Nuevo Parrafo

Sentencia SP11738-2014/41914 de septiembre 3 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Rad. 41914

Aprobado Acta 288

Magistrado Ponente

Dr. Eyder Patiño Cabrera

Bogotá, D.C., tres de septiembre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «CONSIDERACIONES

1. Cuestión preliminar.

La Corte debe señalar que no hará pronunciamiento alguno en punto de la mención que la representante de víctimas hizo en su escrito de demanda sobre la dosificación punitiva por el punible de falsedad en documento privado, toda vez que en el auto por el cual se admitió la demanda, se dejó claro que ello no iba a ser objeto de estudio posterior, dado que desbordaba el ámbito de la causal invocada y porque, respecto del tema, el tribunal se pronunció con suficiencia.

Adicionalmente, tampoco hará alusión a las posibles falencias del libelo, en cuanto, una vez admitido, lo que corresponde es abordar su estudio de fondo.

2. El delito de omisión de reintegro de dineros captados ilegalmente del público y el principio de legalidad.

2.1. El asunto objeto de debate se centra en determinar si es viable condenar a Carrillo López por el delito previsto en el artículo 316A del Código Penal, atendiendo que para la fecha de la imputación, y aun después, no había reintegrado lo dineros captados ilegalmente del público.

2.2. El tribunal consideró que a ello no había lugar debido a que la conducta es atípica, por lo cual, revocó parcialmente el fallo apelado y lo absolvió de responsabilidad en cuanto a aquella corresponde.

En criterio del juzgador, el injusto en comento requiere la ejecución de una acción compuesta: (i) la de captar dineros del público y (ii) no reintegrarlos; y en esta ocasión está ausente esta última porque, conforme a la imputación, el comportamiento realizado por el acusado tuvo lugar en el segundo semestre de 2007 y hasta el primero de 2008, periodo en el cual la no devolución de dineros captados ilegalmente no era sancionada por la ley penal.

3. Sin duda, le asiste razón al juez plural, tal como lo sostuvo recientemente la Sala de Casación Penal al resolver un caso similar (CSJ SP, 10299-2014(13)). Por consiguiente, siguiendo los derroteros allí fijados, no se casará la sentencia impugnada. Estos son los motivos:

3.1. El principio de legalidad, previsto a nivel interno, en los artículos 29 de la Constitución Política y 6º de los códigos Penal y de Procedimiento Penal de 2004; y, en el campo internacional, en los preceptos 11-2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948); 15-1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) y 9º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969), se traduce básicamente en que los ciudadanos deben conocer con claridad y de manera previa cuáles comportamientos —acciones y omisiones— están prescritos como delito en la ley penal y cuáles son las consecuencias jurídicas que les acarrearía cometerlos. De manera pues que una persona solo puede ser condenada por un acto o una omisión que, para el momento de su comisión, sea considerado como delictivo por el derecho nacional o internacional.

Bajo esa línea, si se va a imputar la comisión de una conducta compuesta por un hacer y un no hacer, es imperioso que el cumplimiento de uno y otro componente se verifique después de que aquella ha sido elevada al rango de delito. Entonces, si para el periodo en que está penada solo se constata la acción pero no la omisión o viceversa, es imposible atribuirla, por atipicidad, y, por ende, emitir condena.

3.2. El injusto del que se viene hablando —artículo 316A del Código Penal— fue incorporado al ordenamiento jurídico a través del artículo 2º del Decreto Legislativo 4336 de noviembre 17 de 2008, expedido para conjurar el estado de emergencia social declarado mediante Decreto 4333 de ese año. Este fue su texto:

ART. 2º —Adiciónase el artículo 316A a la Ley 599 de 2000, el cual quedará así:

“ART. 316A. —Independientemente de la sanción a que se haga acreedor el sujeto activo de la conducta por el hecho de la captación masiva y habitual, quien habiendo captado recursos del público, no los reintegre, por esta sola conducta incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a ciento ochenta (180) meses y multa de ciento treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a quince mil (15.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

PAR. —Los fiscales que conozcan de los procesos penales que correspondan a este tipo penal, por la falta de devolución de dineros captados antes de la vigencia de esta norma, podrán aplicar de manera preferente el principio de oportunidad en aras de procurar la devolución de los recursos.

Dicha disposición fue hallada exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-224 de 2008, salvo la expresión “antes de la vigencia de esta norma”, contenida en el parágrafo, que se declaró inexequible. Lo anterior, en el entendido que “solo tendrá vigencia de un año contado a partir de la vigencia de este decreto”.

Con posterioridad, el 12 de noviembre de 2009, el Congreso expidió la Ley 1357, en cuyo artículo 2 reprodujo la disposición arriba aludida, sin el parágrafo.

3.3. Sobre este delito, la Corte en CSJ SP10299-2014, destacó su carácter autónomo y permanente y, adicionalmente, precisó que la conducta omisiva de no reintegrar debe entenderse vinculada con la de captación masiva y habitual de dineros del público, por lo que para su imputación es imperioso tener en cuenta que la captación y la consiguiente no devolución de los dineros ha de tener lugar durante la vigencia de la norma, so pena de violar el principio de legalidad. Dijo entonces:

3.4. Ese nuevo tipo penal, no se discute, es autónomo. Se configura a condición de que el sujeto agente, de quien no se exige ninguna calidad especial, haya captado recursos del público y omitido su reintegro. No es supuesto de su estructuración una condena previa del autor por la conducta punible de captación masiva y habitual de dinero contemplada en el artículo 316 del Código Penal. Por tanto, con independencia de que se le sancione o no por la captación, como se expresa en el artículo 316 A, basta que lo haya hecho y dejado de reembolsar los recursos para incurrir en la conducta punible.

Significa lo anterior, lógicamente, que en el mismo proceso pueden investigarse y juzgarse conjuntamente los delitos de captación y de no reintegro de los dineros captados (C.P., arts. 316 y 316 A). También que es posible la hipótesis de sentencia condenatoria solo en relación con la segunda conducta. Se explica:

Si la conducta punible de no reintegro de los dineros captados ilegalmente del público corresponde a la categoría de delito permanente, como pacífica y acertadamente lo han sostenido todos los funcionarios y sujetos procesales que han intervenido en el presente debate, podría suceder —por ejemplo— que por años se siga ejecutando, inclusive después de que en relación con la acción penal del delito de captación masiva y habitual de dineros, que es de ejecución instantánea y de cuya existencia depende la ocurrencia del de no reintegro, se presente el fenómeno jurídico de la prescripción.

3.5. Más allá de las anteriores precisiones, respecto de las cuales no hay mayor disputa, el punto verdaderamente problemático en el caso sometido a consideración de la Corte, radica en resolver si las captaciones anteriores a la vigencia del Decreto Legislativo 4336 de 2008 pueden ser tenidas en cuenta para dar por satisfecho el primer supuesto normativo del artículo 316 A del Código Penal, es decir, que el sujeto agente haya captado ilegalmente recursos del público.

La intención del Gobierno, eso es evidente, fue también cobijar con el nuevo delito a los responsables de las captaciones ilegales anteriores a la promulgación del Decreto 4336. Un repaso del parágrafo de su artículo 2º torna categórica la conclusión. Esto decía la norma temporal expedida:

“Los fiscales que conozcan de los procesos penales que correspondan a este tipo penal, por la falta de devolución de dineros captados antes de la vigencia de esta norma, podrán aplicar de manera preferente el principio de oportunidad en aras de procurar la devolución de los recursos”.

Resulta claro, en concordancia con el precepto anterior, que la finalidad del legislador extraordinario era brindarle un estímulo a quienes ya habían incurrido en el delito de captación masiva y habitual de dinero. Evitarían, devolviendo los recursos captados, un nuevo proceso penal vinculado a la naciente infracción penal, para la cual se previó una pena significativa.

La Corte Constitucional, sin embargo, juzgó contrario a la Constitución otorgar la posibilidad de aplicar el principio de oportunidad a conductas no penalizadas antes de la vigencia del artículo 316 A del Código Penal.

(…)

A juicio de la Sala, le asiste la razón al Tribunal Superior de Tunja. Antes de la vigencia del artículo 316 A, eso no se discute, no era delictiva la conducta de no reintegrar los dineros captados ilegalmente del público. Solo era punible la captación masiva y habitual de dineros, un supuesto necesario del nuevo delito. Por tanto, si con el parágrafo del artículo 2º del Decreto 4336 el legislador excepcional dejó manifiesta su decisión de penalizar el no reintegro de dineros captados antes de la vigencia del artículo 316 A del Código Penal, es claro que la Corte Constitucional consideró contrario al principio de legalidad acoger como elemento del nuevo tipo penal una conducta no cometida durante su vigencia (la captación de dineros del público), sin importar que la misma constituyera un delito independiente. La conducta delictiva de captación masiva y habitual de dinero anterior a la creación del delito de no reintegro, en otras palabras, no podía regularse como elemento integrador de este. Permitirlo significaría conferirle a la disposición efectos retroactivos.

Lo precedente se deduce de las razones que motivaron la declaración de inconstitucionalidad de la expresión “antes de la vigencia de esta norma” contenida en el parágrafo del artículo 2º del Decreto 4336 de 2008. Si los efectos retroactivos inconstitucionales en la aplicación del principio de oportunidad se encontraban vinculados a los procesos penales adelantados “por la falta de devolución de dineros captados antes de la vigencia de esta norma”, según dicho parágrafo, es axiomático que la eliminación del anterior aparte en negrillas del ordenamiento jurídico, obedeció a que la Corte Constitucional juzgó lesivo del principio de irretroactividad de la ley penal estimar delito la falta de devolución de dineros captados del público con anterioridad a la entrada en vigor del artículo 316 A del Código Penal.

Esas motivaciones de la Corte Constitucional tienen carácter vinculante porque se constituyeron en los razonamientos necesarios para la mencionada declaración de inexequibilidad. Y la Sala los comparte. Si no devolver los dineros captados ilegalmente del público era una conducta no delictiva que se estaba realizando en muchos casos —como el del presente proceso—, atribuirle el carácter de punible en el artículo 316 A adicionado al Código Penal por el artículo 2º del Decreto 4336 de 2008, desconoció el principio de legalidad consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política porque la calificación de una conducta como delito está condicionada a que se encuentre descrita en la ley con anterioridad a su realización.

La condición de permanente del nuevo tipo penal no cambia la conclusión. Esa clase de delitos, según lo ha estimado la Corte, se ejecutan durante todo el tiempo en que la persona persista en la conducta de acción o de omisión. Se sigue perfeccionando el secuestro, por ejemplo, mientras la víctima continúe privada de la libertad. Y durante el período en el que el sujeto agente se mantenga en la conducta omisiva de prestar asistencia alimentaria, incurrirá en el delito de inasistencia alimentaria. En los dos casos, bajo el supuesto de que la conducta era delictiva cuando comenzó a perpetrarse, se permanecerá en ella, sucesivamente, en las diversas legislaciones expedidas durante su cometimiento. En tercer lugar, si una conducta permanente que antes no era delictiva se eleva en cierto momento a la categoría de delito, claramente la realizada con anterioridad a la vigencia de la nueva ley no puede ser objeto de imputación criminal, como sucede con la de no reintegro de dineros captados masiva e ilegalmente del público. Hacerlo sería violatorio del principio constitucional de irretroactividad de la ley penal.

La conducta de no reintegrar, que es de omisión, no significa nada si no se la vincula a la de captación masiva y habitual de dineros del público. Es incorrecto, en consecuencia, aplicar el artículo 316 A del Código Penal a casos de captación de dineros anteriores a su vigencia, bajo el argumento de que la conducta de no reintegrar que así se penaliza es la que siguió y no la que precedió a la ley.

Ese “no hacer” previo y posterior al nuevo tipo penal, inescindiblemente ligado a la captación ilegal de los dineros, es la misma conducta antes y después de la creación delictiva. Quienes la ejecutaron previamente al artículo 316 A, entonces, no cometieron delito alguno. Rige esa disposición, en consecuencia, solo para los no reintegros de dineros captados ilegalmente del público tras la vigencia del Decreto Legislativo 4336 de 2008.

No está de más advertir que la expedición de la Ley 1357 del 12 de noviembre de 2009, en la cual se acogió la descripción típica del artículo 316 A del Código Penal, aunque sin su parágrafo, no cambia las conclusiones expresadas.

Concluyó finalmente esta corporación que, debido a que el no reintegro de dineros imputado al procesado está asociado a captaciones ilegales anteriores a la vigencia del artículo 316A del Código Penal, no había lugar a casar la sentencia que, tras revocar el fallo condenatorio proferido en primera instancia, absolvió al acusado por atipicidad de la conducta endilgada.

3.4. En esta oportunidad ha de adoptarse igual solución toda vez que, aunque el acusado no ha devuelto los dineros ilegalmente percibidos del público, lo cierto es que, para la fecha en que los captó, no reintegrarlos no era considerado como delito.

Es que, para que se tipifique la conducta descrita en el artículo 316A del Código Penal es preciso que se capte y no se reintegre el dinero, acción y omisión que se deben constatar durante la vigencia de la norma. Así las cosas, en este caso falta uno de los elementos para que se configure dicha conducta punible.

Si bien la formulación de imputación hecha a Carrillo López tuvo lugar el 21 de agosto de 2009, los hechos allí enrostrados, que constituyen el marco fáctico de la actuación penal, solo abarcan la captación de dineros durante el segundo semestre de 2007 y el primero de 2008, como acertadamente lo refirió el tribunal y lo constató la Sala con el registro de esa audiencia preliminar(14), periodo para el cual el comportamiento consistente en dejar de reintegrar esas platas no era punible, toda vez que, como se dijo en precedencia, el mismo solo se tipificó como tal con el Decreto 4336 del 17 de noviembre de 2008.

No niega la Sala, como lo destacó el ad quem, que durante el lapso que comprende la imputación, Carrillo López omitió devolver las sumas recaudadas ilegalmente, pero —se reitera— para entonces —segundo semestre de 2007 y primero de 2008— ese proceder no se encontraba sancionado penalmente en los términos descritos hoy en el artículo 316A del estatuto sustantivo. Que se trate de un delito permanente, en nada cambia el panorama, tal como lo destacó la corporación en la sentencia trascrita, puesto que en este caso la conducta omisiva de dejar de devolver los dineros no era delictiva cuando empezó a perpetrarse.

Es imposible tener como referente temporal la toma de posesión de la empresa —así lo sugiere la Delegada del Ministerio Público— porque la Fiscalía no hizo mención a dineros entregados por los ciudadanos al acusado durante ese periodo.

Ahora, si después del 17 de noviembre de 2008 hubo captación y no devolución, es tema que debe ventilar la fiscalía en proceso diferente.

Vale la pena recabar entonces, en que para la configuración del injusto aludido se requiere demostrar que, durante la vigencia de la norma —a partir del 17 de noviembre de 2008—, se (i) captaron recursos ilegalmente del público y que (ii) los mismos no se reintegraron.

En esta ocasión, para la fecha de los hechos que le fueron imputados a Carrillo López, este captó ilegalmente dineros y, si bien no los devolvió y no lo ha hecho, es claro que la conducta omisiva de no retorno no estaba sancionada penalmente. De manera que, a la luz del principio de legalidad de los delitos y de las penas, es inadmisible condenar a una persona por un punible cuando uno de sus componentes no se cumplió.

Así las cosas, siguiendo la orientación jurisprudencial trascrita en precedencia, el cargo no prospera.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. No casar la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 20 de mayo de 2013.

2. Contra esta decisión no cabe recurso alguno.

3. Devolver las diligencias al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE»

(13) Radicado 40972.

(14) Disco compacto obrante en la carpeta de Cds.