Sentencia SP11729-2014 de septiembre 3 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Rad.: 44094

SP11729-2014

Magistrado Ponente:

Dr. Gustavo Enrique Malo Fernández

Aprobado Acta 288

Bogotá, D.C., tres de septiembre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia.

De conformidad con lo previsto en el artículo 32, numeral 3º, de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de los recursos de apelación contra los autos y sentencias que profieran en primera instancia los tribunales superiores. En consecuencia, se aborda el estudio de la impugnación que propusieran los titulares de la defensa contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín el 6 de junio de 2014 mediante la cual se condenó a Martha Oliva Pineda Correa como autora de los delitos de cohecho propio y prevaricato por acción.

2. Problemas jurídicos.

Son distintos los problemas que formulan los apelantes frente a cada una de las especies delictivas por las cuales se emitió declaratoria de responsabilidad penal; sin embargo, la resolución pretendida de ambos desembocaría en una misma solución: la atipicidad. Así, frente al delito de cohecho propio se cuestiona la insuficiencia de la prueba aportada por la Fiscalía para acreditar el estándar exigido por el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal/2004, por lo que el problema a resolver es atinente a la eficacia probatoria. Mientras que, en lo que hace a los delitos de prevaricato por acción, el debate gira exclusivamente en torno al resultado del juicio de legalidad de las resoluciones proferidas en el proceso radicado con el Nº 892.307 el 2 y el 24 de noviembre de 2006, respectivamente.

En concreto, entonces, los problemas jurídicos a resolver serían:

a) ¿La prueba aducida demuestra más allá de toda duda razonable que Martha Oliva Pineda Correa recibió dineros a cambio de producir decisiones judiciales ilegales? Y,

b) ¿Las resoluciones mediante las cuales la enjuiciada decidió, de una parte, la preclusión de la instrucción radicada con el Nº 892.307 y, de la otra, la entrega definitiva del arma de fuego allí incautada; son manifiestamente contrarias a la ley?

2.1. Del cohecho propio.

Según el artículo 405 del Código Penal, la conducta punible en cuestión la realiza “El servidor público que reciba para sí o para otro, dinero u otra utilidad, o acepte promesa remuneratoria, directa o indirectamente, para retardar u omitir un acto propio de su cargo, o para ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales,...”. En nuestro caso, a la procesada Martha Oliva Pineda Correa se le acusó y condenó como autora del delito de cohecho propio por haber recibido dinero para adoptar decisiones manifiestamente ilegales consistentes en (i) precluir la instrucción adelantada contra Marlon Javier Vergara Uribe por los delitos de falsedad material en documento público y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego, y (ii) ordenar la entrega definitiva de un arma de fuego que venía incautada en esa misma investigación.

Siendo que la condición de servidora pública y más concretamente la de Fiscal Seccional 85 de la Unidad 3ª de Delitos contra la Fe Pública, el Patrimonio Económico y Otros de Medellín, así como que en ejercicio de tal cargo conoció del sumario 892.307, son hechos que se acreditaron a plenitud inclusive mediante estipulación probatoria de las partes en el juicio oral y que tampoco ahora es objeto de controversia; el debate propuesto se centra en torno a la eficacia de la prueba esencialmente en torno a sí la procesada dolosamente recibió dineros a cambio de realizar actuaciones contrarias a sus deberes oficiales. Por ende, el objeto de la presente decisión, congruente con los límites argumentativos de los recursos propuestos, consistirá en determinar si los medios probatorios obrantes aportan el conocimiento sobre el aspecto fáctico en mención más allá de toda duda (CPP/2004, art. 381).

Cierto es que en la sentencia recurrida se acudió a prueba indirecta o indiciaria para acreditar el recibo de dinero por parte de la funcionaria enjuiciada para proferir dos decisiones judiciales que, como más adelante se explicará, fueron manifiestamente contrarias a la ley. Tal realidad en nada impide que pueda existir el conocimiento exigible para condenar porque (i) las inferencias lógico-jurídicas a través de operaciones indiciarias son plenamente aceptadas en la dinámica procesal introducida por la Ley 906 de 2004(4), y (ii) porque aunado a los indicios obran pruebas directas sobre los elementos típicos esenciales del cohecho propio, especialmente sobre la ejecución de los actos contrarios a los deberes oficiales a que se habría comprometido la procesada.

Pues bien, en el juicio oral se estableció mediante convención probatoria y con los respectivos documentos procesales, la existencia del sumario 892.307 adelantado por la Fiscalía Seccional 85 en contra de Marlon Javier Uribe Vergara por los delitos de falsedad material en documento público y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego. Asimismo, que en tal condición desde un principio aquel solicitó “colaboración” a un funcionario de la Fiscalía para su proceso y que entregó dineros para obtener decisiones judiciales favorables. Ahora bien, si se acreditó, de una parte, que hubo entrega efectiva de dineros por parte del interesado para tal fin y, de la otra, que este obtuvo las providencias más ventajosas que perseguía (preclusión de la instrucción y devolución del arma de fuego incautada), las cuales fueron abiertamente ilegales; la única inferencia razonable es que el provecho económico fue obtenido por la funcionaria que tenía facultad de decisión. Obsérvese:

1. Juan David Grisales Ríos, entonces asistente de la Fiscalía Seccional 85, declaró que Marlon Javier Vergara Uribe le solicitó colaboración para su caso, ante lo cual aquel contestó que la única funcionaria con competencia para adoptar decisiones era la fiscal. También manifestó que tiempo después de haberse decretado la preclusión de la instrucción, el otrora procesado le reclamó airadamente por el dinero que le envió a él y a la fiscal. Por su parte, el mismo Vergara Uribe confesó que entregó 10 millones de pesos para que el proceso no fuera reabierto después que fuera decretada la preclusión de la instrucción.

Tales testimonios dieron cuenta de una percepción directa, no de referencia, y son creíbles por cuanto aunque entre ambos pudieran existir intereses contrapuestos y lo declarado inclusive puede serles perjudicial a ambos por su eventual compromiso en el delito de cohecho, fueron contestes en las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjeron tales manifestaciones.

2. Fue la misma enjuiciada quien le comentó a la coordinadora de la Unidad de Fiscalías, Rosa Cecilia Vélez González, que tenía conocimiento de las siguientes situaciones: 1) Que su asistente se ofreció voluntariamente a proyectarle una decisión de archivo y que cuando le pidió el expediente para revisarlo se percató que lo procedente era la acusación. Y 2) Que Juan David Grisales Ríos había recibido 3 millones de pesos para que se precluyera una investigación por los delitos de falsedad material en documento público (salvoconducto) y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego.

En el mismo sentido, Arnulfo Bustamante Vásquez, funcionario de la Secretaría de la Unidad de Fiscalías, corroboró que Juan David Grisales manifestó que Marlon Javier Vergara Uribe le propuso a aquel mutar la decisión de acusación por la de una preclusión. Igual manifestación la hizo Beatriz Elena Sánchez Ospina quien trabajaba en la misma dependencia secretarial. Adicionalmente, estos dos funcionarios declararon como testigos de oídas sobre los rumores públicos de la transferencia de dineros para obtener el referido cambio de sentido en la calificación del mérito del sumario.

3. Mauricio Torres Estrada, investigador del CTI, declaró que en la primera oportunidad que intentó recibirle entrevista a Marlon Javier Vergara Uribe, este no quiso declarar; sin embargo, luego de firmar el acta respectiva, le manifestó que quería contar cosas que habían pasado en el proceso, básicamente que le había entregado plata a la fiscal y a su asistente.

4. De otra parte, existen múltiples hechos indicadores a partir de los cuales se infiere razonablemente y más allá de cualquier duda que la enjuiciada recibió dineros para realizar actuaciones ilegales, los cuales no vienen sino a reforzar el conocimiento que sobre tal aspecto declararon algunos de los testigos antes referidos. Estos son:

a) Los honorarios acordados por Marlon Javier Vergara Uribe y la abogada Gloria Ramírez Castro con el objeto de que esta última ejerciera la defensa técnica en el proceso penal que se le adelantaba, fueron 50 millones de pesos en efectivo más la transferencia de la propiedad del arma de fuego incautada en dicha actuación. Al momento de llegar a tal acuerdo, la abogada le prometió al cliente que el problema se solucionaba y que no preguntara cómo. Tales pormenores del contrato (verbal) de prestación de servicios profesionales fueron declarados por el mismo cliente y ratificados en lo esencial por la abogada.

La cuantía de dichos honorarios fue exorbitante si se compara con los 3 millones de pesos que fue la suma total que el entonces sindicado pagó en el mismo proceso a su defensor inicial Adolfo Castañeda Gallego, quien lo representó activamente durante casi 8 meses (desde el 24 de febrero hasta el 20 de octubre de 2006) y en tal virtud realizó las siguientes actuaciones: 1) asistió a la diligencia de indagatoria; 2) presentó memorial el 22 de marzo de 2006, 3) formuló alegato previo a la calificación del mérito del sumario, y 4) se notificó de las resoluciones de cierre de la investigación (18 de septiembre de 2006) y de acusación (12 de octubre de 2006).

Además, dejando a un lado el resultado final de la gestión que a todas luces fue delictivo, no se observan diferencias significativas en la calidad de las actuaciones. En tal sentido, baste cotejar, por ejemplo, el alegato precalificatorio del primer defensor y la sustentación que del recurso de reposición interpuesto contra la acusación hizo la segunda. Es más, la abogada Gloria Ramírez Castro ni siquiera es especialista en derecho penal ni en un área afín sino en “política y legislación tributaria”, tal y como se anuncia en sus memoriales. Así las cosas, ninguna razón legal objetiva emerge como justificativa de la diferencia abismal entre los honorarios pagados a los dos defensores (a uno 3 millones y a la otra 50 millones más la propiedad de un arma de fuego): ni en calidad ni en cantidad de la gestión profesional.

De otra parte, como ya se dijo, la abogada prácticamente aseguró un resultado de la gestión cuando solicitó como parte de los honorarios la propiedad del arma de fuego que hasta ese momento constituía el instrumento de uno de los delitos investigados, era objeto de una medida de incautación en el proceso penal y, además, sobre la misma había un requerimiento pendiente de la autoridad policiva para adelantar un trámite administrativo sancionatorio, según consta en el Oficio 861/ARMED-C411 del 8 de diciembre de 2004(5). Por si fuera poco, la abogada le manifestó a su cliente que el proceso se podía resolver y que no le preguntara por el cómo.

Así pues, se vislumbra un exceso injustificado de los honorarios que acompañado con la promesa de resultados positivos de la gestión, permiten inferir que el cómo incluía que una parte de los dineros se destinaría a conseguir por cualquier medio decisiones judiciales favorables, tales como las que finalmente se obtuvieron. Tal era la seguridad que reflejaba la defensora en tal sentido que decidió plantear sus reparos únicamente ante la misma funcionaria judicial que había proferido la resolución de acusación excluyendo así por su propia voluntad la opción legal adicional de acudir al superior funcional que representa, inclusive, mayor imparcialidad porque no tiene compromiso alguno con la decisión inicial al provenir de un funcionario diferente.

b) El entonces sindicado Marlon Javier Vergara Uribe se notificó personalmente de la resolución de acusación y le interpuso recurso de reposición el 19 de octubre de 2006(6) en las instalaciones de la oficina de la abogada Gloria Ramírez Castro, quien instruyó a aquel sobre la impugnación que debía proponer. Estos hechos fueron narrados suficientemente por aquel y por la profesional del derecho, aunque esta última negó que el lugar de la notificación hubiese sido su propia oficina. Por último, ha de resaltarse que el poder que le fuera conferido a la abogada para el ejercicio de la defensa técnica fue radicado ante la Fiscalía el 20 de octubre de 2006(7) y tres días después suscribió un memorial mediante el cual solicita fotocopias del expediente(8).

De otra parte, los señores Arnulfo Bustamante Vásquez y Beatriz Elena Sánchez Ospina, funcionarios de la Fiscalía General de la Nación quienes se encontraban adscritos para la época de los hechos investigados a la Secretaría de la Unidad 3ª a la que pertenecía la Fiscalía Seccional 85, declararon que las notificaciones personales se surtían en la sede secretarial y que cuando excepcionalmente no era así, ello se debía a que los fiscales surtían algunos de tales actos procesales en sus propios despachos. En otras palabras, cuando las notificaciones no eran realizadas por los funcionarios de la secretaría en la oficina en donde esta operaba, eran los titulares de la fiscalía quienes de manera eventual se encargaban de tales actuaciones.

En ese orden, si la notificación personal de la resolución de acusación a Marlon Javier Vergara Uribe se llevó a cabo en la oficina de la abogada Gloria Ramírez Castro, y si eran los fiscales los únicos que realizaban notificaciones por fuera de la oficina de la secretaría; la inferencia más lógica es que la abogada tenía en su poder el cuaderno original del expediente cuando ni siquiera aún ostentaba la condición de sujeto procesal y que el mismo le debió ser suministrado por la fiscal hoy enjuiciada. Ello denota la comisión de irregularidades palpables que se explican en el contexto de un acuerdo ilegal mediado por la consecución de un provecho económico.

c) La abogada Gloria Ramírez Castro declaró que a la aquí procesada la conoció con motivo de la instrucción en la que actuó como defensora y que a partir de allí su trato se limitó al saludo cuando pasaba por su oficina.

Sin embargo, Arnulfo Bustamante Vásquez fue claro en advertir que a aquellas se les veía reunidas con frecuencia en el despacho de la Fiscalía, en el corredor y en la cafetería. Además, a partir de las interceptaciones de las conversaciones telefónicas sostenidas entre ambas(9), se estableció que el trato entre las interlocutoras era de mucha confianza no solo por las expresiones cariñosas resaltados en la sentencia impugnada(10), sino porque incluían la remisión de saludos al compañero sentimental de la abogada así como el encargo de gestiones a ambos, como aquella consistente en autorizarlos para reclamar las copias del proceso ya finalizado para ese momento contra Marlon Javier Vergara Uribe, una vez ella lo solicitara a la oficina de archivo que se ubicaba inclusive en un municipio diferente (Itagüí-Antioquia)(11).

Aun cuando en gracia de discusión se aceptara la tesis del defensor técnico, según la cual la relación amistosa entre la entonces fiscal seccional 85 y Gloria Ramírez Castro no fue previa al inicio de la intervención de esta como defensora en la instrucción antes mencionada; lo cierto es que difícil resulta explicar, primero, que se negara que la relación, así fuera sobreviniente, trascendía el simple saludo y, segundo, que la misma llegara a ser tan estrecha a pesar de la existencia de investigaciones penales en contra de la fiscal precisamente por convenios ilícitos mediante los cuales habría recibido dineros en el proceso que las involucró, a cambio de decisiones ilegales. A más de lo anterior, la tesis defensiva en nada desvirtúa que la amistad entre fiscal y abogada pudiera haber surgido precisamente a partir de negociaciones ilícitas que buscaban la preclusión de la investigación y la devolución del arma de fuego incautada.

d) Según el relato consistente de Rosa Cecilia Vélez González, entonces coordinadora de la Unidad de Fiscalías, la misma Martha Oliva Pineda Correa le manifestó su desconcierto cuando se percató que su asistente Juan David Grisales Ríos intentó proyectar una decisión de archivo (entiéndase preclusión) en el proceso seguido contra Marlon Javier Vergara Uribe, cuando ella misma verificó en el expediente que lo procedente era una resolución de acusación. No obstante la exposición previa sobre el sentido de la calificación correcta del mérito del sumario y su queja porque sorprendió a su asistente cuando pretendía proyectar la decisión contraria, fue ella misma quien, luego, terminó por precluir la investigación.

Además, después que la coordinadora de la unidad se enteró de la variación de la calificación del mérito del sumario debido a la inconformidad manifestada por un delegado del Ministerio Público en la secretaría y, en tal virtud, adoptó decisiones para corregir algunos errores de la actuación; la fiscal enjuiciada tuvo las siguientes actitudes que pudieran calificarse como vengativas:

— En relación con los funcionarios de la Secretaría Arnulfo Bustamante Vásquez y Beatriz Elena Sánchez Ospina, mostraba descontento, malestar, inconformidad, les hacía comentarios ofensivos como “metíos (sic), arrodillaos” y hasta satíricos. Así lo narraron los directos afectados con tales conductas.

— En relación con Juan David Grisales Ríos, según este mismo declaró, luego que le preguntara por la mutación de la inicial providencia calificatoria con el objeto de elaborar el respectivo informe de estadísticas, la reacción de aquella fue de recelo a tal punto que le impidió cualquier acceso o manejo del expediente.

En síntesis, la actitud previa y posterior de la fiscal enjuiciada denota, primero, que conocía suficientemente cuál era el sentido legal de la calificación del mérito de la instrucción, que no era otro sino acusatoria, y, segundo, que tan consciente era de la incorrección de su comportamiento que decidió ofender y ridiculizar a quienes de alguna forma permitieron conocer las irregularidades del proceso.

5. Por último, a más de las pruebas valoradas, se pudo establecer que las dos decisiones judiciales que favorecieron en grado sumo al sindicado Marlon Javier Vergara Uribe, es decir, la preclusión de la investigación y la orden de entrega definitiva del arma de fuego incautada; fueron manifiestamente contrarias a la ley, tal y como se explicará a continuación al abordar los argumentos de impugnación en relación a la condena por los delitos de prevaricato. Entonces, no hay mejor muestra de un compromiso ilegal que el cumplimiento del mismo.

Conclusión sobre el cohecho

De acuerdo al análisis anterior, (i) Marlon Javier Vergara Uribe ofreció y envió dineros con el propósito de resolver a su favor el proceso penal que se le adelantaba en la Fiscalía Seccional 85, (ii) efectivamente se obtuvieron las decisiones pretendidas: preclusión de la investigación y entrega definitiva del arma de fuego incautada, (iii) tales providencias fueron manifiestamente contrarias a la ley, según se explicará, y (iv) Martha Oliva Pineda Correa en su condición de fiscal del caso, era la única funcionaria con facultad para adoptar decisiones en el proceso como en efecto lo hizo. En tal virtud, la prueba directa e indirecta obrante en la actuación es suficiente para concluir que existe el conocimiento de la existencia del delito y de la responsabilidad de la procesada más allá de toda duda.

2.2. De los prevaricatos por acción.

De igual manera se apeló la sentencia en lo que respecta a la declaratoria de responsabilidad penal por dos conductas punibles de prevaricato. Sin embargo, ha de advertirse que no constituyen objeto de debate y ni siquiera lo fue en la primera instancia en la que hubo estipulaciones probatorias al respecto, los siguientes acontecimientos: (i) que las resoluciones calificadas como prevaricadoras efectivamente se profirieron en el sumario 892.307, (ii) que su autora fue Martha Oliva Pineda Correa y (iii) que esta las dictó en la condición de fiscal 85 seccional de la Unidad 3ª de Delitos contra la Fe Pública, el Patrimonio Económico y Otros de Medellín, a quien se encontraba asignado el conocimiento de la instrucción antes referida. Por ende, el ámbito de la impugnación se circunscribe a establecer si tales providencias son manifiestamente contrarias a la ley y si la funcionaria juzgada sabía que así lo eran.

2.2.1. Resolución de prelusión de la investigación.

La primera decisión judicial que se ha calificado como prevaricadora fue la dictada por Martha Oliva Pineda Correa el 2 de noviembre de 2006 en el proceso seguido contra Marlon Javier Vergara Uribe por los delitos de falsedad material en documento público y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego, cuando al desatar el recurso de reposición que este último interpusiera contra la providencia de acusación, el cual fuera sustentado por su defensora, resolvió:

1. Reponer la decisión fechada en octubre once de dos mil seis, por medio de la cual se había acusado a Marlon Javier Vergara Uribe, por los delitos de falsedad material en documento público y porte ilegal de armas, por lo dicho en la parte de las consideraciones y en su lugar se precluirá la instrucción en su favor.

2. Como el recurso de reposición fue interpuesto como único, la presente decisión cobra ejecutoria de manera inmediata, porque la misma no admite recurso alguno.

3. Una vez enterados los sujetos procesales pasarán las diligencias al archivo definitivo.

La motivación de la referida preclusión de la instrucción se plasmó en un poco más de dos páginas, la mayoría de las cuales contiene disertaciones teóricas generales sobre el concepto, modalidades y consecuencias legales del error de tipo. El contenido restante lo constituyen unas mínimas referencias al caso concreto que a continuación se enuncian: 1) Que no se probó que el sindicado conociera las gestiones que debía realizar para la obtención de un salvoconducto que le permitiera portar un arma de fuego; 2) Que, por ende, hubo ausencia de dolo y que la misma derivó de un error de tipo porque aquel ignoraba la procedencia ilícita del documento y que portaba ilegalmente el arma de fuego; y 3) Que dicho error era vencible dada la posibilidad que tenía el sujeto por su grado de instrucción para conocer los trámites de un permiso de porte, más la ausencia de modalidad culposa del delito deriva en su atipicidad.

Con base en los fundamentos fácticos, probatorios y jurídicos expuestos, la fiscal enjuiciada procedió a revocar la resolución de acusación que inicialmente profirió en contra de Marlon Javier Vergara Uribe cuyas motivaciones básicas fueron las siguientes:

1. Que mediante un estudio pericial realizado por un experto en documentología y grafología forense de la Sijín de la Policía Metropolitana, se determinó que el salvoconducto que exhibió el sindicado a la autoridad policiva, era producto de una “falsificación total”.

2. Que según la certificación del jefe de control comercio de armas de la Cuarta Brigada, el arma de fuego tipo pistola con serie 32322012 aparece registrada en el sistema a nombre de Juan Fernando Leal Arango, quien cuenta con permiso para porte 955224.

3. Que en la indagatoria el sindicado manifestó que un señor de nombre Hugo Jiménez se le presentó como dueño de una empresa de seguridad y le ofreció hacerlo pasar como miembro de la misma para que obtuviera con mayor facilidad un permiso de porte de armas, para lo cual le entregó un carné como supervisor. Que esto se lo contó a su padre mostrándole el carné, quien le advirtió “que eso era ilegal”.

4. Que en la misma indagatoria afirmó que le compró una pistola a Juan Fernando Leal y que, luego, “...muy a pesar de las advertencias que le había hecho su padre”, acudió nuevamente a Hugo Jiménez para que le gestionara un salvoconducto, trámite por el cual le cobró $ 1.500.000. Que tal documento se lo entregó en el centro comercial Guadalcanal.

5. Que el estudio balístico realizado al arma de fuego incautada arrojó como resultado que es “apta” para producir disparos y que se encuentra en buen estado de funcionamiento.

6. Que, en razón de lo anterior, la existencia de las conductas punibles de falsedad material en documento público y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego, se encuentra demostrada con los estudios periciales realizados al salvoconducto y al arma.

7. Que en cuanto hace a la responsabilidad del sindicado, se tiene: a) que fue él quien exhibió a miembros de la Policía un permiso para porte falso, b) que su grado de instrucción académica (posgrado) impedía creerle que desconocía el trámite adecuado para la obtención de un salvoconducto, c) que con anterioridad a los hechos, su padre le había advertido “de la ilegalidad de obtener un documento de esa naturaleza en la forma en que él lo iba a hacer,...”., y d) que no es creíble que creyera, como lo sostuvo, que dicho trámite era similar al de compra de un vehículo porque no firmó ni aportó documento alguno, ni consignó dinero en una cuenta oficial, ni recibió el salvoconducto en entidad pública alguna.

Una vez expuestos los fundamentos de la decisión de preclusión de la instrucción y confrontados al detalle con los de la resolución acusatoria que revocó; puede concluirse que es evidentemente ilegal por las siguientes razones:

a) La providencia que ordenó precluir la instrucción no contiene ningún análisis de las pruebas aducidas al proceso, es más ni siquiera las menciona; por el contrario, se limitó a sostener axiomáticamente que no se acreditó el dolo con que actuó el sindicado Marlon Javier Vergara Uribe en el porte ilegal de un arma de fuego y de un salvoconducto falso, sin explicar las razones por las cuales las pruebas obrantes ahora ya no indicaban la responsabilidad del sindicado por lo menos en grado de probabilidad (CPP/2000, art. 397), contrario a lo que había afirmado enfáticamente para proferir la originaria resolución de acusación con suficiente fundamentación probatoria.

b) Se revocó la acusación sin que se desvirtuaran los plurales argumentos que la misma fiscal había manifestado previamente para estimar cumplidos los requisitos que demandaba una resolución de tal índole. Es más, ni siquiera se refirió y mucho menos rebatió las razones que expuso en el inicial proveído calificatorio para inferir la existencia de dolo en la conducta del procesado, las cuales se mostraron consistentes para desestimar el alegato de la defensa.

En efecto, la razón principal de la probable existencia de dolo en las conductas investigadas fue la advertencia previa que al sindicado le había hecho su propio padre sobre la ilegalidad del trámite extraoficial que pretendía adelantar para conseguir un permiso de porte de arma de fuego, especialmente por incluir falsificación grosera de datos como ocurrió con el carné que había obtenido por la misma vía y que acreditaba espuriamente su condición de supervisor de una compañía de seguridad. Como argumento adicional, la acusación manifestó que el grado de instrucción académica del sindicado en nivel de posgrado, permitía inferir el conocimiento sobre la gestión legal que debía adelantarse para obtener un salvoconducto y, por ende, la falta de credibilidad de cualquier argumento en contrario.

En la preclusión la Fiscalía varía la tesis de la probable existencia del dolo para, luego, concluir la opuesta, su ausencia absoluta, con base en criterios netamente subjetivos que, en todo caso, se circunscribieron a advertir que el nivel de estudios del sindicado no era suficiente para desvirtuar su desconocimiento sobre la ilegalidad del permiso que lo habilitaba para portar armas de fuego, olvidando que dicha premisa no era la única que sustentaba la presencia del dolo y que no era siquiera la principal. Así, nunca hubo una antítesis al conocimiento y querer las conductas típicas provenientes de la advertencia que sobre tales aspectos le hicieron al sindicado con anterioridad, por lo que los mismos quedaron incólumes, pervivieron y, no obstante, se decidió una preclusión.

c) El mero cotejo de la inicial resolución de acusación y la posterior preclusión de la instrucción permite atisbar una desproporción argumentativa; por cuanto aquella contiene sólidas razones fácticas, probatorias y jurídicas por las cuales se consideraron cumplidos en el caso bajo examen los requisitos previstos en el artículo 397 para dictar acusación, mientras que la segunda decisión se caracterizó por fundarse en consideraciones dogmáticas abstractas (definición, clases y consecuencias del error de tipo), premisas fácticas indemostradas y en mínimas referencias al caso investigado. Además, se advierte con facilidad que los argumentos preclusivos no desvirtuaron ni la mitad de los acusatorios como ya se manifestó.

d) El examen de las pruebas obrantes en la actuación permitía acreditar en grado de certeza la existencia de las conductas punibles investigadas y en grado de probabilidad la actuación responsable del sindicado. En efecto, un análisis básico de las pruebas aducidas durante la instrucción, permiten tener como acreditados los siguientes supuestos fácticos: 1. Que Marlon Javier Vergara Uribe portaba una pistola con un salvoconducto que supuestamente la amparaba; 2. Que dicho permiso resultó ser falso; 3. Que aquel diligenció el salvoconducto sabiendo que no lo hacía ante una entidad oficial, que el tramitador falsificaba información en sus gestiones y que fue avisado previamente sobre la ilegalidad de tal proceder.

Tales acontecimientos que, inclusive, en su gran mayoría fueron confesados en la indagatoria; satisfacían a todas luces el estándar probatorio mínimo que imponía el proferimiento de una acusación, según lo establece el artículo 397 del Código de Procedimiento Penal/2000: existencia del hecho y probable responsabilidad.

e) En la misma decisión de preclusión, la fiscal enjuiciada resolvió que no se notificaría sino que solo se enteraría a los sujetos procesales, que no admitía recurso contra ella y que, en consecuencia, cobraría ejecutoria inmediata. Estas determinaciones son manifiestamente ilegales por las siguientes razones:

1. Una resolución que decreta, como lo hace la preclusión, la finalización anticipada del proceso penal es una providencia interlocutoria, pues decide un aspecto que es sustancial sin duda alguna como es la continuidad del ejercicio de la acción penal; por ende, es obligatoria su notificación según lo dispone el artículo 176 del Código de Procedimiento Penal/2000. Cualquier otra tesis es absurda porque supondría asignarle a aquella la naturaleza de resolución de sustanciación o de mero trámite, que por no configurar una de las excepciones descritas en el mismo artículo precitado, descarta su imperativa notificación. Por esa vía, también se desconoció el precedente contenido en la Sentencia C-641 de 2002, según la cual es obligatoria la notificación aún de las providencias que desatan recursos.

2. Una providencia que al resolver una reposición decide mutar absolutamente la resolución inicial de acusación por la opuesta de preclusión, contiene una decisión y una motivación novedosas, es decir, diferentes de manera radical a las iniciales. Por tal razón, contra aquel proveído son procedentes los recursos ordinarios tal y como lo prevé el artículo 190 del Código de Procedimiento Penal/2000, más aún cuando, a consecuencia de la reposición, sujetos procesales como el Ministerio Público podían haber adquirido interés para recurrir. Una determinación contraria como la adoptada, a más de violar la norma legal invocada, supuso una ruptura del debido proceso y del derecho a la controversia de las decisiones judiciales.

3. En consecuencia, también fue ilegal que la fiscal enjuiciada determinara que la resolución de preclusión adquiría ejecutoria inmediata desconociendo abiertamente la regla contemplada en el artículo 187 del Código de Procedimiento Penal/2000 según la cual “Las providencias quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas si no se han interpuesto los recursos legalmente procedentes”.

2.2.2. Resolución que ordena entrega definitiva del arma.

El 24 de noviembre de 2006 la procesada en su condición de fiscal 85 seccional dictó la siguiente providencia:

Se acredita en estas diligencias, con la declaración extrajuicio rendida ante el notario 36 del círculo de Bogotá por el señor Juan Fernando Leal Arango, que el arma de fuego tipo pistola, marca Jericho con Nº de serie 32322012, continúa siendo de su propiedad.

El señor Leal Arango ha solicitado a través de apoderada judicial la entrega del arma de fuego y a ello se accederá en forma definitiva.

Cúmplase.

Mediante esa resolución se dio contestación a la solicitud elevada por la abogada Gloria Ramírez Castro, quien actuó como apoderada de Juan Fernando Leal Arango según el mandato contenido en el memorial visible a folio 76 del proceso 892.307. Además, la decisión de la fiscal fue cumplida por ella misma tal y como se observa en la “diligencia de entrega de un arma en forma definitiva” contenida en la misma hoja en que fue plasmada la resolución y que fuera suscrita por la funcionaria y por la peticionaria, así como en el Oficio 4431 mediante el cual aquella informa al jefe del almacén de armas incautadas Meval de la referida entrega definitiva.

Con la petición de entrega definitiva del arma de fuego incautada en la actuación, no se aportó ningún elemento probatorio. La declaración extrajuicio rendida por Juan Fernando Leal Arango en la Notaría 36 de Bogotá, a la que se alude en la resolución que accedió a la solicitud, había sido aportada al expediente en fotocopia simple por la misma abogada Gloria Ramírez Castro con la sustentación del recurso de reposición que interpuso contra el inicial proveído calificatorio, esa vez en la condición de defensora de Marlon Javier Vergara Uribe(12). En ese documento notarial el declarante afirmó esencialmente:

Que le vendí un arma marca Jericó con número de serie 32322012 calibre 9 milímetros al señor Marlon Vergara Uribe identificado con cedula de ciudadanía 98.665.240 de envigado. Quien fue engañado por un tramitador ya que abuso de la buena fe del señor Vergara entregándole un salvoconducto falso.

i. Sobre el fundamento probatorio de la decisión

La declaración extrajuicio invocada como fundamento probatorio de la resolución es inválida porque no fue aportada en original ni en copia auténtica, tal como lo exige el artículo 259 de la Ley 600 de 2000. En todo caso, su eficacia era mínima al constituir aquel documento una prueba sumaria, pues nunca fue sometida a controversia probatoria alguna. Además, la declaración había sido rendida desde el 23 de octubre de 2006, es decir, un mes antes del día en que se ordenó la entrega definitiva del arma, lo cual revela que en el mejor de los casos acreditaba un hecho pasado. En ese orden, la resolución que se tacha de prevaricadora utilizó un fundamento inválido o, cuanto menos, insuficiente no solo por su carácter sumario sino por su falta de actualidad.

Ahora bien, podría pensarse que así no fuera invocado en la providencia cuestionada, en todo caso en el expediente obraba el Oficio 0296/DIV1-BR4-AJ-CCA-420 suscrito por el jefe de control comercio de armas Cuarta Brigada, capitán Javier Adrián Vargas Díaz, mediante el cual se informó “Que el arma tipo pistola Nº 32322012, calibre 9ml, marca Jericho, con una capacidad de carga de 9 cartuchos, le aparece registrada en el sistema al señor Juan Fernando Leal Arango, identificado con cédula de ciudadanía 3´383.869,...”. Sin embargo, esa certificación fue expedida el 16 de febrero de 2005, es decir, 21 meses antes que la fiscal ordenara la entrega definitiva del arma de fuego, por lo que se trataba de un documento que no tenía la eficacia para acreditar la propiedad para ese momento procesal.

ii. Sobre el contenido de la decisión y la forma de su producción.

En principio parece lógica la conclusión del impugnante según la cual una vez finalizado el proceso penal mediante decisión de preclusión de la instrucción ejecutoriada, es procedente la entrega o devolución mediante decisión de plano de un arma de fuego incautada en dicha actuación a su legítimo propietario quien, por demás, no tiene vinculación alguna con el delito que se investigó. A pesar de esa aparente logicidad, el argumento es falaz porque parte de una premisa inexacta y omite otras absolutamente necesarias en el análisis legal de la situación. Por ende, una vez se ajusten y se incluyan todas las premisas indispensables emerge como tesis ineludible que la decisión de entrega definitiva del arma de fuego fue manifiestamente contraria a la ley por su contenido y por la forma en que se produjo.

En primer lugar debe precisarse que el arma de fuego tipo pistola, marca Jericho, calibre 9 mm con serie 32322012, le fue incautada a Marlon Javier Vergara Uribe el 20 de octubre de 2004, no con motivo de la comisión flagrante de un delito sino por la eventual infracción al Decreto 2535 de 1993 (art. 85, lit. b(13)) porque su portador se encontraba en estado de embriaguez, según consta en el acta visible a folio 14 del proceso 892.307. Posteriormente, el arma fue puesta a disposición de la Fiscalía General de la Nación para que ejerciera la acción penal correspondiente al haberse determinado mediante una pericia grafotécnica que el permiso para su porte (P0965413) “es un documento producto de una falsificación total”(14).

Así entonces, originariamente el artefacto incautado se encontraba vinculado a una actuación administrativa sancionatoria por un suceso diferente al que suscitó la necesidad de una investigación penal. Fue esa la razón por la cual en el Oficio 861/ARMED-C411 mediante el cual se informó a la Fiscalía de los hechos presuntamente constitutivos de delitos, el jefe del almacén armas incautadas Meval le solicitó expresamente que:

“... de no ser posible la aplicación del decomiso definitivo de mencionada arma, sea dejada esta a disposición del comando de la metropolitana del Valle de Aburra, con el fin de adelantar el respectivo trámite administrativo a que haya lugar por la presunta trasgresión al Decreto 2535 de 1993, teniendo en cuenta que esta arma fue incautada ya que su propietario la portaba bajo los efectos del alcohol”.

En ese contexto, si bien la terminación del proceso penal con resolución de preclusión de la instrucción ejecutoriada, podía implicar la desaparición de una de las causales de incautación y de su posterior comiso, cuál era el porte del arma sin el permiso correspondiente(15), también lo es que subsistía la que originariamente dio lugar a esa medida y a un trámite administrativo sancionatorio ante la autoridad policiva, es decir, el porte en estado de embriaguez. Además, para las fechas en que se solicita la entrega del arma y se accede a ello (22 y 24 de noviembre de 2006), el permiso para poseerla se encontraba vencido tal y como se advertía en el Oficio 0296 del 16 de febrero de 2005(16), por lo que se configuraba la causal de incautación prevista en el literal f) del artículo 85 del Decreto 2535 de 1993.

Lo anterior quiere decir que para la época de la orden de entrega definitiva del arma de fuego concurrían, por lo menos, dos causales de incautación que hacían abiertamente improcedente aquella decisión y que, en su lugar, imponían la remisión del artefacto a las autoridades policivas o militares competentes para su sanción administrativa. Aquella orden violó, entonces, de manera protuberante las previsiones del Decreto 2535 de 1993, sin que pueda alegarse ignorancia o error sobre los hechos infractores pues los mismos aparecían de manera clara y evidente en el mismo expediente. Es más, recuérdese que desde el inicio de la investigación, la autoridad policiva advirtió a la Fiscalía de tal situación y le solicitó dejar el arma incautada a disposición del comando de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá siempre que no fuera viable su comiso en el proceso penal.

A más que el contenido de la decisión fue manifiestamente ilegal, a esta conclusión se arriba también por la forma en que aquella se produjo: resolución de plano. Según el censor, esta modalidad fue acertada porque el arma incautada “...ni se requería para la investigación, porque esta (sic) ya había sido precluída; no era el objeto material de la infracción, porque lo que se investigaba era la supuesta falsedad del salvoconducto; ni se había cometido con ella conducta delictiva alguna, ni provenía de la ejecución de delito ninguno; ni, finalmente, se requería para efectos de extinción de dominio”. Por tales razones, considera que resultaba aplicable el artículo 64 del Código de Procedimiento Penal/2000 cuyo tenor es el siguiente:

Los objetos puestos a disposición del funcionario, que no se requieran para la investigación o que no sean objeto material o instrumentos y efectos con los que se haya cometido la conducta punible o que provengan de su ejecución o que no se requieran a efectos de extinción de dominio, serán devueltos a quien le fueran incautados (...).

El funcionario que esté conociendo de la actuación, de plano ordenará la devolución a quien sumariamente acredite ser dueño, poseedor o tenedor legítimo del objeto material o instrumentos que sean de libre comercio, o demuestre tener un mejor derecho sobre los mismos.

(...).

Por lo menos tres premisas a partir de las cuales sostiene el impugnante que la disposición normativa aplicable es la trascrita son falsas: a) que el arma de fuego no era objeto material del delito, b) que se investigaba únicamente la falsedad del salvoconducto y c) que con aquella no se había cometido delito alguno. Recuérdese que el objeto material y, a la vez, el instrumento con el cual se comete la conducta punible descrita en el artículo 365 del Código Penal pueden serlo las armas de fuego, sus partes o accesorios esenciales, o las municiones, asimismo que el proceso contra Marlon Javier Vergara Uribe se adelantó no solo por el delito de falsedad material en documento público sino por el que antes se refirió. Estas breves consideraciones son suficientes para demostrar la equivocación de las premisas utilizadas por el defensor. Por último, olvidó al impugnante incluir en su análisis una premisa impediente de orden legal: el comercio del bien reclamado no es libre sino, por el contrario, restringido y monopolizado por el Estado.

Además, ha de advertirse que el proceso penal adelantado por la funcionaria investigada culminó con una resolución de preclusión que, como ya se explicó, es manifiestamente ilegal pero que en todo caso se fundó en una tesis de error de tipo que para nada afecta la existencia de las conductas investigadas ni su tipicidad objetiva, por lo que la decisión contraria a la ley no desvirtuó la naturaleza del arma de fuego incautada como objeto material e instrumento de un delito. Esta precisión descarta la aplicación del precitado artículo 64 e imponía de manera evidente la tramitación de un incidente para resolver la petición de devolución del arma, según lo ordena el artículo 138 del Código de Procedimiento Penal/2000 que define el tercero incidental y los asuntos que deben tramitarse por esa vía procesal:

Es toda persona natural o jurídica, que sin estar obligada a responder penalmente por razón de la conducta punible, tenga un derecho económico afectado dentro de la actuación procesal.

(...).

Se tramitan como incidentes procesales:

1. La solicitud de restitución de bienes muebles o inmuebles, o de cauciones, cuando es formulada por persona distinta de los sujetos procesales y la decisión no deba ser tomada de plano por el funcionario competente.

De acuerdo al precepto normativo trascrito, tres son los requisitos para que una petición de restitución de bienes deba tramitarse como incidente procesal: a) que quien la eleva no sea sujeto procesal y que en todo caso no esté obligado a responder penalmente, b) que tenga un derecho económico afectado en la actuación, y c) que la decisión no deba ser tomada de plano. De acuerdo a lo antes expuesto es claro que Juan Fernando Leal Arango, quien solicitó la entrega del arma a través de una apoderada, no tenía la condición de sindicado ni ninguna otra que lo acreditara como sujeto procesal, que su derecho a la posesión y tenencia de un arma de fuego o lo que percibió por concepto de su transferencia podían ser intereses afectados en el proceso, y que, en su caso, no era viable la decisión de plano.

En consecuencia, la decisión consistente en ordenar la entrega del arma de fuego que venía incautada fue manifiestamente ilegal, tanto por su contenido como porque la forma de producirla desconoció en lo absoluto el debido proceso.

3. Conclusión general.

Una vez se estableció que las pruebas allegadas al expediente fueron suficientes para obtener un conocimiento indubitado sobre la comisión responsable de los delitos de cohecho propio y de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo, por parte de Martha Oliva Pineda Correa; se confirmará integralmente la sentencia condenatoria.

Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín el 6 de junio de 2014 en el proceso seguido contra Martha Oliva Pineda Correa.

Cópiese, comuníquese y cúmplase».

(4) “Las inferencias lógico jurídicas a través de operaciones indiciarias son pertinentes dentro de la sistemática procesal vigente para permitirle al juez un “convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda” (L. 906/2004, art. 7º), que cuando ello se alcanza le permitan proferir sentencias de condena en contra de los acusados”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, decisión del 17 de marzo de 2009, Radicado 30727. Esta posición fue reafirmada en auto del 29 de mayo de 2013, Radicado 40515.

(5) Folio 1 del cuaderno original del proceso 892.307.

(6) Folio 55 ibídem.

(7) Folio 58 ibídem.

(8) Folio 59 ibídem.

(9) Esas interceptaciones fueron introducidas al proceso por la investigadora Fanny Valencia Andrade.

(10) “qué hubo mija (sic), que (sic) hubo niña, que (sic) más querida, óigame niña, Martica, sí Martica, te agradezco mija (sic), que (sic) hubo de Juan Manuel, me lo saluda”.

(11) Conversación telefónica del 12 de octubre de 2011, a las 10:38:14 a.m.

(12) Folio 64 del cuaderno original del sumario 892.307.

(13) “Portar o transportar arma, munición, explosivo o sus accesorios en notorio estado de embriaguez o bajo el efecto de sustancias psicotrópicas;”.

(14) Folios 2-4 del proceso 892.307.

(15) Artículos 85, literal c), y 89, literal a), del Decreto 2535 de 1993.

(16) Visible a folio 18 del Expediente 892.307.