Sentencia SP11238-2015/41674 de agosto 26 de 2015

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP11238-2015

Rad.: 41674

(Aprobado acta 295)

Magistrado ponente

Dr. Eugenio Fernández Carlier

Bogotá, D.C., veintiséis de agosto de dos mil quince

“(Legis considera conveniente que los nombres y apellidos de las partes y los terceros sean remplazados sus iniciales por xxx, con el fin de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política de Colombia)”.

Extractos «Consideraciones de la Corte

1. La Sala es competente para conocer de la presente acción de revisión, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 32, numeral 2º, de la Ley 906 de 2004, como quiera que la demanda se dirige contra sentencia emitida por un Tribunal Superior de Distrito Judicial.

2. Como se ha entendido de manera pacífica, la acción de revisión, instrumento procesal de carácter excepcional y autónomo, no ha sido concebida como una herramienta adicional para discutir los fundamentos de las sentencias de las instancias, como tampoco para revivir debates jurídicos o probatorios a los que se ha puesto fin mediante una o más decisiones ejecutoriadas, sino como un mecanismo para remover el carácter definitivo e incontrovertible de lo decidido con efectos de cosa juzgada, como consecuencia de la acreditación de una o más circunstancias, taxativamente establecidas por el legislador, que revelan la injusticia de la providencia censurada.

Por ello, se ha precisado que la finalidad de la acción de revisión, y el proceso que se desarrolla con fundamento en ella, tienen por finalidad encontrar el equilibrio que debe existir entre verdad y justicia, y poner fin a situaciones injustas que repelen con el orden jurídico.

3. El motivo aducido por el demandante se concreta a la causal 7ª del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, en virtud de la cual, procede la revisión cuando, mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar una sentencia condenatoria tanto de la responsabilidad como de la punibilidad.

El accionante no discute la responsabilidad ni el fundamento o las razones que llevaron a las instancias a proferir el fallo condenatorio, al cual se llegó por la vía de la terminación anormal del proceso mediante el mecanismo de la aceptación de cargos por el imputado.

Lo que rebate o cuestiona es la punibilidad, concretamente la no reducción de la pena señalada para la conducta punible de secuestro extorsivo agravado por la admisión de responsabilidad que hizo el procesado en la audiencia preliminar de formulación de imputación, beneficio que, conforme lo postula el accionante, la Corte reconoce a partir de un cambio jurisprudencial posterior a la sentencia.

4. Frente a la procedencia de esta causal, además de satisfacerse las condiciones generales de la acción de revisión(6), la Sala tiene dicho que el demandante debe demostrar el cumplimiento de las siguientes exigencias(7): i) que posterior a la providencia cuya remoción se procura, su fundamento jurídico haya sido entendido por la Corte de manera diversa, o que con anterioridad al mismo la Corporación haya variado su postura, sin que fuera oportunamente conocida y replicada por los funcionarios judiciales al proferir el proveído(8); ii) que exista identidad entre los supuestos que dieron pie al cambio de doctrina, y aquellos contenidos en la sentencia cuestionada; iii) que los efectos de la nueva interpretación de la norma o instituto jurídico resulten favorables a los intereses del sentenciado bien sea respecto de la responsabilidad como de la punibilidad, de modo que el criterio planteado en la providencia objeto de la acción resulta injusto, y iv) el pronunciamiento judicial con sustento en el cual se apoya la solicitud debe provenir de la jurisprudencia emanada de la Corte Suprema de Justicia, por ser esta Corporación el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria, atendiendo la función que cumple de unificar la jurisprudencia nacional como Tribunal de casación(9).

Sumado a lo anterior, la Sala ha sido precisa al señalar que “para su demostración no basta invocar abstractamente la existencia de un pronunciamiento de la Corte, o de señalar uno concreto pero desconectado de la solución del caso, sino que resulta indispensable, además, demostrar cómo de haberse conocido oportunamente por los juzgadores la nueva doctrina sobre el punto, el fallo cuya rescisión se persigue habría sido distinto. (CSJ AP, 11 de marzo de 2003, Radicado 19252)”.(10)

5. Específicamente el accionante solicita la reducción de la pena impuesta a Cxxxxxxx Gxxxxxx conforme a lo establecido en el artículo 351 del C. de P.P. al haber aceptado todos los cargos que le fueron imputados en la audiencia de formulación de imputación, rebaja que, conforme al demandante, debe ser del 50% de la pena impuesta por el delito de secuestro extorsivo agravado.

6. La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de casación del 27 de febrero de 2013, Radicado 33.254, consideró que en los eventos en los cuales el procesado se allana a los cargos o acuerda con la Fiscalía General de la Nación, y se esté frente a alguno de los delitos previstos en el artículo 26 de la Ley 1121 del 2006, no hay lugar a aplicar el incremento punitivo del artículo 14 de la Ley 890 del 2004.

Esta norma dispuso un aumento genérico de penas para todos los tipos penales de la parte especial del Código Penal, incrementando los límites punitivos.

En efecto, el artículo 14 ibídem señala que “Las penas previstas en los tipos penales contenidos en la Parte Especial del Código Penal se aumentarán en la tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo. En todo caso, la aplicación de esta regla general de incremento deberá respetar el tope máximo de la pena privativa de la libertad para los tipos penales de acuerdo con lo establecido en el artículo 2º de la presente ley”.

Decisión legislativa que se erigió como medio idóneo para permitir la aplicación de los institutos de allanamiento a cargos, acuerdos y negociaciones regulados en la Ley 906 de 2004 y mantener los márgenes de proporcionalidad estimados por el legislador al expedir el Código Penal ante el amplio margen de discrecionalidad que se le otorgó a la Fiscalía para negociar.

De ahí que se haya señalado que: “reafirmando el criterio de que la Ley 890 de 2004 tiene una causa común y está ligada en su origen y discurrir con la Ley 906 de 2004, por manera que el incremento punitivo de su artículo 14, sólo se justifica en cuanto se trate de un sistema procesal premial que prevé instituciones propias como el principio de oportunidad, negociaciones, preacuerdos y las reducciones de penas por allanamiento a cargos”.(11)

Posterior a la expedición de la Ley 890 de 2014, el legislador emitió la Ley 1121 del 2006, por la cual, a partir del artículo 26, se prohíbe conceder cualquier tipo de beneficios cuando se trate de delitos de terrorismo, financiación del terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos, norma que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-073 de 2010.

En ese contexto, la Sala Penal de la Corte sostuvo que el artículo 11 de la Ley 733 de 2002 dejó de ser aplicable a partir de la entrada en vigencia de las leyes 890 y 906 de 2004, por haber operado una derogatoria tácita.

Esta interpretación se mantuvo hasta cuando entró en vigor la Ley 1121 de 2006 que reprodujo en gran parte el artículo 11 de la Ley 733 de 2002. A partir de este momento la Corte admitió que las prohibiciones mencionadas en el artículo 26 de la Ley 1121 aplicaban para los delitos allí señalados y conexos que se hubieran cometido en su vigencia.

Esta hermenéutica fue modificada sustancialmente por la Corporación a partir de la sentencia de casación ya referida, la emitida el 27 de febrero de 2013, Radicada al 33.254, que le sirve al accionante para sustentar sus pretensiones.

En esa providencia, concluyó la Corte:

“Por consiguiente, a la luz de la argumentación aquí desarrollada, fuerza concluir que habiendo decaído la justificación del aumento de penas del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, en relación con los delitos incluidos en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006 —para los que no proceden rebajas de pena por allanamiento o preacuerdo—, tal incremento punitivo, además de resultar injusto y contrario a la dignidad humana, queda carente de fundamentación, conculcándose de esta manera la garantía de proporcionalidad de la pena.

Así mismo, en ejercicio de su función de unificación de la jurisprudencia, la Sala advierte que, en lo sucesivo, una hermenéutica constitucional apunta a afirmar que los aumentos de pena previstos en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 son inaplicables frente a los delitos reseñados en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006. No sin antes advertir que tal determinación de ninguna manera comporta una discriminación injustificada, en relación con los acusados por otros delitos que sí admiten rebajas de pena por allanamiento y preacuerdo, como quiera que, en eventos de condenas precedidas del juicio oral, la mayor intensidad punitiva no sería el producto de una distinción arbitraria en el momento de la tipificación legal, ajustada por la Corte, sino el resultado de haber sido vencido el procesado en el juicio, sin haber optado por el acogimiento a los incentivos procesales ofrecidos por el legislador; mientras que, frente a sentencias condenatorias por aceptación de cargos, la menor punibilidad, precisamente, sería la consecuencia de haberse acudido a ese margen de negociación, actualmente inaccesible a los delitos referidos en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006”.

Postura que fue reiterada por la Corte, entre otras, en la decisión del 19 de junio de 2013, Radicado 39.719, en la que se afirmó:

“La decisión en comento, cabe recordar, a partir de la aplicación del principio de proporcionalidad y la verificación del querer del legislador al expedir la Ley 890 de 2004, concluyó que a los delitos a los cuales cobija la prohibición de rebajas o beneficios del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, entre ellos la conducta punible de extorsión, no les es aplicable el incremento generalizado de pena establecido en el artículo 14 de la primera normatividad citada.

Empero, de lo expuesto por la Corte hacen los representantes de la Fiscalía y la Procuraduría una equivocada lectura, pues, no deriva de allí que la eliminación del incremento opere general e indiscriminada para esos delitos reseñados en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, sin que importen las vicisitudes procesales del caso concreto.

Todo lo contrario, en la jurisprudencia objeto de análisis, dentro al apartado final del tópico referido al tema en cuestión, la Corte advirtió: (…)

Claramente el apartado trascrito contiene una restricción al concepto de inaplicación del aumento de penas establecido en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, pues, precisamente para que el principio de igualdad respecto de personas a quienes se condena por la vía ordinaria en delitos diferentes, no sea vulnerado, establece como premisa básica que el no incremento sólo opera cuando el procesado se acoge a los mandamientos de justicia premial que contienen las figuras del allanamiento a cargos y preacuerdos.

Vale decir, en los casos en los cuales la persona vinculada por delitos contemplados en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, no hace manifiesta su intención de acogerse a la terminación anticipada del proceso, vía allanamiento o preacuerdo, y ello no se materializa en la consecuente definición anticipada del asunto, la pena aplicable debe consultar también el incremento dispuesto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.

Pues, de no ocurrir así quedaría huérfana de soporte la tesis que gobierna la jurisprudencia examinada, que tiene como objeto central de definición la imposibilidad de incrementar penas de Ley 890, a quienes no acceden a la justicia premial.

(…)

En consecuencia, la Corte reafirma que por inescapables razones de igualdad y funcionalidad del sistema, la prohibición del incremento de penas general dispuesto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, respecto de los delitos enlistados en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, únicamente remite a aquellos casos en los cuales la persona se allanó a cargos o llegó a un acuerdo con la Fiscalía y en atención a ello se terminó anticipadamente el proceso”.

7. En el caso sub exámine, se tiene que en la sentencia que pesa en contra de Jxxx Rxxxxxx Cxxxxxxx Gxxxxxx con relación al delito de secuestro extorsivo agravado el juzgador aplicó el incremento punitivo señalado por la Ley 890 de 2004 en su artículo 14, esto es, la tercera parte en el mínimo y la mitad en el máximo. En virtud de esa disposición, el extremo punitivo inferior, señalado en el artículo 170 del Código Penal, se incrementó de 28 a 37 años y 4 meses, mientras que el superior lo fue de 40 a 50 años.

Lo propio sucedió con la pena principal de multa, pues aplicado el incremento del artículo 14 de la Ley 890 de 2004 al artículo 170 del Código Penal, modificado por la Ley 733 de 2002, el mínimo que estaba en 5.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes quedó en 6.666.66. Respecto del máximo no se presentó variación ante la limitante establecida en el numeral 1º del artículo 39 del C.P.

Frente a la situación anterior, el juzgador puso de presente que, en virtud del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, el procesado no se haría acreedor a rebaja alguna, al señalar que “Además se tendrá en cuenta la rebaja punitiva de que trata el inciso 1º del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, exceptuándose su aplicación al delito de secuestro extorsivo, dada la prohibición prevista en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006(12)

Así las cosas, surge diáfano que en el caso presente concurren los presupuestos señalados por la doctrina de la Corte para acceder a la revisión reclamada, pues Jxxx Rxxxxxx Cxxxxxxx Gxxxxxx al momento de formulársele cargos se allanó a la totalidad, incluido el de secuestro extorsivo agravado; la aceptación de este cargo, por referirse a uno de los delitos contenidos en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, no conllevaba la rebaja punitiva prevista en el artículo 351 del C. de P.P., y sin embargo, pese a ello, al momento de realizarse el proceso de dosificación punitiva las instancias incrementaron los extremos conforme a las previsiones del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, el cual, como se ha reconocido por la Corte, resulta injustificado.

Ahora, habiendo cambiado la jurisprudencia de la Corporación en torno a la inaplicación de los incrementos establecidos por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, frente a las conductas punibles determinadas en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006 cuando el procesado se allana a los cargos o acuerda con la Fiscalía, es indudable que la sentencia demandada se torna injusta.

En consecuencia, la Sala declarará fundada la acción de revisión objeto de estudio, y por ende dejará sin efecto, parcialmente, la dosificación punitiva contenida en la sentencia condenatoria dictada contra Cxxxxxxx Gxxxxxx y, en su lugar, emitirá la providencia respectiva, conforme lo dispone el numeral 1º del artículo 196 de la Ley 906 de 2004, sin tener en cuenta los aumentos contemplados en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, con la aclaración que se respetaran los criterios adoptados por el a quo al momento de dosificar la pena.

Por lo anterior, resulta improcedente atender la petición del demandante con relación a la reducción de la pena impuesta a Cxxxxxxx Gxxxxxx por el delito de secuestro extorsivo agravado en el 50% por haberse allanado a ese cargo, pues la nueva doctrina de la Corte no dispuso la inaplicación de la prohibición contenida en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, como parece entenderlo el accionante

No obstante el dislate del demandante, la Corte ajustará la pena impuesta eliminando el incremento punitivo aplicado a las penas de prisión y multa por los juzgadores de instancia conforme a lo señalado en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, al haberse constatado que en el caso presente se cumplen las exigencias jurisprudenciales señaladas por la Sala, tal como lo acreditó el accionante.

Previamente a la realización de esta labor, se hace necesario responder a las solicitudes elevadas por la representante de la Fiscalía, del Ministerio Público y de las víctimas, quienes en forma coincidente se oponen a la recisión del fallo.

Un argumento común plateado por la Fiscal y la representante del Ministerio Público se concreta a que la causal de revisión debe declararse infundada porque si se atiende a lo pedido la pena del secuestro extorsivo resultaría mayor que la del secuestro extorsivo agravado, situación que repele con el principio de proporcionalidad de las sanciones.

Si bien el secuestro extorsivo agravado resulta ser un tipo penal subordinado frente al tipificado en el artículo 169 del Código Penal, como lo sostuvo la señora procuradora, también lo es que en materia de punibilidad el legislador optó por señalar marcos sancionatorios independiente o autónomos, fijando los linderos mínimos y máximos para el delito agravado sin depender de los ribetes previstos para el delito base.

Ahora, el legislador en ejercicio de ese poder de configuración normativa que le reconoce la Carta Política, decidió en el año 2008(13) modificar las penas, exclusivamente, para el delito de secuestro extorsivo, dejando intacto el marco punitivo frente a los delitos de secuestro simple y secuestro extorsivo agravado, decisión que no impide el reconocimiento de los efectos favorables que la jurisprudencia de la Corte ha venido señalando en materia de punibilidad frente a los casos claramente señalados desde el fallo de casación emitido dentro del proceso Radicado 33.254 de 2013, pues esa reforma legal no afectó las penas previstas para los delitos en mención (artículos 168 y 170 del Código Penal).

En síntesis, como las penas señaladas para el delito de secuestro extorsivo agravado no dependen de las sanciones fijadas para el delito de secuestro extorsivo, el reajuste punitivo que se peticiona en virtud del cambio jurisprudencial no encuentra obstáculo alguno, como tampoco se advierte contrariedad en el caso concreto frente al principio de proporcionalidad porque en todo caso, teniéndose en cuenta la pena fijada y la que se impondrá, resulta a todas luces superior si se compara con el punible de secuestro extorsivo sin las agravantes punitivas, pues la variación legal únicamente modificó los linderos máximos punitivos y no los mínimos frente a los cuales siguen siendo mayores los señalados en el artículo 170 del Código Penal.

Por su parte, el representante de las víctimas se opuso al reconocimiento de la causal de revisión, sosteniendo que es requisito de la nueva línea jurisprudencial que haya habido ahorro de esfuerzos en la administración de justicia con el allanamiento a los cargos y ello no aconteció en este asunto, argumento que se muestra infundado si en cuenta se tiene que dentro de las razones que la Corte desarrolló en el precedente que se reclama, no se condicionó la inaplicación del aumento previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 cuando no se constate un ahorro procesal, exigencia que sí resulta esencial o connatural a los eventos de terminación anticipada del proceso.

Como la Corte no concederá rebaja de penas porque Jxxx Rxxxxxx Cxxxxxxx se hubiera allanado a los cargos en la audiencia de formulación de imputación, inane resulta la oposición del representa de víctimas en este punto.

8. La representante del Ministerio Público en la audiencia de alegaciones prevista en el artículo 195 del C.P.P. solicitó a la Corte modular los efectos del fallo de casación emitido dentro del Radicado 33.254 de 2013, para que se disponga su inaplicación en los casos de secuestro extorsivo agravado que estén vinculados con los tipos penales que motivaron el incremento punitivo efectuado con la Ley 1200 de 2008.

Aduce que el Legislador aumentó las penas para el delito de secuestro extorsivo tipificado en el artículo 169 del C.P. y no lo hizo respecto del secuestro extorsivo agravado, y que si se aplica la interpretación hecha por la Corte en aquél fallo, en los casos de secuestro extorsivo con agravantes, las penas resultarían menores frente al tipo básico del artículo 169 ibídem.

Recordó que esta misma propuesta la presentó a la Sala dentro de la acción de revisión 43.309, tesis que fue rechazada, principalmente, porque el Ministerio Público había acudido al espíritu del legislador para aumentar las penas sólo del secuestro extorsivo y no las del agravado, y que una de ellas había sido que la Ley 1200 de 2008 había tenido en consideración la necesidad de incrementar las penas para los casos de hurtos de automotores, de “fleteo” y hurto de mercancías que se llevaban en los vehículos, junto con el secuestro de los conductores, y que esas circunstancias nada tenían que ver con el caso que se estudiaba.

En su entender, frente al caso que nos ocupa, los hechos están vinculados a situaciones de hurto de automotores y mercancías por lo que existe conexión con la razón del incremento punitivo de la Ley 1200 de 2008, motivo por el cual debe modularse el fallo citado.

La Corte no accederá a la petición de la representante del Ministerio Público por las siguientes razones:

La primera, porque el argumento parte de un presupuesto equivocado al señalar que la razón de la reforma legal introducida con la 1200 de 2008 tuvo sustento en la necesidad de contrarrestar casos de hurto de automotores y de mercancías que se lleven sobre ellos, pues como lo reseñó con claridad la Corporación en la decisión citada por la procuradora(14), fueron otros los motivos que sirvieron de sustento a la iniciativa legislativa.

En efecto, en aquella decisión sostuvo la Sala lo siguiente:

“es pertinente indicar que en la exposición de motivos del Proyecto de Ley 132 de 2006 Senado, que culminó en la referida normatividad se aduce:

Dado el “problema de inseguridad ciudadana generado por el denominado ‘paseo millonario’”, tratado en algunas ocasiones en la jurisprudencia como un concurso de delitos entre hurto y secuestro extorsivo, “es oportuno resaltar que debido a la no existencia de una disposición jurídico - penal directamente aplicable al ilícito, se han presentado infinidad de casos en los cuales se ha interpretado por parte del operador jurídico que el delito a tipificar es el de hurto, hecho este que ha generado no sólo inseguridad jurídica sino más grave aún, impunidad y de contera temor por parte de la comunidad que ve truncada la posibilidad de que se le garantice de forma eficaz el derecho a libre locomoción, al interior de las ciudades, en condiciones de seguridad”.

A partir de lo anterior, los ponentes incluyeron un inciso al artículo 2º de la Ley 733 de 2002, cuyo texto era el siguiente:

“Igual pena (20 a 28 años de prisión y multa de dos mil a 5000 salarios mínimos, se precisa) se aplicará en el evento en que la retención se realice temporalmente, en medio de transporte, bajo amenaza, con el propósito de obtener provecho económico”.

En la ponencia para primer debate del citado Proyecto de Ley manifestaron los ponentes:

“El fundamento de la propuesta radica en las divergencias de interpretación que se han generado por parte de los jueces, toda vez que dicha conducta se ha tipificado en algunos eventos como hurto calificado (cuya pena es de 48 a 144 meses) y otros como secuestro extorsivo (cuya pena es de 320 a 504 meses), lo cual hace necesario establecer claridad normativa sobre el tema” (resaltados fuera de texto).

“Teniendo en cuenta que a través de la Ley 890 de 2004 se aumentaron las penas de los tipos penales previstos en la parte especial del Código Penal, y que el texto presentado en el proyecto no refleja dicha modificación normativa, la adición de un segundo inciso al artículo 169 del Código Penal modificado por el Ley 733 de 2002, se efectuará frente al texto vigente con los incrementos de penas ya mencionados (prisión de trescientos veinte (320) a quinientos cuatro (504) meses y multa de dos mil seiscientos sesenta y seis punto sesenta y seis (2.666.66) a seis mil (6.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Igual pena se aplicará cuando la conducta se realice temporalmente en medio de transporte con el propósito de obtener provecho económico bajo amenaza)” (resaltados fuera de texto).

Como viene de verse, encuentra la Sala que en ningún momento el interés del legislador dentro de su libertad de configuración normativa fue el de aumentar en forma sincrónica y proporcional las sanciones para los delitos de secuestro simple, secuestro extorsivo, o en razón de las agravaciones de éste último, sino únicamente incrementar la pena del secuestro extorsivo, amén de incorporar un inciso para incluir allí, con vocación de precisión y claridad, el denominado “paseo millonario””.

Nótese cómo el propósito del legislador se concretaba a generar claridad respecto de la tipicidad de los eventos calificados como “paseo millonario” para lo cual agregó el inciso segundo al artículo 169 del C.P., sancionado con la misma pena del secuestro extorsivo los eventos en los que “la conducta (secuestro) se realice temporalmente en medio de transporte con el propósito de obtener provecho económico bajo amenaza”.

En segundo lugar, porque los hechos por los cuales se juzgó y condenó a Jxxx Rxxxxxx Cxxxxxxx Gxxxxxx nada tienen que ver con los casos de “paseo millonario”, sino de hurtos calificados que concurren con el delito de secuestro al someterse a la víctima, conductor del automotor, a retención más allá del tiempo necesario para la ejecución del punible contra el patrimonio económico, situaciones totalmente distantes a las reguladas en el inciso 2º del artículo 169 del C.P.

9. Resueltos los puntos anteriores, procede la Sala a redosificar las penas.

Como se indicó párrafos atrás, en este trabajo, la Sala respetará los criterios de tasación de la pena considerados por los juzgadores de instancia, por hallarlos ajustados, salvo aquellos que se opongan a las garantías fundamentales, a la Ley y la jurisprudencia favorable, dado que la condición de jueces con facultades de control constitucional está radicada también en quien funge como tal en la acción de revisión

Por tratarse de un concurso de conductas punibles se dará aplicación al procedimiento fijado en los artículos 31, 60 y 61 del Código Penal.

El delito de secuestro simple agravado se sanciona con las penas de prisión de 16 a 30 años y multa de 1.066,66 a 2.250 salarios mínimos legales mensuales vigentes(15). Como el delito fue agravado por las circunstancias establecidas en los numerales 8º y 9º del artículo 170 ibídem, las penas se incrementan de una tercera parte a la mitad como lo ordena el parágrafo de ésta norma.

Modificados los límites mínimos y máximos de las penas se obtiene un marco de movilidad de 256 a 540 meses de prisión y multa de 1.066,66 a 2.250 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Como el legislador dispone que las penas se deben dividir en cuartos, para ello se toma el máximo de los linderos y a éste se le resta el mínimo. El resultado obtenido se divide en cuatro y el producto que se alcanza determinará cada uno de los ámbitos de movilidad.(16)

Con relación a la pena de prisión el primer cuarto oscila entre 256 a 327 meses; el segundo cuarto de 327 meses y 1 día a 398 meses, el tercero de 398 meses y 1 día a 469 meses y el último cuarto de 469 meses y 1 día a 450 meses.

La pena de multa queda fijada en salarios mínimos legales vigentes, así: primer cuarto de 1.066,66 a 1.362,49; el segundo cuarto de 1.362,49 a 1.658,32; el tercer cuarto de 1.658,32 a 1.954,15, y el cuarto final de 1.954,15 a 2.250

El delito de secuestro extorsivo agravado, sin el incremento ordenado en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, y conforme a lo establecido en el artículo 3º de la Ley 733 de 2002, prevé las penas de prisión de 28 a 40 años y multa de 5.000 a 50.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Fraccionadas en cuartos se obtiene lo siguiente para la pena de prisión: el cuarto mínimo oscila entre 28 y 31 años; segundo cuarto de 31 años y 1 día a 34 años; tercer cuarto de 34 años y 1 día a 37 años, y cuarto final de 37 años y 1 día a 40 años.

En relación a la pena pecuniaria de multa se establecen los siguientes ámbitos de movilidad en salarios mínimos legales mensuales vigentes: primer cuarto de 5.000 a 16.250; segundo cuarto de 16.250 a 27.500; tercero de 27.500 a 38.750 y cuarto final de 38.750 a 50.000.

El delito de hurto calificado y agravado, conforme a lo establecido en los artículos 240 inciso 4º y 241 del C.P. dispone la pena de prisión de 144 a 336 meses, incluido el incremento dispuesto por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.

Dividida la pena en cuartos se obtiene lo siguiente: primero de 144 a 192 meses de prisión; segundo cuarto de 192 meses y 1 día a 240 meses; tercer cuarto de 240 meses y 1 día a 288 meses y cuarto final de 288 meses y 1 día a 336 meses de prisión.

El concierto para delinquir simple tipificado en el artículo 340 inciso 1º del C.P. es sancionado con prisión de 4 a 9 años, penas que al ser separadas en cuartos arroja lo siguiente: primer cuarto de 48 a 63 meses; segundo cuarto de 63 meses y 1 día a 78 meses; tercer cuarto de 78 meses y 1 día a 93 meses y cuarto final de 93 meses y 1 día a 108 meses de prisión.

En el punible de homicidio agravado, conforme a lo establecido en el artículo 104 del C.P, la pena de prisión oscila entre 400 y 600 meses. Al dividirse en cuartos se obtiene lo siguiente: el primer cuarto de 400 a 450 meses; el segundo cuarto de 450 meses y 1 día a 500 meses; el tercer cuarto de 500 meses y 1 día a 550 meses y el cuarto final de 550 meses y 1 día a 600 meses.

El delito homicidio agravado en grado de tentativa dispone una punibilidad de 200 a 450 meses de prisión(17), que al fraccionarse en cuartos se obtiene lo siguiente: primero de 200 a 262 meses y 15 días; segundo cuarto de 262 meses y 16 días a 325 meses, el tercer cuarto de 325 meses y 1 día a 387 meses y 15 días, y el cuarto final de 387 meses y 16 días a 450 meses de prisión.

Finalmente, por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego el legislador prevé la pena de prisión de 4 a 8 años. Al dividirla en cuartos se obtiene: primer cuarto de 4 a 5 años, segundo cuarto de 5 años y 1 día a 6 años, tercer cuarto de 6 años y 1 día a 7 años y el cuarto final de 7 años y 1 día a 8 años de prisión.

Como en los fallos de instancia no se tuvieron en cuenta circunstancias de mayor punibilidad de las previstas en el artículo 58 del C.P. y sí la de menor punibilidad señalada en el numeral 1º del artículo 55 ibídem, “La carencia de antecedentes penales”, la Corte se ubicará en los cuartos mínimos de cada una de las sanciones(18) e impondrá las penas consideradas por los jueces de instancia al mostrarse ajustadas a los lineamientos previstos por el Legislador en el inciso 3º del artículo 61 del C.P.

Así, por el delito de secuestro simple agravado se fija la pena de 324 meses de prisión, que equivale a 27 años, y multa de 1.362,49 salarios mínimos legales mensuales vigentes que corresponde al máximo del primer cuarto.

Por el delito de secuestro extorsivo agravado se impone la pena de 366 meses y 9 días de prisión, equivalente a 30 años, seis meses y 9 días, y multa de 16.250 salarios mínimos legales mensuales vigentes(19).

Por el delito de hurto calificado y agravado la pena de prisión de 192 meses, que corresponde a 16 años.

Por el delito de concierto para delinquir simple: 5 años de prisión.

Por el delito de homicidio agravado 444 meses que corresponden a 37 años de prisión.

Por el delito de homicidio agravado en grado de tentativa: 252 meses que equivalen a 21 años de prisión, y

Por la conducta punible de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego 5 años de prisión.

Como el procesado se allanó a los cargos en la audiencia de formulación de imputación, las penas señaladas para los delitos de homicidio agravado, homicidio agravado en grado de tentativa, secuestro simple agravado, hurto calificado y agravado, concierto para delinquir y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego, respecto de los cuales no existe prohibición legal alguna, se reducirán en un 50% como lo consideraron los jueces de instancia.

Por ello, las penas de prisión para cada uno de los delitos son las siguientes: homicidio agravado 18,5 años; homicidio agravado en grado de tentativa 10.5 años; hurto calificado y agravado 8 años; fabricación, tráfico y porte de armas de fuego 2.5 años, concierto para delinquir 2.5 años y secuestro simple agravado 13.5 años y 681,245 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa.

Visto lo anterior, es evidente que la pena más grave, una vez individualizadas las correspondientes a cada uno de los delitos que intervienen en el concurso(20), es la del secuestro extorsivo agravado (artículos 169 y 170 del Código Penal).

Así las cosas, en virtud de las reglas de punibilidad que rigen la concurrencia de delitos (artículo 31 de la Ley 599 de 2000) la Corte partirá de la pena ya individualizada en 366 meses y 9 días (30 años, 6 meses y 9 días) para el delito base (secuestro extorsivo agravado) y la aumentará hasta en otro tanto, proporción que no podrá superar la suma aritmética de las penas que concurren, como tampoco el máximo permitido por el Legislador.

Para el desarrollo de esta labor la Corte ha sostenido que la redosificación debe cumplirse respetando los criterios y montos que tuvieron en cuenta los jueces de instancia(21), acatamiento que desde luego se impone siempre y cuando no desconozcan el debido proceso previsto en el artículo 31 ibídem, ni los parámetros legales allí contenidos.

Estudiado el proceso de dosificación realizado por los falladores se encuentra que después de fijada la pena del delito base se incrementó en 50 años de prisión que equivale a un 125% más de la pena determinada para el delito de secuestro extorsivo agravado (40 años), agregado que se advierte ilegal como quiera que desconoce la regla contenida en el artículo 31 del C.P. en cuanto a que la sanción no podrá superar “hasta en otro tanto”, es decir, otra proporción igual a la pena seleccionada como la más grave.(22)

Sobre este punto importante resulta recordar lo sostenido por la Corte en la decisión CSJ SP de 1º de febrero de 2012, Radicado 31.288 en la que se indicó lo siguiente:

“… tratándose del concurso de conductas punibles, la punibilidad de los delitos concurrentes no es autónoma, sino que se determina con fundamento en la disposición que establezca “la pena más grave”. De manera que el quantum de la pena total para el concurso es el resultado de la del tipo base incrementada en un porcentaje de ella misma (“hasta en otro tanto”), pues no puede desconocerse que el cálculo individual de la sanción de los comportamientos concurrentes, no sólo sirve para establecer el límite que no puede verse rebasado por la suma aritmética de penas, sino para satisfacer la obligación legal de fundamentar debidamente la imposición de la pena, lo cual se ofrece de suma utilidad en eventos en los cuales, con ocasión de los recursos interpuestos o por razón de operar algún motivo de extinción de la acción penal, resulta excluido uno o varios de los delitos concurrentes, de modo tal que las penas por los demás delitos permanece debidamente individualizada y ello, por supuesto, facilita el proceso judicial de redosificación, respetando los criterios sentados por el juez que fijó la sanción”.

Así las cosas, el incremento máximo que resulta admisible frente a los delitos concursantes, esto es, homicidio agravado en concurso homogéneo (once muertes), fabricación, tráfico y porte de armas de fuego, tentativa de homicidio, concierto para delinquir simple, hurto calificado y agravado en concurso homogéneo (once eventos), homicidio agravado en grado de tentativa y secuestro simple agravado, no puede superar 366 meses y 9 días (30 años, 6 meses y 9 días) que constituye el máximo de ese otro tanto, pero como este aumento, sumado a la pena básica, también desconoce el principio de legalidad contenido en el artículo 31 del Estatuto Penal al rebasar los 60 años de prisión previstos como el máximo posible para los eventos de concurso de delitos(23), el incremento por el concurso delictual será de 29 años, 5 meses y 21 días, quantum que se reduce en el 50% como lo estimaron los jueces de instancia por razón del allanamiento a cargos efectuado por el procesado en la audiencia de formulación de imputación, obteniéndose 14 años 8 meses y 25 días.

Este monto logrado por razón del concurso delictivo, valga reiterar, 14 años, 8 meses y 25 días, se suma a la pena del delito base de 30 años, 6 meses y 9 días, obteniéndose en definitiva la pena de prisión de 45 años, 3 meses y 4 días.

Con relación a la sanción de multa se parte de 16.250 salarios mínimos legales mensuales vigentes prevista para el delito de secuestro extorsivo agravado que resulta ser la más grave, incrementada en 681.245(24) salarios mínimos legales mensuales vigentes por el concurso de delitos con el secuestro simple agravado, lo que arroja en definitiva la pena de 16.931.24 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa.(25)

La pena accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas se mantendrá en el término de 20 años.

Consecuente con lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

Resuelve

1. Declarar fundada la causal de revisión invocada por el defensor del condenado Jxxx Rxxxxxx Cxxxxxxx Gxxxxxx.

2. Declarar parcialmente sin efecto las sentencias de instancia del 10 de mayo de 2010 y 4 de agosto del mismo año, proferidas por el Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado —Adjunto— de Cundinamarca y el Tribunal Superior del mismo departamento, respectivamente, contra Jxxx Rxxxxxx Cxxxxxxx Gxxxxxx, únicamente en lo que concierne a las penas principales de prisión y multa.

3. Fijar de manera definitiva la pena de prisión en cuarenta y cinco (45) años, tres (3) meses y cuatro (4) días de prisión y multa de 16.931,24 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

4. En todo lo demás, los fallos de instancia permanecen vigentes.

Contra esta decisión no procede ningún recurso.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen».

(6) Las previstas en los artículos 193 y 194 de la Ley 906 de 2004.

(7) Cfr. CSJ SP 43309.

(8) Cfr. CSJ SP de 20 de agosto de 2014, Radicado 43624

(9) Cfr. CSJ AP de 5 de diciembre de 2002, Radicado 18572

(10) Cfr. CSJ SP de 1º de julio de 2015, Radicado 44453

(11) CSJ SP Única Instancia del 18 de enero de 2012, Radicado 32764. Decisión reiterada en el Radicado 33254 de 2013.

(12) Folio 29 de la sentencia de primera instancia.

(13) A través de la Ley 1200

(14) Revisión 43309

(15) Incluido el incremento que dispuso el artículo 14 de la Ley 890 de 2004

(16) 540 menos 256 da 284. 284 dividido en 4 igual a 71. Similar procedimiento se hace con la pena de multa: 2.250 menos 1.066,66 igual a 1.183,34, dividido en cuatro se obtiene 295,83.

(17) Conforme al artículo 27 del C.P., inciso primero, la pena mínima no podrá ser inferior a la mitad del mínimo y el máximo no podrá superar las tres cuartas partes.

(18) Cfr. Inciso 2º del artículo 61 del C.P.

(19) Pena que corresponde al 84,21% del monto que determina los límites del cuarto respectivo, porcentaje que tuvo en cuenta el a quo.

(20) Cfr. CSJ SP 15 de mayo de 2003, Radicado 15619

(21) Cfr. CSJ SP de 27 de mayo de 2004, Radicado 19884

(22) Cfr. CSJ SP del 15 de mayo de 2003, Radicado 15619

(23) Inciso 2º del artículo 31 del C.P.

(24) Este resultado se obtiene luego de reducir en un 50% la pena de multa fijada para el delito de secuestro simple agravado frente al cual ninguna restricción de rebaja de pena prevé el legislador en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006.

(25) Conforme al numeral 4º del artículo 39 del C.P. “En caso de concurso de conductas punibles o acumulación de penas, las multas correspondientes a cada una de las infracciones se sumarán, pero el total no podrá exceder el máximo fijado en este artículo para cada clase de multa”