida a Txxx Lxxx.

En efecto, la valoración conjunta de los elementos probatorios presentados en la audiencia permite afirmar, más allá de toda duda razonable, que el enjuiciado conocía la contrariedad manifiesta entre la orden de entrega definitiva del vehículo de placas SXX-xxx y la ley, pero además, quiso su materialización.

En primer lugar, a fin de precisar el punto, fue demostrado que el acusado desde el año 2006 se encuentra vinculado a la Fiscalía General de la Nación, y que ha cursado diferentes estudios, entre ellos, una especialización en la Universidad Externado de Colombia en materia de contratos, otra en la Universidad Católica en derecho administrativo y constitucional, una más en derecho penal y criminología en la Universidad Libre, y para la época de los hechos adelantaba una maestría en derecho penal y criminología en la misma institución educativa. De modo que no solo contaba con amplia experiencia específica en los temas y situaciones propias del cargo, sino que se encontraba altamente capacitado para el cumplimiento de las funciones que se le asignaban.

Además de lo anterior, varios hechos debidamente demostrados dan cuenta del conocimiento y la voluntad con los que Jxxx Jxxx Txxx Lxxx profirió una decisión ostensiblemente contraria a la ley:

a) El acusado emitió la decisión manifiestamente contraria a la ley, encontrándose en permiso

El defensor al momento de sustentar el recurso de apelación, manifestó que, si bien, se estipuló el hecho que al doctor Jxxx Jxxx Txxx Lxxx le fue concedido permiso a partir de las 2 de la tarde del día 16 de agosto de 2016, hasta las 6 de la tarde del 17 del mismo mes y año, lo cierto es que su prohijado solo tuvo conocimiento de su concesión cuando ya había ordenado la entrega definitiva del vehículo -cerca del mediodía—, por lo que no le asiste razón al a quo cuando manifestó “…y a pesar de que se encontraba gozando de un permiso remunerado para viajar fuera del departamento, el Dr. Txxx Lxxx ordenó la entrega definitiva del carro…”.

Pues bien, sea lo primero manifestar que en la audiencia preparatoria se estipuló que “El doctor Jxxx Jxxx Txxx Lxxx para los días 16 desde las 2:00 p.m., hasta el 17 de agosto hasta las 6:00 p.m., se encontraba de permiso(41)”. Lo que objetivamente significa que en el momento en el cual ordenó la entrega del rodante, se hallaba en esa condición administrativa, dado que, contrario a lo manifestado por el defensor, la orden de entrega definitiva del automotor fue proferida después de las dos de la tarde.

Adviértase cómo el acusado, en el recuento histórico que hizo al momento de rendir su declaración, señaló lo siguiente(42):

A las dos de la tarde, como era mi deber me presente en el despacho, a cumplir con mis obligaciones, y a eso de las dos y cinco tal vez ingresó a mi despacho el doctor Hxxx Axxx Hxxx, personero del municipio de Sxx Jxxx del Fxxx…cuando ingresó al despacho el doctor Dxxx Mxxx, se presentó con los documentos para peticionar la devolución del camión…Salí de mi despacho con una solicitud de un permiso para estudio, esa solicitud del permiso se hizo fue el día 16 a las 2 de la tarde, se radico en la oficina de correspondencia de la fiscalía a las 2:15 o 2:20, en tal virtud no es cierto que el día en cuestión yo estuviera de permiso. Ese permiso lo solicité fue ya cuando yo tenía seguridad y certeza de cómo estaban las cosas en la URI, cuales eran mis obligaciones, en que termino las podía cumplir, y ahí sí, ya cuando yo sabía que las audiencias iban a ser a las 3 y que ya estaba todo listo, y que iba a alcanzar a hacer las audiencias, porque por mi experiencia yo sabía que no me iba a demorar más de hora u hora y media en esas diligencias máxime cuando no iba a haber mayor argumentación de la defensa en torno a alegaciones de ajenidad al hecho punible, ni que se iba a controvertir el tema de la medida de aseguramiento, yo tenía perfecta claridad que no me iba a demorar más de una hora cuando mucho hora y media. Entonces salí con la solicitud del permiso y la radique en el despacho de la dirección de fiscalía, repito el 16 pasadas las 2 de la tarde. Ahí fue donde solicite el permiso. ¿Cuál era la intención? Terminar las audiencias preliminares que ya sabía que se iban a iniciar a las 3, e inmediatamente proceder a viajar hacia Bogotá, porque las clases eran el viernes 17 y el sábado 18. Esos eran lo días donde tenía que presentarme a clases. En tal virtud, yo sabía que alcanzaba a salir de las audiencias, viajaba por tierra y llegaba a la madrugada a Bogotá, y estaba a primera hora de la mañana en el externado. Efectivamente así lo hice, radique el permiso, y me devolví al despacho. Y me senté a inspeccionar los documentos de la solicitud de entrega del vehículo. Inmediatamente cogí mi computador y empecé…e inspeccione la documental y dispuse…y estando en ello, antes de las 3 de la tarde, volvió a mi despacho el doctor Dxxx Mxxx con la inquietud del vehículo… yo le dije, doctor, no se preocupe efectivamente yo ordene la entrega, la voy a entregar a policía judicial la orden para que ellos hagan lo pertinente…”.

Cuando el tribunal le pregunto al acusado ¿A qué horas le comunicaron que le fue otorgado el permiso para estudio por parte de la directora seccional de fiscalías de acuerdo a su solicitud elevada el día 16 de agosto de 2012?, respondió: “Doctora yo deje pasadas las dos de la tarde, 2:15 en la oficina correspondiente el permiso, y antes de entrar a audiencia verifique y ya estaba la firma de la señora directora, no obstante cuando salí de audiencias, como ella estaba allí, verifiqué que efectivamente había sido concedido el permiso”(43).

Si de verdad el acusado, como lo explica en su declaración, previamente a solicitar formalmente el permiso conocía que debía adelantar las diligencias expuestas, incluidas audiencias que comenzaban a las tres y treinta de la tarde del día viernes, emerge incomprensible que pidiera permiso para ese mismo día a partir de las 2:00 p.m., pues, de un lado, no produciría ningún efecto material concreto, esto es, perfectamente, una vez concluidas las audiencias, podría tomar camino hacia la ciudad de Bogotá, culminada como se hallaba su jornada laboral de ese día; y, del otro, asoma un contrasentido que decidiera inhabilitarse a sabiendas de la necesidad de adelantar tareas propias del cargo, visto que el permiso separa temporalmente de sus funciones a quien lo solicita.

Así las cosas, lo que debe entenderse es que el procesado, a pesar de contar con permiso para desplazarse de la ciudad desde las dos de la tarde del día viernes, abjuró del mismo con el fin de expedir la orden de entrega del automotor.

b) El acusado motivó falsamente la decisión de entrega definitiva del vehículo de placas SXX-xxx

Las falsedades consignadas en la decisión objetivamente prevaricadora, son señales inequívocas del conocimiento que tenía Jxxx Jxxx Txxx Lxxx, de la manifiesta ilegalidad de su decisión, pues, encontró necesario hacer uso de ellas para procurar darle visos de legalidad.

Uno de los argumentos del acusado para disponer la entrega definitiva del vehículo, se resume así: “No observa el suscrito fiscal que con la entrega definitiva del rodante se continuará la actividad delictiva o se incrementarán sus efectos o los perjuicios derivados del delito, o que los mismos provengan o sea producto directo o indirecto del delito o haya sido utilizado, destinado o servido de medio o instrumento necesario para la comisión del delito”.

Lo anterior revela que el fiscal conocía que el hecho que el vehículo hubiese sido “utilizado, destinado o servido de medio o instrumento necesario para la comisión del delito”, se constituía en una de las condiciones necesarias en el cometido de ejecutar el comiso, por lo que la trató de desvirtuar con tal afirmación, que de entrada contrariaba lo que la evidencia hasta ese momento recaudada revelaba, esto es, que el vehículo de placas SXX-xxx, sí fue utilizado como medio para transportar la sustancia estupefaciente.

Junto con lo anotado, en la orden cuestionada el acusado condensó: “Adjuntando para el efecto la documentación que acredita debidamente la propiedad sobre el precitado elemento, bien mueble y su legítima calidad como reclamante”, evidenciándose inconcuso, acorde con dicha documentación, que en ella no se demuestra la plena titularidad de la solicitante sobre el camión, como quiera que, de nuevo se resalta, esta solo había adquirido el 50% del mismo, al tanto que el otro 50% restante le pertenecía, precisamente, al capturado en flagrancia conduciéndolo con el alijo de cocaína en su interior, aspecto trascendente que no solo conocía el aquí procesado, como lo aceptó en el juicio oral, sino que eludió mencionarlo en el escrito de entrega.

También se consigna en la multicitada orden, que Dxxx Mxxx Cxxx “lo confió (el automotor, aclara la Corte) al indiciado en calidad de conductor para trabajar en transporte público intermunicipal de pasajeros al indiciado”.

Empero, esta es una información que jamás le fue suministrada al procesado.

Todo lo contrario, en diligencia jurada de testimonio rendido en el juicio oral, Dxxx Mxxx Cuéllar sostuvo que el automotor le fue entregado al conductor para que lo dedicara al transporte de quesos.

Sobra acotar que tratándose de un camión tipo furgón, desatinado se aprecia señalar, como se hizo en la orden, que el vehículo pueda ser usado en el transporte público intermunicipal de pasajeros.

De esta manera, evidente la mendacidad de lo afirmado, ello solo puede explicarse en razón de la premura que tuvo el acusado para justificar una entrega que ostensiblemente conocía ajena lo que la legalidad imponía.

En suma, si se tiene claro que el procesado conocía suficientemente las exigencias que gobiernan el trámite del comiso; si no se discute que el vehículo fue utilizado para transportar droga; si el acusado sabía que el 50% del mismo pertenecía al posible responsable penalmente, capturado en flagrancia cuando llevaba la droga escondida en el camión; si está claro que el fiscal del caso pasó por alto el permiso concedido y en uso del mismo emitió la orden objeto de crítica; y, si se advierte evidente que la orden en cuestión condensa mendacidades, desde luego, introducidas por Jxxx Jxxx Txxx Lxxx, la conclusión necesariamente remite al actuar doloso suyo, en tanto, conocía la ilegalidad de entregar el bien, en lugar de someterlo al trámite de comiso respecto de la cuota parte perteneciente al penalmente responsable, y de manera consciente dirigió su voluntad a materializar la ilicitud.

Con lo expuesto se responde suficientemente el motivo de impugnación planteado por la defensa, sin que sea necesario abordar otros tópicos, pues, advierte la Sala que el tribunal hizo un examen suficiente y adecuado de la antijuridicidad del punible de prevaricato por acción y, finalmente, de los criterios que gobiernan la definición última de responsabilidad penal, dentro de los presupuestos que para el efecto delimita el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, sin que estos hayan sido objeto de crítica puntual, con excepción de los temas tratados en precedencia.

Se ratifica, entonces, la decisión del a quo de condenar al doctor Jxxx Jxxx Txxx Lxxx, en calidad de autor y responsable del delito de prevaricato por acción.

3. Del recurso presentado por el representante de la fiscalía.

3.1. Solicitud de condena por el delito de falsedad ideológica en documento público.

Afirma el representante de la fiscalía que el tribunal absolvió a Jxxx Jxxx Txxx Lxxx por el delito de falsedad ideológica en documento público, luego de considerar que su conducta no fue dolosa, sino que las manifestaciones consignadas en la orden ilegal, obedecieron “al descuido al que se llega cuando se utilizan formatos o plantillas de computador de manera indiscriminada, precipitada y sin ningún control previo a su suscripción, tal cual lo sostuviera la defensa técnica en sus alegatos de clausura”.

Sin embargo, sostiene el apelante que las pruebas practicadas en el juicio oral revelan cómo el fiscal acusado “siempre tuvo conciencia de su actuar ilegal”, hecho que se desprende de la sola lectura de la decisión de entrega definitiva del vehículo de placas SXX-xxx, en donde consignó que el automotor no había sido utilizado para la comisión del delito, lo cual no es cierto.

En el mismo sendero, señaló el representante del ente investigador que, contrario a lo manifestado por el a quo, el acusado falseó la verdad cuando manifestó que a la solicitud de entrega del vehículo tantas veces mencionado le fue anexada la tarjeta de propiedad y la copia de la revisión técnico mecánica del rodante, pues, la ausencia de los mismos quedó demostrada con los testimonios de Fxxx Axxx Vxxx Txxx, Lxxx Bxxx Dxxx y Jxxx Axxx Mxxx.

Pues bien, Jxxx Jxxx Txxx Lxxx fue acusado por la fiscalía, además del punible de prevaricato por acción, por el delito de falsedad ideológica en documento público, en el entendido que al expedir la orden de entrega definitiva del vehículo de placas SXX-xxx, de fecha 16 de agosto de 2012, consigno varias falsedades.

El tribunal absolvió a Jxxx Jxxx Txxx Lxxx luego de considerar que si bien la conducta por él desplegada era objetivamente típica del delito de falsedad ideológica en documento público, no se logró demostrar el dolo en su actuar. Por lo que finalizó el punto, manifestando lo siguiente:

“Por las razones anteriores que no por las esgrimidas por el señor agente del Ministerio Público en sus alegatos de colofón, se absolverá al Dr. Txxx Lxxx del delito de falsedad ideológica en documento público, puesto que el concurso heterogéneo entre falsedad ideológica en documento público y prevaricato por acción, que fue el enrostrado en este asunto, en casos como el de la especie no es aparente sino real o efectivo, toda vez que las características de ambos son diferentes, no es posible predicar que el uno sea subsidiario del otro, ninguno de los dos contiene el desvalor del otro, es decir, ninguno consume conceptualmente al otro y ambos atentan contra bienes jurídicos diferentes. De haberse acreditado la tipicidad subjetiva así como las demás categorías dogmáticas del delito contra la fe pública, era posible que, en este evento, tal comportamiento concursara con el atentado contra la administración pública”.

La Sala confirmará la absolución proferida en favor del acusado por el delito de falsedad ideológica en documento público, pero no basada en las razones expuestas en el fallo impugnado, sino por las que a continuación se explican:

El delito de prevaricato por acción aparece consagrado en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, norma de acuerdo con la cual el “servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley” incurrirá en penas de prisión, multa e inhabilitación de derechos y funciones públicas.

En lo referente a la tipicidad objetiva de la conducta, la hipótesis normativa prevé un sujeto agente calificado, pues se trata de servidor público, un verbo rector consistente en proferir, y dos clases de ingredientes normativos: de una parte, “dictamen, resolución o concepto”, y de otro “manifiestamente contrario a la ley”.

En lo que a este último aspecto atañe, la Sala ha sido enfática y reiterativa al considerar que su configuración no sólo contempla la valoración de los fundamentos jurídicos que el servidor público expuso en el acto judicial o administrativo (o la ausencia de ellos), sino también el análisis de las circunstancias concretas bajo las cuales lo adoptó, así como el de los elementos de juicio con los que contaba al momento de proferirlo:

“[…] la ley, a cuyo imperio están sometidos los funcionarios judiciales en sus decisiones, no surge pertinente al caso concreto de manera automática, sino como fruto de un proceso racional que le permite al juez o al fiscal determinar la validez, vigencia y pertinencia de la norma a la que se adecua el supuesto de hecho que pretende resolver. “Pero ésa que es, o intenta ser, la verdad jurídica es apenas una parte del contenido de una providencia judicial. Ésta se halla igualmente conformada por la verdad fáctica. Tal concepto corresponde a la reconstrucción de los hechos de acuerdo con la prueba recaudada, siendo necesario que entre ésta y aquélla exista una correspondencia objetiva en cuanto las específicas circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el acontecimiento fáctico, [que deben] estar demostradas con el material probatorio recaudado en la actuación. El prevaricato puede entonces ocurrir en uno de los dos aspectos de la solución del problema jurídico. En el fáctico o en el jurídico. O en los dos simultáneamente, pero, en todo caso, el uno no puede desligarse del otro en cuanto la función judicial consiste precisamente en determinar cuál es el derecho que corresponde a los hechos”(44).

En conclusión, el juicio o valoración acerca del carácter manifiestamente ilegal del dictamen, resolución o concepto, debe hacerlo el operador jurídico ubicándose en el momento histórico en el que el servidor público emitió el acto reprochado, y tal análisis puede comprender, además de un problema jurídico, uno fáctico, es decir, que no solo concierne a groseras o caprichosas discordancias con la ley, sino también apreciaciones probatorias sesgadas u opuestas a la realidad del proceso, que propenden por otorgar una apariencia de adecuada motivación a lo que en últimas constituye un pronunciamiento tan injusto como ostensible en dicho aspecto.

Por otra parte, el delito de falsedad ideológica en documento público, previsto en el artículo 286 del Código Penal, aparece descrito así:

El servidor público que en ejercicio de sus funciones, al extender documento público que pueda servir de prueba, consigne una falsedad o calle total o parcialmente la verdad, incurrirá en prisión de 64 a 144 meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 80 a 180 meses.

En suma, para la configuración del delito de falsedad ideológica en documento público, la Sala ha considerado que como elementos propios le corresponden: (i) sujeto activo que ostente la calidad de servidor público, (ii) la expedición de un documento público que pueda servir de prueba, (iii) que consigne en el documento una falsedad o calle total o parcialmente la verdad.

La falsedad se considera ideológica porque el documento no es falso en sus condiciones de existencia y autenticidad, sino que son mendaces las afirmaciones que contiene. Y, para su estructuración no se exige la acreditación de una motivación especial, o un provecho, como si se tratara de un ingrediente subjetivo, sino que el mismo se agota, en sede de tipicidad, con el conocimiento de los hechos y la voluntad, y en cuanto a la culpabilidad, con el conocimiento de la antijuridicidad del comportamiento, esto es, “…reside en la conciencia y voluntad de plasmar en su condición de funcionario público y persona imputable, hechos ajenos a la verdad”(45).

Se trata, por tanto, de la creación mendaz con apariencia de verosimilitud, que en el caso de la falsedad documental pública se entiende consumada con la simple elaboración del documento que se atribuye a una específica autoridad pública y que por ende representa una situación con respaldo en el derecho, al involucrar en su formación la intervención del Estado por intermedio de alguno de sus agentes competentes, ya que se supone expedido por un servidor público en ejercicio de funciones y con el lleno de las formalidades correspondientes.

Atendida la figura del concurso de conductas punibles, es claro que esta, a más de los efectos meramente punitivos, establecidos en el artículo 31 del Código Penal, reclama de análisis dogmático que permita advertir si su existencia es real o apenas aparente, pues, evidente surge que el principio de estricta tipicidad se erige en natural talanquera para la apresurada división de hechos hacia distintos tipos penales.

Sobre el concurso aparente de delitos, la Corte ha tenido la oportunidad de referirse en sendas oportunidades y de manera pacífica de la siguiente manera:

El concurso aparente de delitos ocurre —que bien se ha clarificado es solo un aparente concurso—, cuando una misma situación de hecho desplegada por el autor pareciera adecuarse a las previsiones de varios tipos penales, cuando en verdad una sola de estas normas es aplicable al caso en concreto, atendiendo razones de especialidad, subsidiaridad o consunción que las demás resultan impertinentes por defectos en su descripción legal o porque las hipótesis que contienen van más allá del comportamiento del justiciable.

Se trata, por ende, de un formal acomodamiento de la conducta a dos disímiles descripciones que la punen en la ley, solo que el análisis de sus supuestos bajo aquellos postulados generales de contenido jurídico elaborados por la doctrina posibilitan descartar su material concurrencia, por entrar, preferiblemente, uno de ellos a colmar en los distintos órdenes de los principios que los regulan, con mayor amplitud en sus características estructurales, o en el desvalor de conducta que es predicable o en el nivel de afectación del bien jurídico que es objeto de tutela con su contemplación legal.

La jurisprudencia ha señalado que el concurso aparente de tipos penales tiene como presupuestos básicos (i) la unidad de acción, esto es, que se trata de una sola conducta que encuadra formalmente en varias descripciones típicas, pero que realmente sólo encaja en una de ellas, (ii) que la acción desplegada por el agente persiga una única finalidad y (iii) que lesione o ponga en peligro un solo bien jurídico, de manera tal que la ausencia de uno de tales elementos conduce a predicar el concurso real y no el aparente(46).

La Corte Suprema de Justicia ha destacado, coincidiendo con la doctrina, que la solución racional del concurso aparente de tipos —para obviar el quebranto del principio non bis in ídem—, en el sentido de seleccionar la norma que resulte adecuada, impone la aplicación de los principios de especialidad, subsidiariedad y consunción.

Respecto del tipo penal complejo o consuntivo, la Sala ha indicado que se presenta cuando su definición contiene todos los elementos constitutivos de otro de menor relevancia jurídica. Se caracteriza por guardar con éste una relación de extensión-comprensión, y porque no necesariamente protege el mismo bien jurídico. Cuando esta situación ocurre, surge un concurso aparente de normas que debe ser resuelto en favor del tipo penal de mayor riqueza descriptiva, o tipo penal complejo, en aplicación del principio de consunción: lex consumens derogat legis consumptae(47).

En virtud de este principio, si bien los delitos que concursan, en apariencia tienen su propia identidad y existencia, el juicio de desvalor de uno de ellos consume el juicio de desvalor del otro, dado que la entidad de este último no trasciende ni cobra autonomía en punto de la lesión al bien jurídico tutelado, en la medida que su punición ya ha sido establecida por el legislador al tipificar el otro comportamiento(48), y por tal razón, sólo se procede por uno solo de ellos.(49)

Sobre el tema, ha dicho esta corporación lo siguiente:

“Así las cosas, el delito complejo sólo existirá en la medida en que un hecho delictivo forme parte de otra conducta típica, bien como elemento integrante de éste o como circunstancia de agravación punitiva(50). Los hechos apreciados aisladamente, si ello fuere posible, constituirían por sí mismos delitos. En aquella clase de delito unitario, el complejo, el legislador fusiona o reúne en una tipicidad penal o prevé como agravante de la misma hechos y situaciones objetivas de variada índole, de modo que se excluye la pluralidad de infracciones, vale decir, el concurso de delitos; el hecho que aislado configuraría una infracción se convierte por voluntad de la ley en elemento de una figura delictiva especial o en circunstancia de agravación de la misma, perdiendo el carácter de ente jurídico autónomo, pues de no ser así se violaría el principio non bis in ídem”(51).

Con el anterior entendimiento, y descendiendo al caso que se analiza, se tiene que Jxxx Jxxx Txxx Lxxx al proferir la decisión de entrega definitiva del vehículo de placas SXX-xxx, realizó apreciaciones probatorias opuestas a la realidad del proceso, con la intención de otorgar una apariencia de adecuada motivación a lo que en últimas se constituyó, como ya quedó visto, en un pronunciamiento manifiestamente contrario a la ley.

Lo anterior, por cuanto en la decisión referida el fiscal acusado manifestó: (i) que a la solicitud se había adjuntado la documentación que acreditaba la calidad de propietaria única del vehículo de quien solicitaba la entrega, a pesar de que los documentales aportados de modo alguno certificaban tal calidad; (ii) que no se encontraba acreditado que el vehículo hubiese sido utilizado o destinado a ser utilizado como medio o instrumento para la comisión del delito, cuando la evidencia hasta ese momento recolectada daba cuenta que, en efecto, el automotor fue utilizado como medio o instrumento para transportar sustancia estupefaciente; (iii) que la señora Dxxx Mxxx Cxxx le confió el vehículo al conductor para el transporte público intermunicipal de pasajeros, cuando los elementos materiales probatorios revelaban que el automotor era utilizado ordinariamente para el transporte de queso.

Ahora bien, en principio podría pensarse que esa conducta también encuadra en la descripción que del delito de falsedad ideológica en documento público hiciere el legislador en el artículo 286 del Código Penal, pues, se trata de un funcionario público —fiscal seccional de Fxxx—, que extendió un documento público que puede servir de prueba —decisión de entrega definitiva del vehículo de placas SXX-xxx de fecha 16 de agosto de 2012—, en el cual consignó unas falsedades —véase párrafo anterior—, sin embargo, cada uno de estos elementos son integrantes de una figura delictiva especial —prevaricato por acción—, de mayor riqueza descriptiva, cuyo juicio de desvalor consume el del otro.

El anterior análisis obliga concluir que, cuando un servidor público profiera un dictamen, resolución o concepto, realizando apreciaciones probatorias sesgadas u opuestas a la realidad del proceso, que propendan por otorgar una apariencia de adecuada motivación a lo que en últimas constituye un pronunciamiento injusto y manifiestamente contrario a la ley, estará incurriendo, al menos objetivamente, en el delito de prevaricato por acción, presentándose un concurso aparente con el delito de falsedad ideológica en documento público, que se resuelve por el principio de consunción, pues, el desvalor del delito de prevaricato por acción consume el desvalor del delito de falsedad ideológica en documento público, bajo el entendido que este último se integra al anterior.

Distinto es lo que ocurre cuando el mismo servidor público, en ejercicio de sus funciones, al extender un documento público que pueda servir de prueba consigne una falsedad o calle total o parcialmente la verdad, y con base en él, profiera una decisión manifiestamente contraria a la ley, pues, en este caso se trata de un concurso material o real, ya que la falsedad sirve de delito medio al delito fin, el prevaricato, en un contexto de secuencialidad fáctica ontológica y jurídicamente separable.

En concordancia con lo dicho, evidente que efectivamente el acusado debió haber sido absuelto por el delito de falsedad ideológica en documento público, aunque por razones distintas a las expresadas en el fallo de primera instancia, se confirmará también dicha absolución.

3.2. Solicitud de variación del monto de la caución impuesta al acusado.

El a quo en la decisión impugnada, le concedió la prisión domiciliaria a Jxxx Jxxx Txxx Lxxx, imponiéndole una caución equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente para el año 2015, a fin de garantizar el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con el sustituto de la pena de prisión intramuros.

El fiscal, al momento de sustentar el recurso, solicitó a esta corporación varíe la cantidad dineraria impuesta como caución al condenado, “por otra que resulte acorde con sus ingresos como fiscal delegado ante los jueces penales del circuito y la naturaleza del beneficio concedido”; petición que desborda las pretensiones legítimas de la parte, que en este caso carece de interés jurídico para impugnar dicha determinación, pues, no existe ningún nexo entre la causa que legítima a la fiscalía para actuar, con el contenido de la sustentación de este particular punto, por lo que ningún agravio se le causa, máxime cuando no impugnó la concesión de la prisión domiciliaria.

Es que, advierte la Sala, si la fiscalía obtuvo la condena pedida y no se halla en desacuerdo con la concesión del beneficio de atemperación del rigor intramural, su inconformidad con el monto de la caución impuesta se muestra no solo caprichosa, sino ajena a los temas trascendentes que gobiernan su intervención como parte y, en concreto, a la existencia de algún agravio concreto que con el fallo se le pudiera haber causado.

Con relación a la legitimación en la causa (o legitimatio ad causam), se tiene dicho por parte de esta corporación(52) lo siguiente:

Adicional al anterior también se encuentra la legitimación en la causa, presupuesto que exige de manera imprescindible que al impugnante le asista interés jurídico para atacar el proveído, esto es, que la decisión le cause perjuicio a sus intereses, pues no hay lugar a inconformidad frente a providencias que le reporten un beneficio o que simplemente no lo perjudiquen. Sobre el particular, el artículo 186 del estatuto procesal penal dispone que ‘los recursos ordinarios podrán interponerse por quien tenga interés jurídico”.

Lo anterior es suficiente para que la Sala se abstenga de examinar la controversia planteada.

3.3. Solicitud de determinación del horario, espacio geográfico y días de la semana en que el condenado podrá laborar.

El tribunal en la sentencia impugnada, resolvió lo siguiente:

“Se le concede al condenado autorización para trabajar como abogado adscrito a la oficina del Dr. Fxxx Axxx Gxxx Axxx, en la calle xxxxxx, oficina xxx, xxx piso del Bxxx de Cxxx Fxxx, Cxxx, y para trasladarse una (1) vez al mes por fuera de Fxxx, conforme al plan de estudios respectivos, a adelantar estudios de maestría en derecho penal y criminología en la Universidad Libre de la ciudad de Bogotá…”.

El fiscal solicitó a la Sala que determine “con claridad el horario, jurisdicción y los días de la semana que podrá dedicarse al trabajo; con la finalidad de no terminar siendo burlada por falta de claridad de tales situaciones”, pues, el a quo omitió referirse a tales aspectos.

Pues bien, a fin de resolver la solicitud planteada por el representante del ente acusador, surge necesario traer a colación reciente pronunciamiento(53) de esta corporación sobre el tema, así:

En igual manera, es abiertamente contrario a la ley el auto de 20 de agosto de 2004, emitido por el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad de Santa Marta(54), puesto que si bien contiene un breve fundamento fáctico, carece de motivación jurídica que ampare la decisión de conceder permisos de trabajo “los días hábiles de la semana”, entre las 7 de la mañana y las 7 de la noche, para que se desplazara a “las dependencias de los juzgados y entidades afines”, pues al igual que las providencias emitidas con anterioridad, esta prerrogativa no encuadra en ningún beneficio administrativo, permiso excepcional o privación parcial de la libertad en el lugar de trabajo o domicilio.

De esa manera, ante la ausencia de normatividad que autorizara al doctor Bxxx Lxxx conceder permisos atípicos a quien se encontraba en prisión domiciliaria cumpliendo una pena privativa de la libertad, sus decisiones se revelan caprichosas, y por supuesto, carentes de cualquier razonamiento a partir del cual la judicatura lograra concebir que se trató de providencias que simplemente obedecieron a un entendimiento errado de la norma, o una personal interpretación que lo condujeron a proferir autos cuyo contenido riñe en forma grosera con la ley

(…).

En el mismo sentido, al analizar las normas invocadas por el recurrente, de ellas no se infiere que el legislador hubiera tornado legítimo que el juez de ejecución de penas concediera al sentenciado permisos ilimitados para realizar diligencias laborales y personales fuera de su lugar de reclusión.

Sobre el particular, el inciso 3º del artículo 25 ibidem dispone que el juez podrá autorizar al condenado trabajar y estudiar fuera de su lugar de residencia o morada, en cuyo caso se controlará su cumplimiento mediante un mecanismo de vigilancia electrónica, procedimiento que no realizó el funcionario acusado, pues al conceder los permisos laborales y personales ilimitados, no ordenó ese, ni otro mecanismo de verificación, pues ni siquiera dispuso comunicar las decisiones a la autoridad carcelaria para que supervisara el adecuado uso de las autorizaciones, clara diferencia que demuestra incluso la contradicción entre la norma invocada y las decisiones emitidas por el juez acusado.

Por su parte, el artículo 26 de la Ley 1709 de 2014 dispone que las personas privadas de la libertad en prisión domiciliaria tendrán las mismas garantías de trabajo que los internos en centros carcelarios. A su vez, el artículo 55 ibídem garantiza el derecho a laborar a las personas en reclusión y finalmente, el artículo 56 regula la evaluación y certificación del trabajo, en cuyo parágrafo 2º dispone que no habrá distinciones entre la labor material y la intelectual.

Se advierte de la lectura desprevenida de dichas normas, que ninguna de ellas autoriza al juez ejecutor de penas a conceder mediante auto inmotivado, permisos al penado para realizar diligencias laborales y personales indeterminadas fuera del domicilio, máxime cuando la naturaleza del trabajo que el sentenciado dijo desempeñar, no requería que saliera de su residencia, comportamiento reprochado al enjuiciado Bxxx Lxxx, es decir, los artículos analizados no convirtieron en legítima la acción desempeñada por el enjuiciado.

En consecuencia, al funcionario judicial le está vedado otorgar permisos para trabajar y/o estudiar de manera abierta e indeterminada, tal y como aconteció en este asunto, pues, evidentemente tal indefinición impide la verificación del cumplimiento de la pena privativa de la libertad impuesta al condenado y desborda los marcos legales que gobiernan el beneficio.

Por lo anterior, se modificará el numeral segundo (debe entenderse tercero) de la decisión impugnada, eliminando el apartado mediante el cual se concede a Jxxx Jxxx Txxx Lxxx permiso para trabajar y estudiar. Será el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad al que le competa conocer de la vigilancia de la sanción impuesta al condenado una vez ejecutoriada la sentencia, quien, con los elementos de juicio necesarios, determine las circunstancias precisas, si ello es factible, en que Txxx Lxxx pueda adelantar trabajo y/o estudio, de conformidad con lo establecido en el artículo 38, numeral 6º del Código de Procedimiento Penal.

En conclusión, se confirmará la sentencia proferida el 21 de octubre de 2015 por la Sala Segunda del Tribunal Superior de Fxxx, por las razones expuestas, con la modificación citada en precedencia.

Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la sentencia condenatoria objeto del recurso de apelación, proferida por la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Fxxx, contra Jxxx Jxxx Txxx Lxxx.

2. MODIFICAR el numeral segundo (debe entenderse tercero) de la decisión impugnada, eliminando el apartado mediante el cual se concede a Jxxx Jxxx Txxx Lxxx permiso para trabajar y estudiar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Contra esta providencia no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, devuélvase al tribunal de origen.

Cúmplase.

(1) Artículo 25 del CPP: “En materias que no estén expresamente reguladas en este código o demás disposiciones complementarias, son aplicables las del Código de Procedimiento Civil y las de otros ordenamientos procesales cuando no se opongan a la naturaleza del procedimiento penal”.

(2) Ver artículo 287 Código General del Proceso.

(3) Ver artículo 322 Código General del Proceso.

(4) CSJ AP jul. 29/2015, rad. 44031.

(5) CSJ SP P jul. 3/2013, rad. 40226.

(6) Decisión del 24 de junio de 1986.

(7) Providencia del 24 de junio de 1986.

(8) Audiencia preparatoria, CD1, a record 43:10.

(9) Ibídem, a record 43:57.

(10) a record 43:10.

(11) a record 53:18.

(12) Audiencia de juicio oral, CD2, registro (0) a record 51:51 51:51.

(13) Audiencia preparatoria, CD2, a record 10:22 y 19:22.

(14) Audiencia de juicio oral, CD2, registro (1), a record 1:09:14.

(15) Audiencia de juicio oral, CD2, registro (2), a record 27:00.

(16) Audiencia de juicio oral, CD3, registro (6), a record 1:34:16.

(17) Audiencia de juicio oral, CD3, registro (6) a record 2:05:39.

(18) Juicio oral, CD3, registro (7), a record 1:24:28.

(19) Audiencia del juicio, CD3, registro (6), a record 1:29:16.

(20) Audiencia de juicio oral, CD3, registro (6), a record 1:52:22.

(21) Ibídem, a record 1:53:44.

(22) Incorporado al juicio con el testimonio del acusado. CD3, registro (7), a record 34:11.

(23) CD1, a record 01:34:41.

(24) Ver CSJ SP feb. 21/2007, rad. 25920, entre otras.

(25) Sentencias CCC-459/2011, y CCC-364/2012.

(26) Sentencia CCC-459/2011.

(27) Audiencia del juicio, CD3, registro (6), a record 1:29:16.

(28) A record 54:51.

(29) CD3, registro (7) a record 1:04:49.

(30) A record 06:12.

(31) A record 6:35.

(32) CD1, a record 59:34.

(33) CD1, a record 01:19:42.

(34) Ibídem, a record 01:04:41.

(35) Ibídem, a record 01:05:42.

(36) CD2, registro (0) a record 06:59.

(37) Ibídem, a record 25:10.

(38) CD3, registro (5) a record 13:05.

(39) CD3, registro (5) a record 18:58.

(40) A record 20:28.

(41) Audiencia preparatoria, a record 47:16.

(42) CD3, registro (6) a record 1:20:21.

(43) CD3, registro (7) a record 1:18:27.

(44) CSJ SP nov. 8/2001, rad. 13956. CSJ SP abr. 25/2007, rad. 27062. CSJ SP abr. 22/2009, rad. 28745. CSJ SP mayo 16/2011, rad. 35037. CSJ SP mayo 31/2011, rad. 34112.

(45) CSJ SP jun. 23/2010, rad. 31.357.

(46) Ver entre muchas otras, CSJ SP jun. 15/2005, rad. 21629. CSJ SP feb. 18/2000, rad. 12820. SP jul. 16/2014, rad. 41800. SP ago. 14/2012, rad. 39160. CSJ SP mar. 9/2006, rad. 23755. CSJ SP mayo 10/2001, rad. 14605. CSJ SP jun. 15/2005, rad. 21629. CSJ SP ago. 17/2005, rad. 19391.

(47) CSJ SP feb. 18/2000, rad. 12820. CSJ SP mayo 10/2001, rad. 14605. CSJ SP mar. 9/2006, rad. 23755, entre otras.

(48) CSJ SP ene. 26/2005, rad. 21474. CSJ SP jul. 28/2004, rad. 21520.

(49) CSJ SP jun. 9/2004, rad. 22415.

(50) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 15 de septiembre de 1983, radicación 22415.

(51) CSJ SP jul. 25/2007, rad. 27383: “Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias de 4 de octubre de 1968 y 3 de septiembre de 1971, citadas por Luis Carlos Pérez, Derecho penal. Partes general y especial, tomo V, Bogotá, Editorial Temis, 1986, pp. 209-210”.

(52) CSJ SP feb. 23/2005, rad. 22758, CSJ AP 2743-2015, CSJ AP 4076-2014, entre otros.

(53) CSJ SP 4620-2016.

(54) Folios 147 y siguientes del cuaderno 3 anexo.

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

En el proceso de la referencia, presento los argumentos que me llevan a salvar parcialmente el voto del criterio mayoritario adoptado por la Sala en la Sentencia de segunda instancia en la que se confirma la condena de Jxxx Jxxx Txxx Lxxx por el delito de prevaricato por acción agravado, pues a mi juicio, aunque la autoría y responsabilidad están demostradas con otros medios de prueba, lo cierto es que no comparto el criterio o el juicio con el que se valoraron las estipulaciones.

Para sustentar la afirmación que se hace en el párrafo anterior, expongo como apoyo el estudio que he hecho sobre las estipulaciones probatorias al amparo de la Ley 906 de 2004, dogmática con base en la cual estimo que la decisión de la Sala mayoritaria no ha debido admitir las que recayeron sobre supuestos que no eran estrictamente hechos o circunstancias y que por tanto no podían constituir fundamento probatorio de la decisión.

La Sala, en la decisión de la que salvo parcialmente el voto, adoptada en la segunda instancia con radicación 47.660, permite que las partes puedan estipular pruebas y, por esta vía, servir de fundamento para absolver o condenar.

Los argumentos en la decisión mayoritaria referida que resultan relevantes para efectos del salvamento parcial de voto, se vinculan con la decisión acusada de prevaricadora, pues fue incorporada como sustento de una estipulación, además que se estipuló que el doctor Jxxx Jxxx Txxx Lxxx para los días 16 desde las 2:00 pm hasta las 6:00 pm del 17 de agosto se encontraba de permiso, supuesto este último del que se derivó un indicio de responsabilidad.

Los supuestos de hecho a que se refieren las susodichas estipulaciones debieron excluirse por ilegales, porque éstas sólo pueden recaer sobre hechos y no sobre pruebas documentales, tampoco las premisas objeto del pacto pueden conllevar juicios de responsabilidad, dado que ésta última no puede ser materia del convenio entre fiscal y el binomio defensor y procesado (indicio de responsabilidad).

Admito que la exclusión de las estipulaciones no conlleva a la absolución porque el caudal probatorio restante que se incorporó al juicio oral acredita la materialidad del delito, la autoría y la responsabilidad.

En los demás aspectos me remito a lo expuesto en el salvamento de voto de la radicación 47.666, aprobada con Acta 179 de 15-06-2016.

Fecha ut supra.

Eugenio Fernández Carlier.