Sentencia SP12042-2015/45104 de septiembre 9 de 2015

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. Fernando Alberto Castro Caballero

SP12042-2015

Rad.: 45104

(Aprobado Acta 314)

Bogotá, D.C., nueve de septiembre de dos mil quince.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

Tal como se anunció, los reproches admitidos por la Corte sostienen al unísono la atipicidad de la conducta ejecutada por los militares procesados y, al margen de las particularidades de cada uno de los libelos, básicamente se sustentan en los siguientes argumentos:

(i) no existe relación funcional —jurídica o material— entre los acusados y los caudales objeto de apropiación, puesto que éstos no les fueron entregados por el Estado o por particulares para su custodia o administración en razón o con ocasión de sus funciones;

(ii) los uniformados entraron en posesión de tales valores como consecuencia del “hallazgo” que hicieron de la caleta donde se encontraban enterrados, frente a los cuales se desconoce su dueño, por lo cual deben aplicarse las reglas establecidas en el artículo 700 y siguientes del Código Civil, que regulan el instituto del descubrimiento de tesoro;

(iii) el efectivo materia del descubrimiento es un bien susceptible de ser declarado mostrenco, pero como tal declaratoria judicial no se dio previo a su apropiación, no puede reputarse como de naturaleza pública;

(iv) el simple hallazgo del dinero “abandonado” en la selva no origina para los militares incriminados un deber de “custodia automática”, sino que constituye un simple “contacto físico”, insuficiente para configurar la relación funcional exigida por la norma;

(v) en tratándose de bienes de particulares de procedencia ilícita, para que éstos ingresen en la “órbita de disponibilidad del Estado” es necesario que previamente se haya dispuesto su comiso, incautación o extinción de dominio, ninguno de cuyos procedimientos se cumplió en el caso concreto; y,

(vi) antes de la expedición de la Ley 1201 de 2008, la conducta ejecutada por los acusados no estaba tipificada como delito de peculado, por lo cual los juzgadores de instancia se equivocaron al soportar el fallo de condena en dicha normativa.

Las razones consignadas en precedencia, expuestas por los defensores del acusado y la representante del Ministerio Público que recurrió en casación, cuestionan la presencia de dos elementos de la conducta punible juzgada, a saber: (i) el objeto material, valga decir, la calidad, origen o naturaleza de los dineros objeto de apropiación; y, (ii) el elemento normativo del tipo contenido en la expresión “cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones”.

En orden a resolver el problema jurídico planteado por los impugnantes, esto es, si el comportamiento realizado por los militares acusados se adecua a la hipótesis prevista en el delito de peculado por apropiación, la Corte estima necesario abordar los siguientes aspectos: (i) el instituto del tesoro en el Código Civil colombiano; (ii) los bienes mostrencos en dicha normativa; (iii) el ámbito de aplicación de la Ley 1201 de 2008; (iv) los elementos normativos del delito de peculado por apropiación; y, (v) el caso concreto.

1. El Tesoro: concepto y naturaleza jurídica.

Uno de los modos de adquirir el derecho de dominio de acuerdo con la legislación civil patria es la ocupación —art. 685 C.C.—, la cual se reconoce respecto de bienes que “no pertenecen a nadie”, es decir, que carecen de propietario.

Dentro del título correspondiente a la ocupación, se consagra el “descubrimiento de tesoro” como una especie de invención o hallazgo, no obstante lo cual tiene particularidades que lo distinguen de la ocupación propiamente dicha, a tal punto que la jurisprudencia lo ha considerado como una subespecie de aquella y, por tanto, no le resultan aplicables todas las reglas generales que la rigen, sino unas sui generis.

Al respecto en CSJ SC, 5 jul. 2007, rad. 1989-09134, se señaló:

Así, mientras que la ocupación propiamente dicha tiene como punto de partida que las cosas no han pertenecido a nadie (res nullius), el tesoro, por el contrario, presupone que ellas, en alguna época y medida, sí le pertenecieron a alguien, solo que se perdió o borró la memoria de su dueño (res sine domino). De igual manera, mientras que en la primera la adquisición del dominio reclama la aprehensión física de la cosa (corpus), con ánimo de apropiación, en la segunda es suficiente “el descubrimiento” o la “denuncia” (invenerit), por quien ha tenido “la dicha de hallar[la] antes que otro”32. He aquí por qué el legislador colombiano —siguiendo muy de cerca al Chileno—, entendió que existían varias especies de ocupación, entre ellas el hallazgo (C.C. art. 699); pero como este también demanda el apoderamiento de la cosa inanimada, sea ella res nullius por naturaleza, o por abandono de su propietario (res derelictae), se entendió que el descubrimiento del tesoro era, a su vez, una especie de invención, tanto más si los bienes que lo conforman no califican, en estrictez, como cosa jamás poseída, o riqueza en estado nativo (in situ), ni de ellas puede suponerse que el dueño quiso abandonarlas para que las hiciera suyas el primer ocupante.

Establecido lo anterior, esto es, la especial regulación legal del instituto del tesoro y su descubrimiento, cabe anotar que el artículo 700 del Código Civil lo define como:

El descubrimiento de un tesoro es una especie de invención o hallazgo.

Se llama tesoro la moneda o joyas u otros efectos preciosos que, elaborados por el hombre, han estado largo tiempo sepultados o escondidos, sin que haya memoria o indicio de su dueño.

De la norma trascrita se extrae, en lo esencial, la concurrencia de tres elementos para que pueda afirmarse la existencia de un tesoro:

(i) se trate de bienes muebles de valor y elaborados por el hombre;

(ii) tales bienes debieron estar ocultos —sepultados o escondidos— por largo tiempo; y,

(iii) al momento del descubrimiento se desconozca quién es su dueño.

Sobre los ingredientes que estructuran la figura del tesoro y su alcance, la Sala de Casación Civil de la Corte, en la decisión citada ut supra, expresó:

[De] la especial regulación que efectúa el Código Civil colombiano, brújula de la decisión que adopte esta Corte, de cuya definición o descripción surgen los tres elementos que, ministerio legis, en lo cardinal, determinan la existencia jurídica de un tesoro, a saber —con independencia de la militancia de otras de disímil jerarquía o de una reorganización diversa:

1. En primer lugar, debe tratarse de cosas muebles que tengan un valor y sean producto de la obra o tarea humana, es decir, que habiendo sido forjadas por el hombre, revisten alguna significación económica en sí mismas consideradas, pues precioso, según el Diccionario de la Real Academia Española, es aquel efecto “digno de estimación y aprecio”; también “Excelente, exquisito, primoroso”. “2. De mucho valor…” (art. 28, C.C.) (…).

Es, pues, pertinente, la noción acuñada por Don Andrés Bello, quien consideró de manera uniforme en sus distintos proyectos de Código Civil, que era tesoro, en general, todo “efecto precioso” como las monedas y joyas, expresión que inicialmente comprende cualquier cosa mueble —pues no es limitativa—, con tal que tenga algún valor, objetivamente considerado, siendo claro que su configuración no debe subordinarse a criterios subjetivos, como la mayor o menor valía que tengan los bienes para una persona, pues la calificación no puede depender, privativamente, de quien lo descubre, sino de las características de las cosas que, in casu, lo componen o integran. Por ello se dice que su determinación jurídica obedece a una típica quaestio facti.

Es importante destacar, además, que los bienes que constituyen un tesoro, en línea de principio, deben ser el producto de una obra humana, vale decir hijos del hombre, esto es, que en ellos se refleje su mano, de una u otra forma, a manera de plus (…).

2. En segundo lugar, esos bienes, así entendidos, debieron estar sepultados o escondidos por largo tiempo. En palabras de Don Andrés Bello, han debido estar “enterrados desde tiempo inmemorial y encontrados... sin el auxilio de la magia”33.

Es este, sin duda, uno de los elementos que —en Colombia y a diferencia de lo que sucede en otras latitudes, se reitera—, distingue y cualifica al tesoro, al punto que, en cierta forma, justifica los derechos que la ley le reconoce al descubridor, en cuanto ha sido la persona que recupera una riqueza que permanecía oculta y que ha ‘puesto o colocado en circulación’, con todo lo que ello comporta en los planos económico y fiscal, primordialmente, aledaños al jurídico (…).

Para la Corte, si el legislador ab origine, le ha conferido especial relevancia jurídica al descubrimiento para establecer los derechos sobre el tesoro, sea que el hallazgo se produzca en bien propio o ajeno, pues, en cualquier caso, lo importante es que hubiere sido “encontrado”, descubierto o develado, no resulta trascendente volver la mirada en el tiempo al momento de su ocultación material, hecho de suyo ordinariamente desconocido, entre otras razones, porque si al concepto de tesoro, en Colombia, le es basilar que el tiempo haya eclipsado, o esfumado el nombre de su dueño, no resultaría lógico o consecuente exigir que el descubridor probase que ese dueño desconocido, lo sepultó o escondió voluntariamente, so pena de que lo encontrado no adquiriese el calificativo —o nomen—- de tesoro (…).

Ahora bien, a diferencia de lo que sucede en otras legislaciones, como la francesa, la italiana, la española, la argentina y la peruana, entre varias, el Código Civil de Colombia, a la par con el de Chile, reclama expresamente la antigüedad de lo sepultado (vetus, tempore vetustiore o longa vetustate), por lo que no pueden considerarse tesoro aquellos artefactos de reciente ocultación o factura, como se deduciría, por vía de ejemplo, de dinero, joyas, alhajas o cualquiera otro efecto precioso de lozana elaboración —como sí está permitido en el derecho positivo argentino-. Y ello es así, porque dadas las circunstancias de tiempo, es dable pensar que el dueño existe y puede ser localizado (art. 704, C.C.). Pero es importante subrayar que la vetustez del depósito (vetus depositio), como enseguida se indicará, es un elemento que, en rigor, atañe más a la inexistencia —o si se prefiere a la inhallabilidad del propietario, como un reducido sector autoral reseña—, que a las cosas mismas. De hecho, tales bienes pudieron estar ocultos por algún tiempo, pero si se tiene fiable noticia, o existe sólido rastro de quien es el dueño presente o actual, no habrá tesoro34 (…).

3. En tercer lugar, para que pueda hablarse propiamente de tesoro, es indispensable que no haya memoria, ni indicio de su dueño.

Este es un requisito medular, a fuer que genético, para la configuración del thesaurus, pues aunque la noción en referencia tiene como punto de partida que los efectos preciosos hayan tenido propietario anterior —motivo por el cual no pueden catalogarse, en estrictez, como res nullius, ni tampoco como res derelictae, pues cualquiera que fuera la causa del ocultamiento, no puede suponerse que hubo intención de abandono para que el primer ocupante se los apropiara—, lo verdaderamente nuclear es que ese dueño sea inhallable —mejor inexistente—, bien porque de él no queda remembranza, ni huella, bien porque es imposible su presencia y la prueba de su derecho de dominio. Por eso se justifica la exigencia con arreglo a la cual, para que se configure el tesoro, los bienes que lo integren deben ser sine domino (…).

Refiriéndose al concepto que sobre ocupación esboza el artículo 673 del Código Civil y, más precisamente, a las “cosas sin dueño —res nullius—” a que allí se alude, la Corte precisó que ellas “Han sido catalogadas en dos categorías: las de las cosas que jamás han tenido dueño, y las de las cosas que han dejado de tenerlo. La caza y la pesca son una especie de ocupación de cosas que no han tenido dueño. El hallazgo de un tesoro es un ejemplo de ocupación de cosas que, habiendo tenido dueño, la noticia de éste ha llegado a perderse. A causa del predominio conocido no pueden adquirirse por ocupación los animales sujetos a domesticidad, ni son tesoro, susceptible de ser adquirido por simple ocupación, las joyas y otros efectos preciosos que muestren indicios de pertenecer a un determinado señor” (Cas. Civ., sentencia de 15 de noviembre de 1946, G.J. LXI, pág. 857).

Sobre este particular, es elocuente la doctrina al señalar que tesoro es “cosa de dueño inhallable, de dueño que, en el momento del descubrimiento, es ya imposible que pueda presentarse y probar su dominio” (Pantaleón). Y ello es así, porque “el largo tiempo que ha estado sepultado el tesoro hace que se haya perdido la memoria y todo indicio de quien fuera su dueño, hasta el punto de que puede decirse que ya no tiene dueño, vetus quaedam depositio cujus non extat memoria ut jam dominum non habeat...; de modo que si la Ley admite la ocupación como modo de adquirir un tesoro, es porque siendo absolutamente desconocido el propietario, se estima que ya no existe y como no se sabe quién es, no tiene quién lo represente”35 (…).

Es necesario enfatizar en que al tesoro, para ser jurídicamente tal, le debe entonces faltar el dueño al momento de su descubrimiento, porque, habiéndolo tenido, el tiempo lo borró de la memoria, de suerte que los bienes que lo integran no pueden ser res alicujus, es decir objetos de alguien. (Subraya y negrilla fuera del texto original)

Pues bien, en orden a determinar la existencia jurídica del tesoro, del criterio de autoridad en cita y para lo que interesa al caso concreto, surgen las siguientes reglas interpretativas: (i) debe estar conformado por cosas muebles que tengan significación económica y que hayan sido creadas o elaboradas por el hombre; (ii) tales bienes deben haber estado ocultos por largo tiempo, el necesario para que se haya borrado o desvanecido el nombre de su propietario; y, (iii) que el dueño de los efectos valiosos sea absolutamente desconocido, es decir, “inexistente”, porque de él ya no queda memoria, ni rastro o huella, puesto que si se tiene noticia o indicio de él, no habrá tesoro.

2. Los bienes mostrencos en la codificación civil colombiana.

En la legislación patria, según quedó visto, la ocupación como modo de adquirir el dominio se limita a los bienes muebles res nullius y res derelictae, valga decir, a aquellos que nunca han tenido dominus y a los que habiéndolo tenido, fueron abandonados por su propietario para que los ocupe quien los encuentre, reglados en el artículo 699 del Código Civil.

No obstante, debe diferenciarse entre las cosas muebles abandonadas —res derelictae— y las perdidas, esto es aquellas que evidencian dominio anterior y están por fuera del ámbito de control de su propietario —art. 704 C.C.–, frente a las cuales la ley civil sustantiva establece el procedimiento que debe seguir quien las descubra a fin de devolverlas a su dueño, so pena de responder civil y penalmente —art. 705, C.C.–, y en el evento que éste no apareciere, entregarlas a la autoridad correspondiente para que sean declaradas mostrencas, extinguiéndose el derecho de dominio de su anterior propietario, y reconociéndose el mismo a favor del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, —arts. 704, inc. 2; 706 y 708, ibídem; 66, Ley 75 de 1968—.

En torno al concepto de bien mostrenco y los requisitos que debe cumplir para considerarse como tal, de antiguo la Sala de Casación Civil de la Corte tiene dicho:

para que una cosa mueble pueda ser declarada bien mostrenco es necesario que se reúnan estas condiciones: 1. Que se trate de una cosa corporal, no de una incorporal, como un crédito; 2. Que haya tenido dueño, porque de no, se trataría de un res nullius y no de un bien mostrenco; 3. Que no se trate de una cosa voluntariamente abandonada por su dueño, porque en este caso, la cosa no sería mostrenca sino derelicta (abandonada); y 4. Que no tenga dueño conocido o aparente. En realidad las cosas mostrencas son las cosas perdidas respecto de las cuales no ha habido en el dueño intención de abandonarlas, por lo cual aquel siempre conserva el derecho a recuperarlas, salvo cuando ya hayan sido enajenadas por el municipio… Según la definición del artículo 706 de nuestro Código Civil, mostrencos son los bienes muebles sin dueño aparente o conocido, es decir que son especies muebles cuyo dueño no parece ni se sabe quién es; cosas que aparentemente fueron perdidas por su dueño. Este no las ha abandonado para que las ocupe quien las encuentre, sino que las ha perdido, y por eso la investigación judicial se dirige a dar con el dueño. Si éste no es hallado, se adjudican al municipio donde se encontraron con participación para su inventor. (Cas. 25 de mayo 1954. G.J. LXXVII, 2141–594).

Y sobre el mismo tema, en pretérita ocasión la corporación sostuvo:

[P]ara que una cosa se considere como bien mostrenco, se necesita que sea corporal mueble que estuvo sometida a dominio particular y que en la actualidad se halla involuntariamente abandonada, es decir, sin dueño aparente o conocido, según la expresión de la ley. De esta manera se diferencia el bien mostrenco de la res nullius, que no pertenece a nadie y se adquiere por ocupación, y de la res derelicta, que el dueño abandona voluntariamente para que las haga suyas el primer ocupante (C.C. art. 699). La especie mostrenca tiene un propietario que en ninguna forma ha expresado su voluntad de desprenderse de su dominio y que posiblemente la busca. El artículo 704 del Código Civil se refiere a cosas muebles que el propietario ha perdido involuntariamente y que por su naturaleza o por sus señales o vestigios indique haber estado en dominio anterior, en forma que no puede ser objeto de ocupación jurídica. (Cas. 30 de julio 1942. G.J. LIV, 474).

En síntesis, para lo que interesa al asunto que se resuelve, deben tenerse en cuenta como pautas hermenéuticas en orden a determinar la calidad de mostrenco de un bien, que (i) se trate de cosa corporal mueble que su dueño haya perdido y (ii) al momento de su hallazgo no tenga propietario aparente o conocido.

3. El ámbito de aplicación de la Ley 1201 de 2008.

El 23 de junio de 2008 se promulgó en el Diario Oficial 47.029 la Ley 1201 de 2008, “por la cual se regula el hallazgo de bienes por parte del servidor público”, iniciativa legislativa que tuvo origen en el Senado de la República y cuya finalidad principal fue la de “regular con claridad la propiedad en favor de la Nación de los bienes muebles o inmuebles sin dueño hallados por parte de miembros de la fuerza pública en cumplimiento de funciones públicas o con ocasión de las mismas, toda vez que la regulación contenida por el Código Civil, artículos 699 y siguientes, puede permitir dudas sobre la titularidad del Estado de estos bienes”, según se consignó en la exposición de motivos del proyecto de ley36.

Luego de los respectivos debates en el Congreso de la República, donde se introdujeron algunas modificaciones al proyecto original, entre otras, se caracterizó a los bienes objeto del mismo como “mostrencos”, se hizo claridad en que el ICBF mantendría la potestad sobre aquellos de la misma naturaleza hallados por particulares y se estableció que los servidores públicos que se apropiaran, ocultaran o dejaran perder tales bienes incurrirían en alguna de las modalidades del delito de peculado; se aprobó la ley, que en los artículos que interesan al asunto examinado, dispuso:

ART. 1º—Los bienes mostrencos, encontrados de manera fortuita por servidores públicos en cumplimiento de funciones públicas o con ocasión de las mismas, pertenecen a la Nación.

La Nación destinará estos bienes o los recursos que quedaren de su administración o enajenación en un sesenta por ciento (60%) a la atención de la población desplazada y un cuarenta por ciento (40%) a víctimas del terrorismo mediante la Consejería para la Acción Social según las normas vigentes sobre la materia.

PAR. 1º—Sin perjuicio de lo establecido en la normatividad vigente, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar continuará teniendo los derechos sobre aquellos bienes muebles que sean encontrados por particulares.

PAR. 2º—Cuando estos bienes fueren encontrados por miembros de la fuerza pública, en razón de la función constitucional, el cuarenta por ciento (40%) de dichos bienes serán destinados para desarrollar una política social para los Miembros de la Fuerza Pública discapacitados y los familiares de los heridos en combate, a efectos de garantizarles una vivienda y un medio de subsistencia dignos.

(…).

ART. 5º—Los servidores públicos que se apropien total o parcialmente, mantuviesen ocultos o dejasen perder por negligencia o descuido los bienes hallados, incurrirán en el delito de peculado de conformidad al Código Penal en los artículos 397 al 403 y sus concordantes al Código de Procedimiento Penal.

Un primer aspecto a destacar es que en relación con los bienes objeto de la ley, surge patente que la intención del legislador no fue otra que limitarlos a las cosas muebles sin dueño aparente o conocido, valga decir, a los bienes mostrencos, tal como se desprende de la ponencia para segundo debate donde sobre el punto la Senadora a cargo de tal cometido expuso:

En cuanto al primero objetivo del proyecto, es conveniente hacer claridad en cuanto a la potestad de la Nación sobre los bienes muebles hallados por miembros de la fuerza pública en ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas. Lo que resulta improcedente es pretender legislar sobre los bienes inmuebles sin dueño, baldíos o vacantes, pues según el artículo 703 (sic)37 del Código Civil dichos bienes inmuebles están a cargo de la Nación. La administración de los bienes inmuebles, vacantes o baldíos, ya posee un marco jurídico como la Ley de Reforma Agrarias y la Ley 388 sobre Ordenamiento Territorial y Uso del Suelo. Por lo anterior resulta inconveniente incluir los bienes inmuebles dentro del articulado del proyecto.38

La anterior constancia explica el cambió de la expresión “bienes muebles e inmuebles sin dueño”, contenida en el artículo primero del proyecto original, por la de “bienes mostrencos”, de donde se sigue que la referencia legal expresa a esa clase de cosas muebles, forzosamente remite al intérprete al concepto y regulación que respecto de ellas establecen los artículos 704 y siguientes del Código Civil, pues no fue otro el propósito del legislador al querer diferenciarlas de aquellas inmuebles que se encuentran en la misma situación —bienes vacantes–, o de las que teniendo dicha calidad son descubiertas por particulares.

En esa medida, dígase desde ya que el ámbito de aplicación de la Ley 1201 de 2008 se circunscribe a una especialísima categoría de bienes, valga decir, a aquellos que (i) reúnan las condiciones para ser considerados mostrencos según la legislación civil vernácula; (ii) sean encontrados de manera “fortuita”, es decir, inopinada y casualmente; y, (iii) su hallazgo se realice por un servidor público en cumplimiento de sus funciones o con ocasión de las mismas.

De otra parte, en lo atinente a la previsión establecida en el artículo 5º de la preceptiva en cita, relativa a que los servidores públicos que se apropien, oculten o dejen perder los bienes objeto de la ley en cuestión, incurrirán en el delito de peculado en alguna de sus modalidades previstas en el Código Penal, en la exposición de motivos del proyecto de ley no se dan mayores luces acerca de las razones que se tuvieron para incluir dicha norma, salvo indicar que “la normatividad establece graves sanciones de carácter disciplinario, penal o fiscal, para quienes se apropien o dejen perder los bienes hallados”.

Sin embargo, en la ponencia para segundo debate en la Cámara de Representantes, el congresista encargado de la misma, a propósito del punto en cuestión, expuso que uno de los aspectos fundamentales del proyecto de ley era “ratificar” que los servidores públicos que realizaran alguna de las conductas señaladas en la norma respecto de los bienes objeto de regulación, incurrirían en el delito de peculado39.

Y el mismo ponente, en el segundo debate en la Plenaria de la Cámara, ante los cuestionamientos del Representante Pablo Enrique Salamanca Cortés por haberse incluido en el proyecto de ley la norma que califica como delito de peculado la apropiación, ocultación o pérdida de los bienes materia del mismo, bajo la consideración que tal consagración desconocía la “ortodoxia penal” en punto de dicha conducta punible, respondió:

Lo que hace este proyecto, es remitir al delito de peculado al servidor público que se apropia de esos bienes, que los oculte o los haga perder por su culpa o por dolo. No se está creando ningún tipo penal, simplemente se está haciendo la [p]revisión de que quien incurra en una de esas conductas, estará sometido en toda su integridad al delito de peculado, conforme a las normas del Código Penal y del Código de Procedimiento Penal.40 (Subraya y negrilla fuera del texto original)

Emerge claro, entonces, que aun antes de la expedición de la Ley 1201 de 2008, el servidor público que se apropiara o por culpa diera lugar a la pérdida o extravío de bienes del Estado o de bienes de particulares “cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones”, incurría en el delito de peculado por apropiación o culposo, según fuera la modalidad de la conducta.

Lo que en últimas hizo el legislador a través de la pluricitada normativa, como asunto novedoso, fue catalogar como de la Nación a una especie sui generis de bienes, esto es, a los “mostrencos” que fueran hallados por un servidor público en las particulares circunstancias allí contempladas, y de paso reafirmó la conducta punible en la que podría incurrir aquel de apropiarse o dar lugar a la pérdida de las cosas o efectos encontrados.

En otras palabras, la mentada ley no creó un tipo penal autónomo ni recogió una hipótesis comportamental no prevista en la legislación penal hasta su promulgación, toda vez que, antes y después de aquella, la nota característica del delito de peculado se cifra en que entre el servidor público y el objeto material de la conducta exista una relación funcional y, en razón de ésta, aquel detente la disponibilidad jurídica o material que posibilita la acción peculadora, al punto que esta última solo se explica a partir de la primera, sin la cual no se actualiza el ilícito contra la administración pública o se configura uno distinto.

Por tanto, antes de la promulgación de la Ley 1201 de 2008, el servidor público que descubriera una cosa mueble que “por su naturaleza… o que por sus señales o vestigios indi[cara]…” haber tenido dueño y no haber sido abandonada41, pero de éste no se tuviere noticia o no se supiere quién es, es decir, se tratase de un bien mostrenco —art. 706 C.C.—, y se apropiare del mismo, incurriría en el delito de peculado de determinarse que entre el agente y el objeto material de la conducta existe un vínculo o relación funcional, valga decir, que la administración, tenencia o custodia del bien surja del ejercicio de la función atribuida al servidor público y que sea ella la que permita su disponibilidad.

Es que si de acuerdo con la legislación civil sustantiva —art. 705–, el particular que descubra una especie mueble perdida —bien mostrenco–, está en la obligación de “entregarla al dueño si fuere conocido”, o en caso de no serlo, “a la autoridad competente” para que haga la indagación correspondiente, so pena de ser “juzgada criminalmente”, con mayor razón el servidor público que haciendo caso omiso de la prohibición contenida en la norma penal, se apropie de tales efectos cuando sobre ellos alcance un poder de disposición, jurídica o material, originado en su deber funcional, incurrirá en el delito de peculado, sin que sea relevante la naturaleza pública o privada del bien, pues lo importante es que su administración, tenencia o custodia la haya asumido en razón o con ocasión de sus funciones.

En conclusión, lo que advierte la Sala frente a la Ley 1201 de 2008 es una reiteración del legislador en orden a afirmar que la defraudación de bienes del Estado, en sus diversas modalidades, tipifica el delito de peculado, puesto que en su artículo 5º hace expresa remisión a los artículos 397 y siguientes del Código Penal, pero sin incluir una nueva hipótesis comportamental, limitándose a catalogar como de la Nación aquellos bienes mostrencos hallados de manera “fortuita” por servidores públicos en cumplimiento o con ocasión de funciones de la misma naturaleza.

4. Elementos normativos del delito de peculado por apropiación.

El artículo 397 del Estatuto Punitivo que consagra la conducta punible por la cual se emitió condena en contra de los militares acusados, establece:

Peculado por apropiación. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de (…).

Sobre los elementos que configuran el tipo objetivo de la conducta en mención, la Sala tiene decantado:

Con relación al elemento objetivo del delito, es necesario recordar que se trata de un ilícito de resultado, doloso, cuya descripción típica exige: i) un sujeto activo calificado, al requerir en el autor la calidad de servidor público, ii) el abuso del cargo o de la función para apropiarse o permitir que otro lo haga de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares, y (iii) la tenencia o custodia de los bienes por razón o con ocasión de sus funciones. (CSJ SP, 12 dic. 2012, rad. 38289)

Y en cuanto al ingrediente normativo definido en la expresión “cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones”, conviene citar lo que desde antaño la Sala ha venido señalando, y que ahora reitera, en punto de la relación funcional que debe existir entre el servidor público y los bienes objeto material de la conducta en el delito examinado. Así, en CSJ SP, 23 abr. 2008, rad. 23228, dijo:

El tipo básico de peculado por apropiación, consagrado tanto en el artículo 133 del Código Penal anterior como en el artículo 397 del actual, contiene un ingrediente normativo, conocido comúnmente como el requisito de la relación funcional, que se refiere a la apropiación de bienes por parte del sujeto activo de la conducta “cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones”.

Es decir, para la realización de este delito, no basta que un servidor público, o una persona que ejerza funciones como tal, se apropie de bienes del Estado, o de bienes o fondos parafiscales, o incluso de bienes particulares, sino que además se necesita que quien lleva a cabo la conducta haya tenido, en razón de su condición de funcionario, la administración, tenencia o custodia del objeto material de la misma.

Desde la sentencia de fecha 3 de agosto de 1976, la Sala ha sostenido una línea jurisprudencial en lo que a la configuración de este elemento respecta, en el sentido de que la relación funcional no se desprende de manera necesaria de las funciones expresamente previstas en una ley, resolución, acuerdo, cláusula o reglamento, sino que también puede derivarse en aquellos casos en los cuales la disponibilidad del bien haya surgido en virtud de los deberes funcionales que le asisten al agente en una situación determinada.

En efecto, en la providencia en comento, la Corte precisó lo siguiente:

“La expresión utilizada en la definición del peculado, y que dice en razón de sus funciones, hace referencia a las facultades de administrar, guardar y recaudar, etc. No puede entenderse en el sentido de la adscripción de una competencia estrictamente legal y determinada por una regular y formal investidura que implique una íntima relación entre la función y la facultad de tener el bien del cual se dispone o se hace mal uso; no significa, pues, que tales atribuciones deben estar antecedentemente determinadas por una rigurosa y fija competencia legal, sino que es suficiente que la disponibilidad sobre la cosa surja en dependencia del ejercicio de un deber de la función.

“La fuente de la atribución, en otros términos, no surge exclusivamente de la ley, puesto que ella puede tener su origen en un ordenamiento jurídico diverso que fija la competencia en estricto sentido. Lo esencial en este aspecto es la consideración de que, en el caso concreto, la relación de hecho del funcionario con la cosa, que lo ubica en situación de ejercitar un poder de disposición sobre la misma y por fuera de la inmediata vigilancia de un poder jurídico superior, se haya logrado en ejercicio de una función pública, así en el caso concreto no corresponda a dicho funcionario la competencia legal para su administración. Igual se presentará el delito de peculado en la hipótesis de que la administración del bien deriva del ejercicio de una función nominalmente propia de otro empleado”42 (negrillas y cursivas fuera del texto original).

Posteriormente, en la sentencia de 18 de noviembre de 1980, la Corte profundizó en el tema, diferenciando entre formas de disponibilidad de la siguiente manera:

“No está excluido el caso de irregularidad de la posesión, situación que puede tener varios aspectos, por ejemplo, cuando el funcionario es competente para entrar en posesión del bien pero no se han observado las formas legales que reglamentan esa situación, o bien cuando el funcionario no es competente para esa posesión pero ésta tiene relación con sus funciones que se determinan enseguida.

“En efecto, el bien debe entrar en poder del funcionario en consideración a la función en cuanto, si no la tuviere, no se le hubiere entregado el bien. De otra parte, esa posesión no es una mera relación material (directa o indirecta) entre el funcionario y el bien, sino un vínculo en que está comprometida la administración pública en tal forma que cuando el funcionario dedica el bien a otro fin o se lo apropia, aquella sufre, no solamente en su prestigio y dignidad, sino en su poder de disposición del bien.

“Doctrinariamente, no es el caso examinar si el funcionario o empleado público ha entrado en posesión de la cosa en virtud de una explícita y concreta facultad que se le haya otorgado por la ley, sino si esta situación se refiere, no de modo ocasional, sino directo, al cargo que desempeña, aun cuando entre sus funciones no estén exactamente las de recaudar, pagar, administrar o guardar el bien o caudal de que se trata43.

En la actualidad, la Sala no ha variado sustancialmente tal postura, ya que no sólo mantiene la distinción entre los conceptos de disponibilidad jurídica y disponibilidad material44 en el delito de peculado por apropiación, sino que además ha seguido enfatizando que, para efectos de su configuración típica, “la apropiación debe recaer sobre bienes de los que disponga el servidor público por razón de sus funciones, en el entendido de que la relación existente entre el funcionario que es sujeto activo de la conducta y los bienes oficiales puede no ser material, sino jurídica, y que esa disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de competencia, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional”45. (negrillas y subrayas fuera del texto original)

Ahora, en cuanto a la distinción entre disponibilidad jurídica y disponibilidad material en el delito de peculado por apropiación, esta corporación ha señalado:

Por eso también ha entendido la Corte que el punible se ejecuta no solo por la concurrencia exclusiva de la disponibilidad jurídica y en ese sentido ha diferenciado entre ésta definiéndola como la facultad legal que tiene el servidor público de disponer de los bienes del Estado o de los particulares que tenga, administre o custodie y la material cuando el funcionario tiene o interviene en la custodia del bien y a ella ha llegado por razón de sus funciones ubicándose en situación de ejercer un poder de disposición sobre el mismo por fuera de la vigilancia del titular de un poder jurídico superior, de modo que si lo emplea para apropiarse del bien incurre en el delito de peculado, sin que sea necesario que además posea la disponibilidad jurídica (Casación 9887, nov. 12/97).46 (subrayas y negrillas fuera de texto original)

En síntesis, para que se configure la conducta punible examinada se requiere que un servidor público se apropie de bienes del Estado, parafiscales o de particulares y, además, como elemento imprescindible, que haya asumido la tenencia, custodia o administración del objeto sobre el cual recae la apropiación, por razón o con ocasión de sus funciones, así no le corresponda legalmente tal atribución, bastando que la disponibilidad del bien surja en relación con el “ejercicio de un deber de la función”.

5. El caso concreto.

De entrada la Corte anuncia que no les asiste razón a los demandantes en afirmar la atipicidad de la conducta ejecutada por los militares acusados, frente al delito de peculado por apropiación y, por tanto, no casará el fallo confutado con fundamento en los cargos admitidos, como a continuación se explica.

5.1. Adviértase desde ya que como lo que se denuncia en los reproches formulados por los defensores de los acusados y la agente del Ministerio Público es, en términos generales, la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 397 del Código Penal que prevé el delito de peculado por apropiación, modalidad de error que para su demostración impone a quien lo alega la aceptación de los hechos y las pruebas como fueron declarados aquellos y valoradas éstas por los jueces de instancia, previo a cualquier análisis es necesario relacionar el supuesto fáctico que se concluyó demostrado en el fallo impugnado.

Los hechos jurídicamente relevantes consignados en la acusación y declarados como probados en los fallos de instancia, se concretan a que los integrantes de las Compañías “Buitre” y “Demoledor” del Batallón de Contraguerrilla Nº 50, al mando de los tenientes J.S. e I.F.M.C., respectivamente, que se encontraban ejecutando la Orden de Operaciones Nº 14 “Fortaleza 2” de la Décima Segunda Brigada del Ejército Nacional y la Orden de Operaciones Fragmentaria Nº 30 de la Brigada Móvil Nº 6, dirigidas contra el accionar de la columna “Teófilo Forero” del grupo al margen de la ley FARC, en el área del Coreguaje, municipio de San Vicente del Caguán, hallaron varias caletas que contenían material de guerra e intendencia de uso privativo de las Fuerzas Militares, y otra que en su interior guardaba varias canecas llenas de dólares y pesos, habiendo sido tales valores objeto de apropiación por parte de los referidos militares.

5.2. Un primer aspecto que debe abordarse para responder a los planteamientos de algunos demandantes, es si tal dinero, enterrado en la caleta descubierta en medio de la selva por los procesados, puede considerarse como un tesoro en los términos de la legislación civil vernácula y, por tanto, pasible de ser adquirido su dominio por el modo de la ocupación y, en particular, a través de la especie de ésta denominada invención o hallazgo.

Al respecto cabe recordar que en orden a determinar la existencia jurídica del tesoro es necesario acudir a las reglas interpretativas decantadas por la Sala a partir de lo normado en los artículos 699 y siguientes del Código Civil, y según la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte en esta materia, a saber: (i) debe estar conformado por cosas muebles que tengan significación económica y que hayan sido creadas o elaboradas por el hombre; (ii) tales bienes deben haber estado ocultos por largo tiempo, el necesario para que se haya borrado o desvanecido el nombre de su propietario; y, (iii) que el dueño de los efectos valiosos sea absolutamente desconocido, es decir, “inexistente”, porque de él ya no queda memoria, ni rastro o huella, puesto que si se tiene noticia o indicio de él, no habrá tesoro.

Sin mayor esfuerzo se advierte satisfecho el primer requisito, pues a no dudarlo el dinero hallado en la caleta, conformado por dólares y pesos, objetivamente considerado representa valor económico y es obra del hombre.

No obstante, para la corporación tampoco entraña dificultad avizorar que los restantes elementos de la figura en cuestión se reputan ausentes, puesto que, de una parte, si bien no hay precisión sobre el tiempo que tales valores llevaban enterrados en medio de la selva, es lo cierto que dada la naturaleza de los mismos, valga decir, dólares y pesos de reciente factura y aún aptos para su circulación, el tipo de construcción y el elemento que los contenía, esto es, canecas plásticas ocultas en una caleta o escondite, es razonable inferir que no tenían un largo periodo sepultados, como para que no se tuviera noticia o vestigio de su propietario.

De otro lado, tampoco puede afirmarse que al momento del hallazgo de los dineros en cuestión, se desconociera su dueño, o que no hubiera “memoria, ni indicio” del mismo, habida cuenta que dadas las circunstancias en que aquel se dio, es decir, en una zona selvática de marcada influencia de la guerrilla de las FARC, en medio de combates que las Fuerzas Militares sostenían con una columna o frente de dicho grupo ilegal, sumado a que con antelación al mentado descubrimiento los uniformados incriminados habían encontrado en la zona otras caletas de las mismas características que contenían armas, munición y equipos de intendencia, elementos que fueron reportados a sus superiores como pertenecientes a la columna móvil “Teófilo Forero” de las FARC; fuerza concluir que los procesados debieron advertir que se trataba de dineros de esa agrupación armada al margen de la ley y, por tanto, que tenían un origen ilícito.

En esa medida, no solo desde la óptica de la legislación civil los militares acusados no tenían ninguna expectativa legal de obtener el derecho de dominio o propiedad sobre los dineros hallados por no constituir éstos, estrictu sensu, un tesoro, según quedó visto, sino que además, y lo más importante, ante el inocultable origen ilícito de tales valores, hallados con ocasión del ejercicio de la función constitucional asignada a las Fuerzas Militares y, por tanto, frente a los cuales tenían la obligación de asumir su custodia provisional, como además se lo imponía la directriz contenida en el Sumario de Órdenes Permanentes —S.O.P.— expedida por el Ejército Nacional, donde se indicaba el procedimiento a seguir en caso de hallazgo de caletas pertenecientes a grupos ilegales, es claro que no estaban facultados para apropiarse de los pluricitados dineros, so pena de infringir el deber funcional que debían observar en su condición de servidor públicos, como más adelante se explicará.

5.3. Igual consideración debe hacer la Sala en torno al argumento de los demandantes, de acuerdo con el cual el caudal hallado por los uniformados implicados debe considerarse como bien mostrenco, pues de acuerdo con los preceptos del Código Civil —arts. 704 y ss. C.C.— y con la jurisprudencia de esta Corporación, en orden a determinar tal calidad es necesario que (i) se trate de cosa corporal mueble que su dueño haya perdido y (ii) al momento de su hallazgo no tenga propietario aparente o conocido, requisitos que no se cumplen en el caso de la especie, toda vez que el dueño de los valores en cuestión, esto es, las FARC, no lo habían perdido, sino que lo tenían oculto, según se desprende de las condiciones en que fue encontrado, amén que cuando ello ocurrió era claro que su ilegítimo propietario no era otro que la mencionada agrupación subversiva, dados los vestigios que se encontraron en el lugar y la zona donde estaba enterrado.

Entonces, de la imposibilidad legal de reputar como mostrenco el metálico descubierto por los uniformados implicados, se sigue la improcedencia de pretender su declaratoria como tal, máxime cuando, se itera, era patente su origen ilegal, ante lo cual el deber funcional imponía a los acusados su custodia mientras era dejado a disposición de la autoridad competente —Fiscalía General de la Nación— a fin de que determinara la pertinencia de adelantar la respectiva acción de extinción de dominio.

No puede olvidarse que la doctrina constitucional en punto de los bienes de origen ilícito, a propósito de la extinción del derecho de dominio que sobre éstos se detente, ha sostenido de manera invariable que “nadie puede exigir garantía ni respeto a su propiedad cuando el título que ostenta está viciado, ya que, si contraría los postulados mínimos, jurídicos y éticos, que la sociedad proclama, el dominio y sus componentes esenciales carecen de legitimidad”47, ello por cuanto los fines superiores que se reconocen al mencionado derecho fundamental “no pueden procurarse sobre la base del reconocimiento de que lo ilícito genera derechos”48

En ese orden, carece de fundamento cualquier argumento tendiente a sostener que los militares procesados estaban facultados para apropiarse de los dineros hallados, bien porque se tratara de un tesoro, ora porque se consideraran bien mostrenco, pues su inocultable origen ilícito, como que pertenecían a un grupo armado al margen de la ley, cuyos recursos provienen de actividades criminales tales como el narcotráfico, el secuestro y la extorsión, por solo mencionar algunas, no solo les impedía proceder de tal manera, sino que les obligaba a cumplir con su deber funcional consagrado en la Constitución y en el reglamento.

5.4. La Sala encuentra que en la conducta de los uniformados acusados concurren los elementos que configuran el delito de peculado por apropiación, esto es, “i) un sujeto activo calificado, al requerir en el autor la calidad de servidor público, ii) el abuso del cargo o de la función para apropiarse o permitir que otro lo haga de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares, y (iii) la tenencia o custodia de los bienes por razón o con ocasión de sus funciones”49.

En cuanto al primer aspecto no se discute que los procesados, dada su condición de miembros de la Fuerza Pública debidamente acreditada en el proceso y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 de la Constitución Política y 20 del Estatuto Punitivo, tienen la calidad de servidores públicos, cualificación que demanda el tipo penal en comento para el sujeto activo.

Respecto del segundo elemento, no puede soslayarse, como lo pretenden los censores, que los miembros de las Compañías “Buitre” y “Demoledor” del Ejército Nacional se encontraban en zona rural del municipio de San Vicente del Caguán cumpliendo una de las funciones asignadas a las Fuerzas Militares por el artículo 217 Superior, valga decir, la defensa del “orden constitucional”, como lo revelan las órdenes de operaciones emitidas por los comandantes militares50, cuya finalidad principal era realizar “operaciones ofensivas de combate irregular… con el fin de detectar, capturar y, en caso de resistencia armada, someter con el uso legítimo de la fuerza a [los] terroristas de la Columna Móvil Teófilo Forero de las ONT–FARC… y a la vez efectuar inteligencia de combate con el fin de establecer la ubicación de los ciudadanos norteamericanos secuestrados”51.

En desarrollo de tales operaciones, los procesados tenían el deber de reportar a sus superiores lo relativo a capturas, bajas en combate, hallazgo de caletas, etc., según lo establecía el Sumario de Órdenes Permanentes —S.O.P.–52 expedido por el Comandante de la Brigada Móvil 6 en el mes de enero de 2003, obligación que conocían perfectamente tal como se infiere de que en días previos al hallazgo de la caleta contentiva de dólares y pesos, hubieran reportado el encuentro de otras semejantes con material de guerra e intendencia como pertenecientes a las FARC y, además, porque así lo reconocen en sus indagatorias los militares acusados, entre ellos, los oficiales I.F.M.C. y (…), y los soldados voluntarios (…).

Sobre el hallazgo de caletas en particular, el procedimiento establecido en el S.O.P. era el siguiente:

• Informar inmediatamente al Comando de la Brigada.

• Asegurar el sitio de la caleta y suministrar las coordenadas.

• Reportar al detalle todo lo encontrado.

• Tomar fotografías de la caleta y sus elementos.

• Relacionar todo lo encontrado en el informe de patrullaje.

• No manipular ninguna prueba.

Así las cosas, surge patente que los militares procesados abusaron de su función establecida en la Constitución y el reglamento, pues en vez de observar el procedimiento señalado en precedencia, decidieron apropiarse en su favor del dinero que se encontraba oculto en canecas plásticas, respecto del cual, insístase, no podía inferirse nada distinto a que era de propiedad de la agrupación subversiva de las FARC y, por tanto, tenía clara procedencia ilícita, pues fue hallado en una caleta similar a las encontradas previamente en la misma área con armas de fuego, munición, explosivos y material de intendencia, y en una zona selvática en la que ejercía amplia influencia el frente “Teófilo Forero” de dicho grupo armado al margen de la ley.

En cuanto al tercer elemento, resulta peregrino el argumento de los demandantes, avalado en su concepto por el procurador delegado ante esta corporación, en el sentido que como la misión de los incriminados no estaba dirigida a la búsqueda y hallazgo de caletas, por ello no concurre en su conducta la relación funcional que en el delito de peculado debe existir entre el servidor público y el bien objeto material de la apropiación, puesto que sobre el punto la jurisprudencia de la Sala ha precisado que la “relación entre el sujeto activo de la conducta y los bienes oficiales de los cuales se apropia, puede ser material o jurídica, y que la disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de competencias, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional53. (Negrillas y subrayas fuera del texto original)

Y eso es precisamente lo que se advierte en el asunto de la especie, pues si bien los integrantes de las compañías “Buitre” y “Demoledor” del Ejército Nacional, en cumplimiento de la función de defender el orden constitucional, no tenían asignada legal ni reglamentariamente la específica labor “de hallar o de encontrar dineros de la columna guerrillera”, para citar a la representante de la sociedad, sino de reducir con el uso legítimo de la fuerza al grupo subversivo, no es menos cierto que fue justamente con ocasión del ejercicio de esa función que lograron la disponibilidad material de los bienes —dinero— encontrados en la caleta, de los cuales se apropiaron con quebranto del deber de reportar el hallazgo a sus superiores y custodiarlo mientras se dejaban a disposición de la autoridad competente para que se indagara sobre su procedencia, según el procedimiento indicado en el sumario de órdenes permanentes —S.O.P.–.

Asimismo, ninguna prosperidad puede tener la tesis relativa a la atipicidad del comportamiento juzgado bajo el supuesto de que los dineros encontrados en la pluricitada caleta no pueden reputarse como de propiedad del Estado, porque los acusados no adelantaron el trámite de incautación con observancia de los requisitos legales, tales como el reporte a sus superiores y la elaboración del acta respectiva, pues olvidan los censores que el objeto material en el delito de peculado no está restringido únicamente a esa clase de bienes, sino que también puede recaer sobre aquellos de propiedad de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado al servidor público por razón o con ocasión de sus funciones, tal como lo declararon los fallos de instancia.

Cabe destacar, que no era necesario que el particular dueño de los dineros, por demás de origen ilícito, en este caso el grupo subversivo de las FARC, los entregara “mediante un acto voluntario” a los uniformados con la finalidad arriba anotada, es decir, para su custodia, como lo propone el Delegado de la Procuraduría, pues una tal exigencia no aflora de la descripción típica y, además, resultaría ser un despropósito, sino que lo relevante es que la tenencia o el cuidado de los bienes y, por ende, la disponibilidad jurídica o material, surja para el servidor público en dependencia del cumplimiento de un deber funcional, y que tal relación sea la que le permita su apropiación, es decir, que sin existir aquella no se habría dado éste o se configuraría un delito distinto, verbi gratia, hurto o abuso de confianza.

En esa medida, tampoco puede predicarse que entre los militares acusados y los dineros descubiertos se presentó un mero “contacto físico”, insuficiente para que surgiera la relación funcional entre aquellos y éstos, o como lo refieren los demandantes, que el encuentro de tales bienes no generaba un “deber de custodia automática”, pues, se itera, su evidente origen ilícito, aunado a la función constitucional que cumplían en ese momento los uniformados implicados, en razón de la cual asumieron su tenencia, les imponía la obligación de reportar el hallazgo a sus superiores y custodiarlos mientras eran dejados a disposición de la autoridad respectiva, procedimiento que sí observaron cuando descubrieron otras caletas con material de guerra e intendencia, pero que pretermitieron en el caso de los pluricitados valores.

Aquí resulta oportuno destacar, para responder a la representante de la sociedad que recurrió en casación, que si bien el deber de reportar el hallazgo de la caleta con dinero de las FARC correspondía a los oficiales al mando de las dos Compañías del Ejército Nacional, lo que se les reprocha penalmente a éstos y a su subalternos no es el mero hecho de haber desatendido el procedimiento señalado en el Sumario de Órdenes Permanentes —S.O.P.— frente a dicho descubrimiento, lo que eventualmente configuraría un delito de naturaleza militar, sino el haberse apropiado de los valores cuya custodia, como quedó visto, asumieron desde ese mismo momento con ocasión de sus funciones.

Ahora, frente a la tesis del Procurador Delegado en el sentido que el elemento normativo del tipo de peculado, valga decir, la relación funcional entre el servidor público y el bien objeto de apropiación, no se configura en el asunto examinado debido a que los militares acusados “carecían de facultades de policía judicial”, cabe anotar que, de una parte, no es cierto que, dadas las particulares circunstancias en que se produjo el hallazgo, éstos no tuvieran tal atribución, aunque fuera restringida y, de otro lado, la circunstancia que destaca el agente del Ministerio Público, tampoco los relevaba de cumplir con su deber de custodiar los dineros hasta tanto fueran puestos a disposición de la autoridad competente.

En efecto, la Sala ha considerado que no obstante la prohibición constitucional de que los miembros de las Fuerzas Militares ejerzan funciones de policía judicial, en determinados casos y bajo especialísimas circunstancias, pueden cumplir de manera restringida algunas de las actividades propias de la policía judicial sin quebrantar el ordenamiento legal, siempre que éstas sean respetuosas de los derechos fundamentales.

Sobre el referido tema, en CSJ SP, 5 jun. 2013, rad. 34867, dijo la Corte:

Plurales han sido los pronunciamientos de la Corte Constitucional en los que ha sostenido que la asignación de funciones de policía judicial a las Fuerzas Militares, de la que hacen parte el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea,54 está prohibida por la Carta Política, porque desnaturaliza la estructura y objetivos esenciales de dicha fuerza y contraría la prohibición contenida en su artículo 213.55

Pero esto no significa, como lo entiende la casacionista, que las actividades realizadas por los miembros de la Armada Nacional o cualquier otro órgano de las Fuerzas Militares, en ejercicio del deber de protección de las personas, o de la preservación del orden público y la convivencia ciudadana, o de la facultad consagrada en el artículo 302 de la Ley 906 de 2004, se tornen ilícitas o ilegales por el simple hecho de provenir de un órgano que no tiene asignadas funciones de policía judicial.

Además de la finalidad primordial que el artículo 217 de la Constitución Nacional le asigna a las Fuerzas Militares, de la “defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional”, también tiene el deber de proteger a todas las personas en su vida, honra y bienes, que el artículo 2º ejusdem le impone a todas las autoridades de la República, y el de colaborar en forma armónica con las demás ramas del poder público para la realización de los fines del Estado, que el artículo 113 asigna a todos sus órganos. (…)

En cumplimiento de estas finalidades de origen también constitucional y legal, es frecuente que las Fuerzas Militares tengan que intervenir para prevenir o conjurar alteraciones del orden o la paz ciudadana, o repeler actividades ilícitas, o capturar delincuentes en flagrante actividad delictiva, y que en ejercicio de esta actividad se vean enfrentados a situaciones en las que las circunstancias exigen realizar preventivamente funciones que normalmente cumple policía judicial, mientras ésta asume su control. (…)

El problema jurídico se plantea alrededor de las actividades que en desarrollo de esta facultad de respuesta adelante la fuerza pública, pues debe entenderse que su capacidad de acción en estos casos no puede ser ilimitada y que la legalidad o ilegalidad de las actuaciones que cumpla dependerá de que sean respetuosas de los derechos fundamentales y de las fronteras de competencia de los órganos de investigación.

Si invade competencias que son privativas de policía judicial, entendidas por tales las que por su naturaleza implican una actividad investigativa, como sería el caso de los interrogatorios, los análisis de campo, la recolección de elementos materiales probatorios o evidencia física, el levantamiento de planos, de registros fotográficos, las inspecciones, etcétera, que comportan, de suyo, funciones propias de investigación con pretensión probatoria, la actuación, en lo que tiene que ver con las actividades desbordadas, será ilegal, como ya lo ha reconocido la Corte en otras oportunidades.56

Pero si las fuerzas militares se limitan a dar respuesta a una situación de peligro, o a un llamado de ayuda, sin desplazar a los cuerpos de policía judicial en las funciones de indagación que les son propias, como ocurre cuando solo realizan requisas preventivas, o capturas de personas sorprendidas en flagrante actividad delictiva, o actos de protección y aseguramiento de los elementos probatorios y las evidencias físicas descubiertos, mientras los órganos de policía asumen el control de la situación, la actuación será lícita, si se cumple dentro de los marcos de respeto de las garantías fundamentales. (Subrayas y negrillas fuera del texto original)

En el caso concreto, aplicada la doctrina citada, surge patente que dada la función constitucional que cumplían los uniformados procesados, valga decir, preservar el orden público, en cuyo desarrollo hallaron la caleta con los dineros de procedencia ilícita, amén de la atribución que en tal sentido les asignaba el Sumario de Órdenes Permanentes del Ejército Nacional, les asistía el deber de custodiar tales bienes, cuya tenencia —disponibilidad material–, como acertadamente lo consideraron los juzgadores de instancia, indudablemente asumieron por razón de sus funciones, pero como se apropiaron de ellos, incurrieron en el ilícito objeto de acusación.

Por último, itera la Sala que al margen de los motivos que llevaron al legislador a expedir la Ley 1201 de 2008, según los demandantes inspirada en los hechos aquí juzgados, es lo cierto que dicha normativa no recogió ese particular comportamiento para tipificarlo como conducta punible, sino que se limitó a reafirmar que el servidor público que malverse bienes del Estado cuya custodia, tenencia o administración haya asumido por razón de sus funciones, incurre en el delito de peculado, lo cual no se ofrece novedoso, como sí lo es que catalogara como bienes de la Nación a los denominados mostrencos cuando son hallados en la especiales circunstancias que allí se indican.

Calificación que, según quedó visto, no es legalmente procedente otorgar a los dineros que fueron encontrados por los procesados en cumplimiento de la misión constitucional que tenían asignada, quienes defraudaron su deber funcional de ponerlos a disposición de la autoridad competente como se lo imponía el ordenamiento Superior y el reglamento, habida cuenta de su evidente origen ilícito, optando por apropiárselos en detrimento de la administración pública.

Con todo, dígase que los juzgadores de instancia no realizaron el juicio de tipicidad con fundamento en la pluricitada ley, sino que para tal efecto acudieron al artículo 397 del Código Penal que prevé la conducta punible de peculado por apropiación, luego afirmar lo contrario no consulta la realidad procesal.

En conclusión, la Corte advierte que en la conducta de los militares acusados concurren los elementos que configuran el delito de peculado por apropiación por el cual se les condenó en la sentencia confutada, habida cuenta que (i) aquellos no estaban facultados legalmente para disponer a su arbitrio de los dineros hallados, puesto que éstos no constituyen tesoro ni tienen la condición de mostrencos; (ii) como existía evidencia de que tales valores pertenecían a un grupo armado al margen de la ley, su deber era custodiarlos hasta tanto fueran dejados a disposición de la autoridad respectiva; (iii) los uniformados implicados asumieron la tenencia y, por ende, la disponibilidad material de los pluricitados bienes desde el mismo momento de su descubrimiento, el cual se produjo cuando cumplían su deber funcional de defender el orden constitucional; y, (iv) no obstante conocer lo anterior, se apropiaron en provecho suyo de los caudales en detrimento de la administración pública.

Finalmente, frente a la afirmación del Procurador Delegado en el sentido que la conducta de los militares procesados de apropiarse de los dineros hallados en la caleta, eventualmente configuraría los delitos de enriquecimiento ilícito —art. 412 del C.P.— o prevaricato por omisión —art. 414 ibídem–, pero no el de peculado por apropiación por el que fueron declarados penalmente responsables, encuentra la Sala que en el asunto de la especie las conductas punibles que echa de menos el representante de la sociedad, de configurarse, no excluirían per se el ilícito objeto de condena.

En efecto, si bien los mencionados delitos protegen el mismo bien jurídico de la administración pública, no puede soslayarse que cada uno se sustenta en un particular supuesto fáctico, pues en el caso del enriquecimiento ilícito se exige un incremento patrimonial injustificado del servidor público, mientras que en el prevaricato se penaliza a éste por la conducta omisiva frente a un acto propio de sus funciones y el peculado se configura en razón de la apropiación de bienes del Estado o de particulares sobre los cuales el servidor público tenga un poder de disposición que aflora en razón del ejercicio de un deber funcional.

Surge patente que ontológicamente son conductas claramente diferenciables, amén que el elemento esencial que las caracteriza no se requiere en ninguno de los otros delitos para su tipificación. Así, la omisión propia del prevaricato no figura en la descripción típica del enriquecimiento ilícito como tampoco en la del peculado por apropiación, ni el incremento patrimonial que caracteriza al enriquecimiento ilícito aparece como ingrediente del peculado, y la apropiación característica de este último no es componente de la conducta de los otros delitos en cita.

Conviene recordar que la Sala tiene dicho que los ilícitos de peculado por apropiación y enriquecimiento ilícito pueden concursar materialmente sin que se viole el principio non bis in ídem, tal como lo expresó en CSJ SP, 17 abr. 2013, rad. 38962, al afirmar:

En otro aspecto arguye el recurrente, que por haber sido condenado por el Tribunal Superior de Buga el 12 de marzo de 2002 como autor del punible de enriquecimiento ilícito derivado del delito de peculado, no puede ser juzgado por este último so pena de afectar el principio del non bis in ídem.

Sobre el punto, en decisión de quien ahora cumple igual cometido se señaló:

“El razonamiento del memorialista carece de aptitud para los efectos planteados, pues si bien es cierto el ex Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura fue condenado por el delito de enriquecimiento ilícito descrito en el artículo 148 del Código Penal de 198057 (hoy 412 del estatuto sustantivo de 200058), también lo es que no por ello puede predicarse que esa condena torne en ilegítimo este proceso adelantado por la conducta punible de peculado por apropiación, como si el trámite de esta actuación violara el principio del non bis in ídem.

El argumento esgrimido por el defensor parte de una imprecisión conceptual, según la cual el enriquecimiento ilícito supone que la ‘conducta fuente’, es decir, aquella situada en la génesis del incremento patrimonial, es necesariamente atípica y por lo tanto, al condenarse al servidor público por dicha conducta punible se está calificando, de una vez por todas y con fuerza de cosa juzgada, la ‘conducta fuente’ como no constitutiva de delito.

La hipótesis del defensor es equivocada. Sobre este tema, ha dicho la Sala de tiempo atrás, que la calidad de subsidiario del tipo penal de enriquecimiento ilícito no significa que ‘la conducta fuente’ no constituya delito, sino que —cosa muy diferente- de su naturaleza delictiva no exista prueba a la hora de fallar el proceso por el injustificado incremento patrimonial. De allí que la subsidiariedad del enriquecimiento ilícito no descarta que, una vez emitido el fallo condenatorio, no pueda investigarse y fallarse respecto de la ‘conducta fuente’, en caso de la aparición de prueba sobre su tipicidad. Lo anterior porque, insiste la Corte, la sentencia condenatoria por enriquecimiento ilícito no tiene la virtud de juzgar como atípico —con fuerza de cosa juzgada material- el comportamiento gracias al cual se produjo el incremento patrimonial59”.

Entonces, se advierte clara la posibilidad del concurso60 entre el enriquecimiento ilícito y el denominado ‘delito fuente’ —es decir aquél que determina el incremento patrimonial injustificado—, pues inciden de manera autónoma e independiente el bien jurídico tutelado sin que exista entre ellos una relación de dependencia, en la medida que el enriquecimiento ilícito comporta necesariamente el incremento patrimonial injustificado del servidor público, elemento no requerido en el peculado por apropiación ejecutado en favor de terceros.

Asimismo, esta corporación se ha expresado respecto del concurso que puede presentarse entre el peculado por apropiación y el prevaricato por acción, argumentos que resultan aplicables al caso de la especie no empece que aquí se juzga esta última conducta en la modalidad omisiva, puesto que, en síntesis, lo que en dicha jurisprudencia se destaca es que tales delitos sancionan hipótesis comportamentales diferenciables ontológicamente, las cuales están integradas por elementos que no les son comunes y, además, obedecen a propósitos distintos.

Dijo la Corte:

La Sala advierte la improcedencia de la solicitud orientada a obtener la cesación del procedimiento al amparo de una hipotética vulneración del principio del non bis in ídem, pues la defensa, decidió desconocer las reglas que gobiernan el concurso de tipos penales, para deducir a partir de allí la existencia de una sola conducta punible, cuando en este evento se estructura de manera autónoma el prevaricato por acción y el peculado por apropiación a favor de terceros, postura jurídica válida por virtud del concurso de tipos penales.

El recurrente pasa por alto que con la comisión del Prevaricato por acción, lo que se sanciona es el “proferimiento de una resolución o dictamen manifiestamente contrario a la ley”, bastando con ello para que se entienda consumado el delito y sin que resulten relevantes los efectos que haya producido. A su turno el peculado por apropiación a favor de terceros sanciona el poner de manera ilegal, en manos de terceros dineros públicos. Ello supone la realización de dos propósitos distintos en el autor, que a su turno estructuran dos tipos penales autónomos.

De igual forma omitió considerar que un mismo comportamiento puede vulnerar simultáneamente dos tipos penales y que al hacerlo, no se está en presencia de “los mismos hechos61”, sino de una conducta que estructura de manera conjunta dos tipos penales, respecto de los cuales el Estado tiene la potestad autónoma de perseguir a sus infractores, en forma independiente. (CSJ AP, 22 sep. 2010, rad. 34485)

En esa medida, aun cuando en el asunto examinado se configuraran los delitos de prevaricato por omisión y enriquecimiento ilícito, aspecto que, valga destacar, no es objeto del recurso extraordinario, en manera alguna podría afirmarse, como lo plantea el Procurador Delegado, que por esa mera razón se excluiría el ilícito de peculado por apropiación por el cual fueron condenados los militares acusados, habida cuenta que, según quedó visto, unos y otro pueden concursar materialmente.

Agréguese a lo dicho, que tampoco puede desconocerse que en el asunto concreto el ente acusador, de acuerdo con la conducta fácticamente imputada en la acusación, únicamente endilgó a los procesados el delito de peculado por apropiación, de donde se sigue que las demás conductas punibles que eventualmente se configurarían por razón de los hechos juzgados, quedaron excluidas del pliego de cargos y, por tanto, no podían ser objeto de pronunciamiento en las instancias, ni mucho menos en sede del recurso de casación.

Así las cosas, los cargos no prosperan.

6. Casación oficiosa.

A pesar de la falta de prosperidad de los reparos, la Corte observa que se violaron garantías fundamentales de los procesados en punto de la legalidad de la pena, específicamente de aquellos a quienes en la sentencia de segundo grado le fueron reconocidas las rebajas punitivas por confesión y reintegro parcial de lo apropiado, por tanto, entrará a casar oficiosa y parcialmente el fallo, tal como lo autoriza el artículo 216 de la Ley 600 de 2000.

En el fallo de primer nivel a los acusados se les dividió en grupos y se les condenó como a continuación se explica:

Con fundamento en la pena establecida en el inciso 2º del artículo 397 del Código Penal —6 a 22 años y 6 meses de prisión–, y ubicándose en el primer cuarto de punibilidad —72 a 121.5 meses–, de acuerdo con los parámetros establecidos en el artículo 61 ibídem, el a quo fijó las siguientes penas privativas de la libertad: a los oficiales 121.5 meses, a los suboficiales 109.125 meses y a los soldados voluntarios 96.75 meses; mientras que en punto de la sanción de multa acudió al sistema de cuartos, que aplicó a la diferencia resultante entre el equivalente a 200 smlmv de la época —$66.400.000— que se indica en la norma citada ut supra y el valor de lo apropiado por el acusado ST. I.M.R.M. —$411.040.000—, no obstante, en últimas, para individualizar la pena pecuniaria tuvo en cuenta la cantidad de dinero tomado por cada uno de los procesados, y no la totalidad del que fue objeto de apropiación, como legalmente correspondía.

A tales montos hizo las reducciones punitivas correspondientes por la confesión y/o el reintegro de lo apropiado, según fuera el caso, y en relación con esta última, sin razón aparente, en algunos eventos aplicó un descuento de 1/3 parte, mientras que en otros fue de 1/4 parte, no obstante que la devolución fue parcial, pues de los $1.903.419.440 que fueron objeto de apropiación, según lo determinó la prueba pericial, solo se recuperó el 66.34 % de dicho valor; además que a aquellos condenados que se abstuvieron de hacer el reintegro, no les aplicó ninguna rebaja.

De acuerdo a las variables antes reseñadas, finalmente impuso las siguientes penas: a los oficiales 60.75 o 121.5 meses de prisión y 229.76 o 459.51 smlmv de multa; a los suboficiales 63.65 o 109.12 meses de prisión y 230.21 o 394.63 smlmv de multa; y, por último, a los soldados voluntarios 48.38, 56.45, 80.63 o 96.75 meses de prisión y 164.89, 192.37, 274.8 o 329.75 smlmv de multa.

Y a todos los sentenciados les aplicó la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad.

Al resolver la impugnación de la sentencia de primer grado, el ad quem excluyó la circunstancia de agravación prevista en el inciso 2º del artículo 397 del Estatuto Punitivo, derivada de que la cuantía de lo apropiado excedía los 200 smlmv, al advertir, acertadamente, que como la misma no había sido deducida en el pliego de cargos por la Fiscalía Penal Militar, no podía ser tenida en cuenta en la sentencia, so pena de vulnerar el principio de congruencia y, por ende, procedió a redosificar la pena de prisión, labor en la que si bien no siguió cabalmente el criterio observado por el fallador de primer nivel, que en forma gradual, de mayor a menor, individualizó la sanción dependiendo de si se trataba de oficiales, suboficiales o soldados voluntarios, habida cuenta del mayor juicio de reproche que consideró merecían quienes tenían mando sobre la tropa; en últimas determinó una pena de 79 meses de prisión para todos los sentenciados, con todo más favorable que la fijada por el fallador de primer nivel.

Y en cuanto a la multa, no obstante reconocer que su monto equivalía al valor total de lo apropiado, la fijó para la generalidad de los condenados en el equivalente a 269 smlmv, atendiendo a la cifra de que partió el juzgador de primer grado en el proceso de individualización de la pena pecuniaria y con el propósito de no trasgredir la prohibición de reformatio in pejus, pues si bien los condenados no eran los únicos apelantes, los demás sujetos procesales que recurrieron apoyaron la tesis de la defensa.

De otro lado, aun cuando el Tribunal destacó que el descuento reconocido en la sentencia de primer nivel de 1/3 parte de la sanción era improcedente de acuerdo con el inciso 2º del artículo 401 del Código Penal, por cuanto el reintegro de lo apropiado había sido parcial, y que en este último evento tampoco procedía la rebaja fija de 1/4 parte, como lo hizo el a quo en relación con algunos procesados, pues lo correcto era aplicarlo de manera proporcional al monto de lo devuelto, decidió mantener el mayor monto de la reducción —1/3— en orden a no quebrantar la prohibición de reforma en peor, haciéndola extensiva a todos los acusados y no solo a quienes realizaron la devolución de dinero como lo había dispuesto el juzgador de primer nivel, apoyado en jurisprudencia de esta Sala de la Corte en el sentido de que los efectos de esa conducta posdelictual favorece a todos los copartícipes del delito, pues se trata de una obligación de carácter solidario.

En ese orden, ajustadas las penas, el ad quem fijó de manera definitiva las siguientes: 52 meses y 15 días de prisión y multa de 179.33 smlmv a los sentenciados que únicamente se beneficiaron de la reducción por reintegro de lo apropiado; y, 48 meses y 8 días de prisión y multa de 164.38 smlmv a los condenados que recibieron rebaja, además de la anotada circunstancia, por razón de la confesión.

Sin embargo, la Corte advierte que las sanciones de prisión y multa establecidas para este último grupo de procesados62, es superior a la que realmente corresponde, como resultado de una errada operación aritmética.

En efecto, aplicados los descuentos de 1/3 y 1/6 parte, en su orden, que por reintegro y confesión les fueron reconocidos por los falladores de instancia a los incriminados que integran el referido grupo, a los guarismos de 79 meses de prisión y 269 smlmv de multa que para la generalidad de los condenados determinó el ad quem luego de adecuar la sanción, arroja 43 meses y 27 días de prisión y 149.45 smlmv de multa64, montos claramente inferiores a los que fueron fijados en la sentencia de segundo grado, por tanto a tales penas quedarán sometidos aquellos en definitiva, así como a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad.

En consecuencia, ante la evidente violación del debido proceso y el principio de legalidad de la pena, lo procedente es casar de oficio y parciamente el fallo impugnado y, por contera, que la Corte adecue la sanción impuesta por los juzgadores de instancia en los términos indicados en precedencia.

Finalmente, cabe señalar que salvo lo aquí decidido, las demás determinaciones del fallo se mantienen incólumes, precisando que corresponde al juzgador de primer grado librar orden de captura en contra de los condenados para el cumplimiento de la sentencia, de conformidad con el inciso 2º del artículo 355 de la Ley 522 de 1999.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. NO CASAR el fallo impugnado con fundamento en el cargo único de las demandas allegadas en representación de (…) y otro; el primer reproche de los libelos presentados en nombre de (…) y otros, (…) y del formulado por el agente del Ministerio Público; la segunda y tercera censura de la demanda radicada en representación de (…) y otros; y el segundo reparo de los libelos presentados en nombre de (…) y otros.

2. CASAR de oficio y parcialmente la sentencia de 31 de julio de 2014 proferida por el Tribunal Superior Militar, en consecuencia, reducir la pena a cuarenta y tres (43) meses y veintisiete (27) días de prisión, ciento cuarenta y nueve punto cuarenta y cinco (149.45) smlmv de multa e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad, en razón de su coautoría en el delito de peculado por apropiación, a los acusados: subteniente (r) I.M.R.M.; cabos primeros (r) (…).

3. PRECISAR que en lo demás el fallo se mantiene incólume en relación con los restantes procesados.

4. ADVERTIR que corresponde al juzgador de primer grado librar orden de captura en contra de los condenados para el cumplimiento de la sentencia, de conformidad con el inciso 2º del artículo 355 de la Ley 522 de 1999.

Contra esta decisión no procede ningún recurso.

Cópiese, comuníquese y cúmplase. Devuélvase al Tribunal de origen».

32 “Andrés Bello. Obras completas. T. XVII. Derecho romano. Fundación La Casa de Bello, Caracas, 1981, pág. 49”.

33 “Andrés Bello. Obras completas. T. XVII. Op. cit., pág. 49. Cfme: Carlo Busacca, quien también se refiere al "…ocultamiento desde tiempo inmemorial", voz 'Tesoro', en Enciclopedia del diritto, Giuffrè, Vol. XII, Milano, 1992, pág. 388”.

34 “Si bien es cierto, como se anticipó, que algunas codificaciones no exigen explícitamente el requisito de la antigüedad, no es menos cierto que un sector de la doctrina, reafirmando la significación intrínseca de la vetustez en cita y, sobre todo, las consecuencias que de ello se derivan, no duda en entender que en su legislación está implícita, por ser consustancial esta específica calidad. Es el caso de España, se afirma, pues aun cuando el artículo 352 de su Código Civil “…pretende, por lo visto, emanciparse del expresado concepto, descartando el elemento de la antigüedad, es éste tan consustancial con la noción jurídica del tesoro apropiable, que así como no es posible concebir compraventa sin precio, y la Ley que lo decretara atentaría a la naturaleza de la institución, así tampoco es factible llegar a la idea de un tesoro susceptible de ocupación perfecta y, como tal, engendradora de dominio pleno, sin que el transcurso de un número de años suficiente para presumir fundadamente la muerte del que lo ocultó en la tierra o en un muro, elimine, juntamente, con la persona, la relación de propiedad que la ligara con el tesoro”. Quintus Mucius Scaevola, Código Civil, T. XI, Comentado por Francisco Ortega L., Reus, Madrid, 1943, pág. 309, opinión, in extenso, compartida por el también doctrinante ibérico Antonio Ortega Carrillo de Albornoz, quien apoyado en la afamada y difundida noción de Paulo, que refiere a la antigüedad del tesoro (vetus depositio), concluye que "…aunque el art. 352 [del C.C. español] no la exija creemos debe entenderse implícitamente". El concepto romano del tesoro y el artículo 352 del Código Civil, Op. cit, pág. 743. Vid, José Antonio Alvárez Caperochipi, Curso de derechos reales. T. I, Civitas, Madrid, 1986, pág. 122.

En el derecho italiano, por su parte, tampoco se realiza explícitamente dicha exigencia, pero como explica el profesor de la Universidad de Roma, C. Massimo Bianca, “…la noción de tesoro presupone su vetustez”. Diritto civile, VI, La propietà, Giuffrè, Milano, 1999, pág. 344”.

35 “Luis Claro Solar. Explicaciones de derecho civil chileno y comparado. Vol. III. T. VII. Temis y Editorial Jurídica de Chile, Bogotá, 1992, págs. 72 y 73”.

36 Gaceta del Congreso 297 de 2008.

37 Se refiere al artículo 706 del Código Civil.

38 Gaceta del Congreso 666.

39 Gaceta del Congreso 548.

40 Gaceta del Congreso 649.

41 Artículo 704 del Código Civil.

42 “Sentencia de 3 de agosto de 1976”.

43 “Sentencia de 18 de noviembre de 1980”.

44 “Sentencia de 12 de noviembre de 1997, radicación 9887, reiterada en sentencias de 10 de octubre de 2002, radicación 15938 y de 13 de julio de 2006, radicación 25266, entre otras”.

45 “Sentencia de 26 de septiembre de 2007, radicación 22988”.

46 CSJ SP, 13 jul. 2006, rad. 25266.

47 SCC, C-539 de 2007.

48 SCC, C-374 de 1997.

49 CSJ SP, 12 dic. 2012, rad. 38289.

50 Folios 148-155 y 156-161 C.O. 24.

51 Folio 149 C.O. 24.

52 Folios 26 a 54 C.O. 3.

53 CSJ SP, 12 dic. 2012, rad. 38289 y CSJ AP, 23 jul. 2014, rad. 28016; entre otras.

54 “Artículo 217 C. N”.

55 “Sentencia C-034/93. En el mismo sentido, Sentencia C-179/94, Sentencia C-251/02 y Sentencia C-1024/02, entre otras”.

56 “Casación 23251, sentencia de 13 de septiembre de 2006”.

57 “ART. 148.Modificado. L. 190/95, arts. 18 y 26. Enriquecimiento ilícito. El servidor público que por razón del cargo o de sus funciones, obtenga incremento patrimonial no justificado, siempre que el hecho no constituya otro delito, incurrirá en prisión de dos (2) a ocho (8) años, multa equivalente al valor del enriquecimiento e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal”.

58 “ART. 412.—Enriquecimiento ilícito. El servidor público que durante su vinculación con la administración, o quien haya desempeñado funciones públicas y en los dos años siguientes a su desvinculación, obtenga, para sí o para otro, incremento patrimonial injustificado, siempre que la conducta no constituya otro delito, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a ciento ochenta (180) meses, multa equivalente al doble del valor del enriquecimiento sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de noventa y seis (96) a ciento ochenta (180) meses”.

59 “Corte Suprema de Justicia radicado 33201 del 27 de abril de 2011”.

60 “Cfr. Providencia del 19 de mayo de 2000, Rad. 8067. En igual sentido, la Corte ha avalado la posibilidad del concurso material entre los delitos de cohecho y enriquecimiento ilícito en decisión del 28 de mayo de 2008, Rad. 29705”.

61 “En su connotación jurídica”.

62 Subteniente R.M.I.M.; (…).

63 79 meses — 1/3 parte = 52 meses y 20 días — 1/6 parte = 43 meses y 27 días.

64 269 smlmv — 1/3 parte = 179.34 smlmv — 1/6 parte = 149.45 smlmv.